109 über einen Dritten beliefert werden. Dieser ist über die Zahl der von ihm versorgten Kunden auskunftspflichtig.512 Konsequenz dieser rechtlichen Anordnung für diese Untersuchung ist, dass eine einzige Stadtwerke-GmbH - gerade bei kleineren Stadtwerken - sowohl die Versorgungsleistungen an den Endkunden als auch den Netzbetrieb in einem Netzgebiet übernehmen kann. Die überwiegende Zahl der Stadtwerke wird unter diese deminimis-Regelung fallen. Sollte ein solches Unternehmen in die Krise geraten, wäre auch auf einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt die Versorgung der Endkunden gefährdet, da insbesondere der Netzbetrieb aufrechterhalten wie auch dessen Wartung und Ausbau gewährleistet sein müssen. Diese Konstellation stellt daher im Falle einer Krise ein besonderes Risiko dar und bedarf einer eigenen Prüfung. B. Rettungspflicht gegenüber Versorgungsunternehmen? I. Ausgangslage Bedenken hinsichtlich der Versorgungssicherheit des Endkunden bestehen nicht auf einem wettbewerbsintensiven Markt, auf dem mehrere hinsichtlich Versorgungsvolumen und Größe vergleichbare Anbieter in einem Netzgebiet tätig sind. In diesem Fall ist nicht davon auszugehen, dass es zu einer Unterversorgung der Verbraucher kommen wird, da auch ohne die Regelung der Grundversorgung alleine der funktionierende Wettbewerb dazu führen würde, dass die Abnehmer des insolventen Unternehmens sofort einen neuen Versorger finden würden.513 Eine solche Konstellation ist Ziel des europäischen Gesetzgebers und Leitbild für die Liberalisierung des Energiemarktes, wie sich unter anderem aus Art. 3 Abs. 3 der Elektrizitätsrichtlinie ergibt. Schwierigkeiten bereitet eine Situation, in der außer dem insolventen kommunalen Unternehmen nur wenige oder überhaupt keine Wettbewerber auf dem relevanten Markt, in der Regel also dem Netzgebiet, tätig sind. Besonderer Beachtung bedarf die Konstellation, in der nur ein kleiner Anbieter, der z.B. Endkunden ausschließlich mit Solarstrom versorgt, neben dem kommunalen Energieversorgungsunternehmen in einem Netzgebiet tätig ist.514 Selbst wenn man 512 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7, Rn. 13: Der Anspruch auf Auskunft ergibt sich aus § 7 Abs. 2 EnWG i.V.m. dem Netzanschlussvertrag. 513 Auf Märkten, auf denen Wettbewerb funktioniert, werden in der Regel Gewinne erzielt, so dass die Wettbewerber des insolventen Unternehmens versuchen werden, dessen Kunden zu übernehmen. 514 Ein Beispiel für eine solche Konstellation ist das Konzessionsgebiet der Stadtwerke Konstanz. Die Stadtwerke Konstanz GmbH, die ausschließlich in kommunalem Eigentum ist, versorgt 47313 Haushaltskunden in ihrem Netzgebiet, der zweitgrößte Anbieter Lichtblick - die Zukunft der Energie GmbH versorgt 138 Haushaltskunden (Stand 1. Juli 2006). 110 unterstellt, es wäre diesem Versorger zumutbar, z.B. Atomstrom zu beziehen, um seinen Verpflichtungen als Grundversorger nachzukommen, so ist damit noch nicht gewährleistet, dass dieses Unternehmen die Infrastruktur und die finanziellen Möglichkeiten besitzt, um die Aufgabe zu übernehmen. Wettbewerbliche Bedenken bereitet aber auch eine Konstellation, in der eines der vier großen Versorgungsunternehmen RWE, EO.N, EnBW oder Vattenfall den zweitgrößten Kundenanteil nach dem kommunalen Energieversorger innehat und über die Grundversorgung ohne weiteres eigenes Zutun eine verstärkte vertikale Einbindung erhält. Die Generaldirektion Wettbewerb hat jüngst in ihrem aktuellen Bericht „Inquiry pursuant to Article 17 of Regulation (EC) No. 1/2003 into the European gas and electricity sectors“515 festgestellt, dass die vertikale Integration der großen Erzeuger eine massive Behinderung für funktionierenden Wettbewerb sei. Auch das Bundeskartellamt steht einer weiteren vertikalen Integration der großen Stromerzeuger kritisch gegenüber.516 Eine neue Beteiligung an Stadtwerken, die einen gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf das Unternehmen einräumen und zu einer Verfestigung der vertikalen Integration führen würde, ist damit im Moment problematisch. In der vorliegenden Konstellation ist zumindest zu bedenken, dass aufgrund eines Wechsels des Grundversorgers faktisch genau das geschehen würde, was aus wettbewerblichen Gründen untersagt werden soll, nämlich eine Verfestigung der vertikalen Integration, die auch durch die Marktgegebenheit der Wechselunwilligkeit des Verbrauchers gestützt wird. Bei der Frage, ob eine Rettungspflicht in Betracht kommt, sind zwei Lösungswege denkbar, die nur auf den ersten Blick vergleichbar sind. Der erste Ansatz greift einen in der Literatur diskutierten gesellschaftsrechtlichen Ansatz auf.517 In dessen Rahmen ist es fraglich, ob im liberalisierten Bereich der Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse eine Rettungspflicht deswegen in Betracht kommt, weil die öffentliche Hand Gesellschafterin des Unternehmens ist. Die in diesem Bereich diskutierten Ansätze basieren auf der historischen Grundlage, dass der öffentlichen Hand die Leistungsverantwortung obliegt, den Bürger mit dem jeweiligen Gut zu versorgen. Typisch ist für diese Situation, dass es keine Wettbewerber gibt und die öffentlichen Unternehmen einem Kontrahierungszwang unterliegen. Aufgrund der kommunalrechtlichen Grundsätze muss das Unternehmen einem öffentlichen Zweck dienen; überwiegend handelt es sich dabei um Unternehmen, die herkömmlich unter den Begriff der Daseinsvorsorge gefasst wurden. In 515 Kommission v. 10.01.2007, “Inquiry pursuant to Article 17 of Regulation (EC) No. 1/2003 in to the European gas and electricity sectors” (Final Report), Tz. 45 ff. 516 Vgl. Bundeskartellamt WuW/DE-V, 823 „E.ON/Stadtwerke Eschwege“; bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2007 – VI-2 Kart 7/04; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 11. 11.2008 – KVR 60/07; vgl. auch Hummel, IR 2007, 160 f. 517 Vgl. zu den verschiedenen Ansätzen die Nachweise auf S. 111 ff. 111 dieser Situation besteht ein besonderes Bedürfnis, ein Unternehmen vor einem Marktaustritt zu bewahren, weil es sonst mangels anderer Anbieter zum Ausfall der grundrechtsrelevanten Leistung kommen würde. Auf einem liberalisierten Markt hingegen tritt ein öffentliches Unternehmen grundsätzlich als Wettbewerber mit Privaten auf, um eine Leistung zu erbringen. Etwas anderes gilt nur, wenn es aufgrund eines Marktversagens an einem Wettbewerber fehlt. Dann steht das öffentliche Unternehmen im potentiellen Wettbewerb mit privaten Anbietern der gleichen Leistung. Die angebotenen Lösungsmöglichkeiten, durch Steuergelder das öffentliche Unternehmen zu sanieren, müssen daher im Kontext liberalisierter Märkte neu untersucht und bewertet werden. Dabei ist insbesondere das Verhältnis von Leistungsverantwortung und Gewährleistungsverantwortung zu berücksichtigen. Im Anschluss werden dann die speziellen, sich aus dem EnWG und der Vorschrift der Grundversorgung sowie aus der Elektrizitätsrichtlinie ergebenden staatlichen Pflichten erörtert, aus denen sich aufgrund einer staatlichen Garantenstellung eine Rettungspflicht zur Aufrechterhaltung der Energieversorgung in einem Netzgebiet ergeben könnte. II. Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand 1. Besonderes Vertrauen in Unternehmen der öffentlichen Hand Für den ersten Lösungsvorschlag drängt sich nicht unmittelbar auf, warum ein Gesellschafter verpflichtet sein sollte, in der Krise der Gesellschaft Kapital zur Verfügung zu stellen. Beim Vermögen einer Kapitalgesellschaft und bei dem ihrer Gesellschafter handelt es sich um zwei voneinander getrennte Vermögensmassen. Ausdrücklich bestimmt § 13 Abs. 2 GmbHG, dass den Gläubigern einer GmbH nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Hat ein Gesellschafter seine Stammeinlage erbracht, besteht grundsätzlich keine Pflicht, in der Krise der Gesellschaft Kapital nachzuschießen, wie auch z.B. § 32a GmbHG zeigt. Eine Ausnahme stellt die Unterkapitalisierung der GmbH dar, die eine persönliche Haftung des Gesellschafters entsprechend § 128 HGB zur Folge haben kann.518 Konsequenz ist jedoch nicht eine Rettungspflicht der Gesellschaft, sondern lediglich eine persönliche Haftung gegenüber ihren Gläubigern. Vorliegend geht es aber nicht um das Problem, wer für die Schulden einer insolventen Kapitalgesellschaft aufzukommen hat, sondern darum, ob aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand eine Nachschuss- bzw. Sanierungspflicht an die Gesellschaft besteht, damit diese weiter ihr Netzgebiet mit Energie versorgen kann. 518 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. A., § 13, Rn. 12; BSG NJW 1984, 2117.