228 ren. Diese greift in den potentiellen Wettbewerb ein, da sie nicht einmalig, sondern fortwährend geleistet werden muss, um die Sicherheit der Energieversorgung auf diesem lokalen Markt auch für die Zukunft sicherzustellen. In diesem Fall ist es erforderlich, dass ein Unternehmen entsprechend den aufgestellten Kriterien für eine zulässige Beihilfe mit der Übernahme der Energieversorgung in dem betroffenen Netzgebiet betraut wird. III. Betrauung mit der Energieversorgung 1. Betrauung durch Betätigung als Grundversorger? Eine Freistellung von der Notifizierungspflicht kommt nach den in der „Altmark Trans“ – Entscheidung aufgestellten Grundsätzen nur in Betracht, wenn das begünstigte Unternehmen mit der Wahrnehmung der bestimmten öffentlichen Aufgabe betraut wurde. Unklar ist, ob die Regelungen des EnWG in den §§ 18 und 36 EnWG 2005 zu einer Betrauung des Unternehmens, das aufgrund der erbrachten Versorgungsleistungen Grundversorger in einem Netzgebiet ist, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe führen und damit die Ausnahmeregelung des Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag zur Geltung kommen kann.1027 Folge dieser Ansicht wäre, dass stets der Grundversorger das betraute Unternehmen in seinem Netzgebiet ist mit der Konsequenz, dass Begünstigungen diesen Unternehmen einfacher gewährt werden könnten, da ein zusätzlicher hoheitlicher Betrauungsakt und damit auch die Diskussion über die Verpflichtung der öffentlichen Hand, ein Vergabeverfahren durchführen zu müssen, entfallen würden. Grundsätzlich bestehen keine Zweifel, dass die flächendeckende Versorgung sämtlicher Haushalte mit Energie in den Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG- Vertrag fallen kann.1028 Für die Art und Weise der Betrauung wird angeführt, dass ein förmlicher Hoheitsakt nicht erforderlich sei.1029 Entscheidend sei vielmehr, dass 1027 Vgl. zu dieser Frage siehe auch Kreße, DÖV 2007, 922. 1028 Vgl. EuGH, Urt. v. 27.4.1994, Rs. C-393/92 - „Almelo“, Slg. 1994, I-1477, 1520 f, Tz. 47 ff; EuGH, Urt. v. 23.10.1997, Rs. C-159/94 – “Energieversorgungsmonopole Frankreich”, Slg. 1997, I-5815, Tz. 57 f.; Die Rechtsprechung des EuGH, nach der Energieversorgungsunternehmen stets unter Art. 86 Abs. 2 EG zu fassen sind, ist aus der Zeit vor der Marktliberalisierung; Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 108; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2 EGV, Rn. 54; Emmerich, Die deutsche Versorgungswirtschaft in der Wettbewerbsordnung der Europäischen Gemeinschaft, in FS von Gamm, 1990, 581, 588 ff.; ausführlich Kreße, Gemeinwirtschaftliche Dienste im europäischen Beihilferecht, 2006, S. 78 ff; Rapp-Jung, EuZW 1994, 464, 465. 1029 Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 1992, S. .162; Rapp/Jung, RdE 1994, 165, 168 f.; Baur in ders. (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Energierechts, 1995, 229 ein Unternehmen für ein staatliches Lenkungsziel in Dienst genommen werde. Dies sei gegeben, wenn in der Substanz die staatliche Daseinsvorsorge auf privatrechtlich organisierte Unternehmen ausgegliedert werde. Herangezogen wird das EnWG, das die auf dem jeweiligen Markt tätigen Unternehmen zu einer sicheren Energieversorgung verpflichtet. Die Ansicht stützt sich weiter auf eine Entscheidung der Kommission1030, in der diese zur Verpflichtung der Energieversorgungsunternehmen, deutsche Steinkohle abzunehmen, feststellte, dass der Anwendungsbereich des Art. 86 EG-Vertrag eröffnet sei, soweit die Unternehmen die Grundversorgung der Bevölkerung gewährleisten würden.1031 Unter Geltung der neuen Rechtslage kann diese Ansicht nicht mehr aufrechterhalten werden.1032 Der deutsche Gesetzgeber hat bereits in seiner Begründung zum EnWG 1998 ausdrücklich klargestellt, dass eine „Betrauung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG- Vertrag nicht gewollt sei.1033 Damit verleihen die energierechtlichen Regelungen der Grundversorgung nicht den Charakter einer öffentlichen Aufgabe.1034 Soweit die Energieversorgung betroffen ist, bedarf deren Aufnahme anders als unter Geltung des EnWG 1998 nicht mehr einer Genehmigung.1035 Auch der von der Kommission gesetzte Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen lässt eine solche Auslegung nicht zu. Dort wird verlangt, dass der öffentliche Auftrag für die Erbringung der Dienstleistung im öffentlichen Interesse auf dem Wege eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte erteilt werden muss.1036 Aus diesem müssen die genaue Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtung hervorgehen, sowie die beauftragten Unternehmen und der geographische Geltungsbereich, Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte, sowie die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderungen der Aus- S. 77, 90; Riechmann in Harms, Atomstrom aus Frankreich?, 1987, S. 29, 41; Hermann in Tettinger, Strukturen der Versorgungswirtschaft in Europa, 1996, S. 105, 113. 1030 Kommission, Entsch. v. 22.12.1992, WuW/E EV 1887 - „Jahrhundertvertrag“. 1031 Kommission, Entsch. v. 22.12.1992, WuW/E EV 1887, 1897 - „Jahrhundertvertrag“; vgl. auch Kommission, Entsch. v. 16.1.1991, ABl. EG 1991, Nr. L 28/32, S. 43 - „Ijsselcentrale“. 1032 Vgl. Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 109; Kreße, DÖV 2007, 922, 923; kritisch schon Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, EG- Wettbewerbsrecht, 1997, Bd. 2, Art. 37, 90 Abs. 2, Rn. 34. 1033 BT-Drucks. 13/7274, S. 37; siehe dazu auch Markert, EuZW 2000, 427, 433 f. 1034 BT-Drucks. 13/7274, S. 10. Diese Formulierung ist unglücklich. Tatsächlich handelt es sich bei der Versorgung der Bevölkerung mit Energie stets um eine öffentliche Aufgabe. Es besteht jedoch ein erheblicher Unterschied, ob diese Aufgabe freiwillig wahrgenommen wird oder ob eine Betrauung und damit die Pflicht der Erfüllung dieser Aufgabe vorliegt. 1035 Kreße, DÖV 2007, 922, 923. 1036 Dazu Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 108 m.w.N.; Kreße, DÖV 2007, 922. 230 gleichszahlungen.1037 Im deutschen Recht lässt sich dies mit einem abstrakt generellen Gesetz nicht erreichen, die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 GG wären dar- über hinaus nicht erfüllt. Die gesetzlichen Regelungen im EnWG 2005 sind nicht geeignet, derart weit reichende und genaue Verpflichtungen festzulegen. Das EnWG unterstellt darüber hinaus die Grundversorgungsverpflichtung in § 36 Abs. 1 S. 2 EnWG 2005 und die Anschlusspflicht in § 18 Abs. 1 S. 2 EnWG 2005 jeweils dem Vorbehalt der Wirtschaftlichkeit. Daher kann keine unbedingte Pflicht zur Erbringung von Dienstleistungen ausgemacht werden, gerade wenn diese unwirtschaftlich sind. Erforderlich ist daher eine Einzelverfügung, z.B. durch Verwaltungsakt. Folglich sind die kommunalen Energieversorgungsunternehmen nicht betraute Unternehmen im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag.1038 2. Betrauung eines kommunalen Energieversorgungsunternehmens im Rahmen der Gewährleistungsverantwortung? Während es im Rahmen der eigenen staatlichen Leistungsverantwortung möglich ist, einen kommunalen Energieversorger direkt mit staatlichen Begünstigungen vor einem Marktaustritt zu bewahren und so die Fortdauer der Versorgung zu gewährleisten, ist es fraglich, ob dies auch gilt, wenn der Staat lediglich seiner Gewährleistungsverantwortung nachkommt. Voraussetzung für eine Betrauung ist, dass die genaue Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtung und ein konkretes Unternehmen benannt werden.1039 Der Rechtsakt muss daher die zu übernehmenden Gemeinwohlverpflichtungen eindeutig beschreiben; sonst ist eine Berechnung der angemessenen Ausgleichszahlung nicht möglich.1040 Ist es auf dem lokalen Markt bereits zu einem Marktversagen und zum drohenden Ausfall der Energieversorgung gekommen, können für die Zukunft die oben genannten Kriterien festgelegt werden. Das in die Krise geratene kommunale Energiever- 1037 Kommission, Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, 2005, C 297, S. 4, Tz. 12. So auch schon EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 89. 1038 So auch die h.M. Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 108. Markert, EuZW 2000, 427, 433 f.; Dohms in Wiedemann, Hdb. Kartellrecht, 1999, § 35, Rn. 301; Säcker, Langfristige Energielieferverträge und Werberecht, 2002, S. 21; BKartA WuW/E BKartA 2859, 2867 „Stadt Nordhorn“; WuW/E BKartA 2648, 2654 „Thyssengas/Ruhrgas“; LG Köln, ZNER 2000, 132, 133, bestätigt durch OLG Düsseldorf, ZNER 2001, 255, 258. 1039 Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 107 ff.; Jung in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art. 86, Rn. 39; EuGH, Rs. 127/73 – „BRT/SABAM II“, Slg. 1974, 313, Tz. 19, 22. 1040 Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Abs. 1, Rn. 56; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 86; Koenig/Haratsch, ZUM 2003, 804, 807. 231 sorgungsunternehmen bedarf jedoch nicht nur einer zukünftigen Festlegung der staatlichen Unterstützung, sondern möglicherweise gerade auch eines Verlustausgleichs für die in der Vergangenheit erwirtschafteten Verluste. Es bleibt in dieser Situation der öffentlichen Hand unbenommen, die in der „Altmark Trans“- Entscheidung festgelegten Grundsätze zu erfüllen, das kommunale Energieversorgungsunternehmen also mit der Aufgabe der Energieversorgung zu betrauen und objektiv und ex ante Parameter festzulegen, nach denen sich der staatliche Ausgleich berechnet. Keinesfalls jedoch darf ein Ausgleich gewährt werden, der die in der Vergangenheit erwirtschafteten Verluste kompensiert. Die Begünstigung ist ausschließlich zukunftsbezogen. Grundsätzlich bleibt es der öffentlichen Hand möglich, ein kommunales Energieversorgungsunternehmen mit der Versorgung zu betrauen, einer besonderen Verpflichtung zur objektiven Auswahl bzw. zur Bevorzugung privater Unternehmen unterliegt die öffentliche Hand nicht. Weiter besteht bei der Betrauung eines kommunalen Unternehmens der Vorteil, dass der Betrauung nicht ein möglicherweise vorliegender Eingriff in privates Eigentum oder Art. 12 GG entgegensteht, der besonders gerechtfertigt werden müsste. IV. Ex ante Berechnung der Ausgleichsleistungen für den kommunalen Energieversorger Bereits zum Zeitpunkt der Betrauung müssen die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistung objektiv und transparent festgelegt sein.1041 Nur so kann vermieden werden, dass die staatlichen Ausgleichszahlungen zu einem wirtschaftlichen Vorteil des begünstigten Unternehmens gegenüber seinen (potentiellen) Wettbewerbern führen und so eine Überkompensation stattfindet.1042 Für einen kommunalen Energieversorger bestehen in diesem Punkt keine Besonderheiten. Entscheidend ist jedoch, dass die in der Vergangenheit erwirtschafteten Verluste nicht ausgeglichen werden dürfen, da sonst eine notifizierungspflichtige Beihilfe gegeben wäre.1043 Sollte sich daher herausstellen, dass das kommunale Unternehmen ohne eine einmalige Zahlung vor der Übernahme der Energieversorgung als betrautes Unternehmen nicht in der Lage ist, wirtschaftlich zu überleben, kommt eine Betrauung mit dieser Aufgabe nicht mehr in Betracht. Sollte dennoch eine staatliche Betrauung erfolgen, würde die öffentliche Hand die ihr obliegende 1041 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 90. 1042 Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Abs. 1, Rn. 58; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 87; Koenig, BB 2003, 2185, 2186; zur Ermittlung des Finanzbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vgl. Koenig/Haratsch, ZUM 2003, 804, 808 f. 1043 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 91; Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Abs. 1, Rn. 58.