218 Zusammenhang erneut die unvollständige Privatisierung der Energiewirtschaft.980 Zunächst werden kurz die Grundlagen des Beihilfenrechts sowie die in Art. 86 Abs. 2 EG normierte Ausnahmen, sowie anschließend die Entwicklung der Rechtsprechung im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse umrissen und die Anforderungen aufgezeigt, die an staatliche Unterstützungshandlungen im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gestellt werden. Erst dann kann überdacht werden, ob diese Grundsätze auch im Bereich der Energiewirtschaft zur Anwendung gelangen können. II. Grundsätzliches Verbot von Beihilfen gemäß Art. 87 Abs. 1 EG-Vertrag Gemäß Art. 87 Abs. 1 EG sind staatliche Begünstigungen bestimmter Unternehmen, die den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigten. Staatliche Mittel sind dabei solche, die von Bund, Ländern oder den Gemeinden gewährt werden.981 Da im Rahmen dieser Untersuchung ein kommunaler Energieversorger Empfänger der Begünstigung sein soll, ist auch die Definition eines bestimmten Unternehmens unproblematisch. Durch eine solche Beihilfe wird die Chancengleichheit der auf dem lokalen Energieversorgungsmarkt tätigen oder potentiellen Wettbewerber verändert, weshalb es sich um eine Wettbewerbsverfälschung handelt. Gleiches gilt für die Netze, da jedenfalls im Zeitpunkt der Ausschreibung der neuen Konzession Unternehmen in Wettbewerb treten und ein begünstigtes Unternehmen sein Angebot zu einem entsprechend niedrigeren Preis vorlegen kann. Folge ist ein wettbewerblich zu missbilligender Marktschließungseffekt.982 Das europäische Beihilfenrecht findet darüber hinaus nur Anwendung, wenn durch die gewährten Begünstigungen der grenzüberschreitende Handel beeinträchtigt wird (Zwischenstaatlichkeitsklausel). Grenzüberschreitende Auswirkungen können ausgeschlossen werden, wenn es sich um rein lokale Wirtschaftstätigkeiten handelt.983 Jedenfalls in liberalisierten Märkten, die aufgrund der Netzinfrastruktur 980 Den Mitgliedsstaaten obliegt insoweit allerdings auch ein weiter Spielraum, vgl. Nettesheim, EWS 2002, 253, 254; Vgl. Britz, ZHR 169 (2005), 370, 371; Weißbuch der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, KOM (2004) 374; Vgl. auch die „Mitteilung der Kommission zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, ABl. 2001, C 17/4, Tz. 32 f. 981 EuGH, Urt. v. 14.10.1987, Rs. 284/84 – „Deutschland/Kommission“, Slg. 1987, 4013, 4041. Rechtstechnisch handelt es sich allerdings bei Begünstigungen durch Gemeinden nicht um staatliche Mittel, da die Gemeinden keine eigene Staatsgewalt und in ihrem Gemeindegebiet die Finanzhoheit besitzen. Zutreffend wäre es daher, von Mitteln der öffentlichen Hand zu sprechen. Die Unterscheidung ist dem Europarecht allerdings unbekannt. 982 Vgl. Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Rn. 107. 983 Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 182. 219 die Möglichkeit eröffnen, europaweit eine Leistung anzubieten, wie dies in der Energiewirtschaft der Fall ist, lässt sich ein grenzüberschreitendes Element nicht von der Hand weisen. Dies gilt auch für den lokalen Netzbetrieb, da in diesem Bereich zumindest ein Wettbewerb um den Markt möglich ist, der nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begrenzt ist.984 Aufgrund der Liberalisierung handelt es sich auch auf einem lokalen Energieversorgungsmarkt nicht mehr um eine lokale Wirtschaftstätigkeit.985 Damit steht die Zwischenstaatlichkeitsklausel grundsätzlich der Beurteilung von staatlichen Begünstigungen im Energiesektor nicht entgegen.986 Eine Beihilfe kann auch nicht deshalb verneint werden, weil eine marktübliche Gegenleistung erbracht wird.987 Der Staat tritt in der vorliegenden Konstellation nicht als Abnehmer einer Leistung, sondern – je nach Zeitpunkt der Begünstigungshandlung – als selbst Leistender oder die Leistung Gewährleistender auf. Damit handelt es sich nicht um die Frage, ob der Staat Abnehmer einer bestimmten Leistung ist. Bei Geldleistungen an einen kommunalen Energieversorger handelt es sich damit grundsätzlich um eine Beihilfe, die dem Verbot von Art. 87 Abs. 1 EG- Vertrag unterfällt. III. Die Reichweite von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag erklärt für Unternehmen, die mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Wettbewerbsregeln des EG- Vertrages grundsätzlich für anwendbar. Eine (Legal-)Ausnahme besteht nur dann, wenn die Anwendung der Vorschriften des EG-Vertrages die Erfüllung der übertragenen Aufgaben verhindern würde. Der EG-Vertrag schafft damit eine Ausnahme zum System des in Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG geforderten Systems des unverfälschten Wettbewerbs, da die Abwägung zwischen unverfälschtem Wettbewerb und den 984 Vgl. Kommission, Entsch. v. 5.6.2002 „Steuerbefreiungen und Vorzugsdarlehen in Italien“, ABl. 2003, L 77/21, Tz. 66 ff. 985 Anders z.B. Kommission, Entsch. v. 12.01.2001 „Freizeitbad Dorsten“, Beihilfe N 258/00, Abl. 2001, C 172/16; Kommission, Beihilfe C 81/97 - “Lagune von Venedig“; siehe dazu auch den XXIX. Wettbewerbsbericht der Kommission 1999, Tz. 242. Zum Ganzen siehe auch die „Mitteilung der Kommission zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, ABl. 2001, C 17/4, Tz. 32 f. 986 Vgl. zum ÖPNV EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747; dies gilt selbst bei fehlender Marktliberalisierung, vgl. Kommission, Entsch. v. 15.01.2002 „Crédit Mutuel“, ABl. 2003, L 88/39, Tz. 81 ff.; oder wenn die Leistungen ausschließlich au- ßerhalb der EU erbracht werden, vgl. Kommission, Entsch. v. 11.12.2002 „Finanzdienstleistungs- und Versicherungszentrum Triest“, ABl. 2003, L 91/47, Tz. 17. 987 Im Einzelnen zu den Kriterien vgl. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 71 ff.