233 gieversorger wie ein Privater Dienstleistungen erbringt. In Art. 86 Abs. 1 EG- Vertrag sind besondere Ausnahmen für öffentliche Unternehmen ausdrücklich untersagt. Es wäre eine nicht erklärbare Ungleichbehandlung, diesem Unternehmen weitergehende öffentliche Pflichten aufzuerlegen, als seinen Mitbewerbern, sofern nicht die Versorgung mit Energie bereits ausgefallen ist oder ein Ausfall unmittelbar droht.1050 Es ist daher konsequent, dass ein kommunaler Energieversorger auch in einer Situation, in der die Versorgung der Bevölkerung mit Energie auf einem lokalen Markt für die Zukunft geregelt werden soll, genau so behandelt wird,wie alle anderen privaten Unternehmen, die mit der Aufgabe der Energieversorgung betraut werden könnten. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich auch mit der Überlegung, dass sonst die Betrauung eines kommunalen Energieversorgers stets um den angemessenen Gewinnanteil günstiger wäre als bei einem vergleichbaren privaten Unternehmen. Im Wettbewerb um die Betrauung im Rahmen einer Ausschreibung der Übernahme der Grundversorgung hätten private Unternehmen daher einen nicht zu rechtfertigenden Nachteil, da ihr Angebot mit Gewinnanteil günstiger sein müsste als das Angebot des kommunalen Energieversorgers ohne Gewinnanteil. VI. Verobjektivierter Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens Die größten praktischen Probleme wirft die letzte vom EuGH aufgestellte Voraussetzung auf, nämlich der verobjektivierte Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens. Während der EuGH in der Rechtssache „Ferring“1051 noch offen ließ, ob nicht die subjektiven Kosten des betrauten Unternehmens zu ersetzen seien1052, die tatsächlich bei der Erledigung der übertragenen Aufgabe anfallen1053, wird in der „Altmark Trans“ – Entscheidung ein objektiver Maßstab angelegt. Ersetzt werden nur die Kosten eines durchschnittlichen, unter Wettbewerbsbedingungen gut geführten Unternehmens, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, wobei die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen sind.1054 Allerdings stellen weder der EuGH noch die Kommission klar, wann ein Unternehmen durchschnittlich gut geführt ist. Möglich wäre beispielsweise eine 1050 Zu dieser besonderen Situation der Leistungsverantwortung des Staates vgl. schon oben. 1051 EuGH, Urt. v. 22.11.2001, Rs. C-53/00 – „Ferring“, Slg. 2001, I-9067, Tz. 92. 1052 Im Bereich der Telekommunikation wurde beispielsweise für die Entgeltregulierung der Effizienzansatz gewählt, vgl. dazu Busse von Colbe in Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2006, vor § 27, Rn. 40 ff.; Stamm, Die Entgeltregulierung im TKG, 2001, S. 174 ff. 1053 Vgl. Nettesheim, EWS 2002, 253, 262 f.; kritisch Koenig/Kühling, DVBl. 2003, 289, 293. 1054 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 93; Kritisch Jennert, NVwZ 2004, 425, 427: Dies bringe nicht nur Rechtsunsicherheit, sondern auch eine Bevorzugung der öffentlichen Hand. 234 Analyse aller vergleichbaren Märkte und der darauf tätigen Teilnehmer, aus deren Durchschnitt sich ergibt, was von einem durchschnittlich gut geführten Unternehmen an Effizienz erwartet werden kann. Sind mehrere Wettbewerber auf einem räumlichen Markt tätig, kommt grundsätzlich eine Analyse nur dieser Marktteilnehmer in Betracht; dadurch würden die Besonderheiten eines bestimmten räumlichen Marktes besser berücksichtigt. 1. Monopolmärkte und fehlende Vergleichsmärkte für Netzbetreiber Schwierigkeiten bereitet diese Methode insbesondere auf Märkten, in denen kein Wettbewerb herrscht. So ist beispielsweise für den Netzbetrieb ein Vergleich mit Unternehmen auf dem gleichen Markt nicht möglich. Auch ein anderer lokaler Markt kann nur bedingt als Vergleichsmarkt herangezogen werden, da auch dort regelmäßig nur Wettbewerb um den Markt, nicht jedoch im Markt herrscht. Es ist zweifelhaft, ob bei einer Konzessionsdauer von 20 Jahren tatsächlich davon ausgegangen werden kann, dass das netzbetreibende Unternehmen durchschnittlich gut geführt wird. Monopolistische Märkte führen häufig zu Ineffizienzen, da nach der Übernahme des Konzessionsgebietes Anreize zur Kostenminimierung fehlen.1055 Diese Folge könnte durch die Anreizregulierung im Netzbereich verhindert werden. Wie gezeigt, substituiert die Anreizregulierung auf Monopolmärkten den Wettbewerb, indem sie den Unternehmen vergleichbare Bedingungen auferlegt, wie sie sich sonst im Wettbewerb ergeben würden.1056 Die regulierten Netzentgelte orientieren sich dabei jeweils am effizientest arbeitenden Netzbetreiber. Allerdings bestehen noch keine empirischen Belege, dass dieses Verfahren tatsächlich den gewünschten Erfolg mit sich bringt. Ineffizienzen können deshalb durch die Anreizregulierung vermindert werden, zwingend ist dies jedoch nicht. Daher ist auch auf dem regulierten Netzmarkt in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen, ob ein Abschlag für gegebenenfalls existierende Ineffizienzen vorzunehmen ist.1057 2. Vergleichsmärkte für die Endkundenversorgung mit Energie Einfacher gestaltet sich der Vergleich im Bereich der Endkundenversorgungsleistungen. Durch die Liberalisierung des Energiemarktes handelt es sich hier grundsätzlich um Wettbewerbsmärkte. Daher können die Unternehmen und Preise auf Vergleichsmärkten, auf denen tatsächlich Wettbewerb herrscht, herangezogen werden, um die Kosten eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens zu ermitteln. 1055 Vgl. Borrmann/Fiesinger, Markt und Regulierung, 1999, S. 47 m.w.N. 1056 Siehe dazu oben S. 198 f. 1057 Vgl. auch Koenig, BB 2003, 2185, 2187 f. 235 Je mehr vergleichbare lokale Märkte bestehen, die für diesen Vergleich hinsichtlich Größe, Verbrauch, Struktur und regionaler Besonderheiten mit dem Markt, auf dem ein Unternehmen besonders mit der Grundversorgung betraut werden soll, in Betracht kommen, desto genauer können die Effizienzvorgaben für ein durchschnittlich gut geführtes Unternehmen ermittelt werden. 3. Vergleichsmärkte für integrierte Energieversorgungsunternehmen Auch für Energieversorgungsunternehmen, die sowohl die Versorgung als auch den Netzbetrieb in einem Netzgebiet übernommen haben, da auf Grund der de-minimis- Klausel in § 7 Abs. 2 EnWG 2005 der Netzbetrieb nicht von der Versorgung getrennt wurde, bietet die Vergleichsmarktmethode ebenfalls einen Ansatz, um möglichst präzise die objektiven Kosten für die Versorgung des Netzgebietes zu errechnen. Zwar lassen sich die Kosten durch Quersubventionen möglicherweise in den beiden Bereichen verzerren, in der Gesamtschau lässt sich jedoch ein annäherungsweise verlässlicher Maßstab finden. Gegebenenfalls ist ein Abschlag für vermutete Ineffizienzen vorzunehmen. VII. Pflicht zu einem Ausschreibungsverfahren? Eine Kostenanalyse ist nach den vom EuGH aufgestellten Grundsätzen jedoch dann nicht notwendig, wenn der Auftrag im Rahmen eines „hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bietverfahrens“1058 vergeben wird, in dem dasjenige Unternehmen mit der Versorgung bzw. dem Netzbetrieb betraut wird, das das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.1059 Fraglich ist, ob für den Fall, dass nur ein kommunales Energieversorgungsunternehmen auf einem Markt tätig ist und sich in einer Krise befindet, oder im Übrigen die aktuellen Wettbewerber nicht in der Lage wären, die Grundversorgung zu übernehmen, die öffentliche Hand verpflichtet ist, die Betrauung mit der Grundversorgung nach vergaberechtlichen Grundsätzen1060 auszuschreiben. Diese Ausschreibung muss als Bedingung insbesondere das Zielpentagon des § 1 EnWG 2005 enthalten. Sie erfolgt nach der Verordnung über 1058 Kommission, Entsch. v. 09.04.2001, Beihilfe N 610/01 – „Tourismusinfrastrukturprogramm Baden-Württemberg“; EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I- 7747, Rz. 92, 95. 1059 Vgl. § 97 Abs. 5 GWB. Dieses Kriterium ist eng mit dem Begriff des Preis-Leistungs- Verhältnisses verbunden, vgl. Bechtold, GWB, 4.A., 2006, § 97, Rn. 36. 1060 Vgl. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 92 mit dem Hinweis, dass die „Beihilfenrechtliche Anforderungstrias der Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit mit den allgemeinen Steuerungsprinzipien des Vergaberechts korrespondiert“.