25 Kapitel 3: Die Legitimationskrise kommunaler Energieversorger A. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden über kommunale Eigengesellschaften Um die Frage nach der Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden über kommunale Energieversorgungsunternehmen und damit die Frage einer Legitimationskrise der kommunalen Energieversorger beantworten zu können, sind die Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen in den europarechtlichen Regelungen, im deutschen Verfassungsrecht, Bundesrecht und zuletzt dem Landes- bzw. Kommunalrecht daraufhin zu überprüfen, in welchem Verhältnis diese Vorschriften zueinander stehen und welche Konsequenzen sich aus ihnen für die Zulässigkeit der Gründung bzw. des Betriebes kommunaler Energieversorgungsunternehmen ergeben. Da das jeweils höherrangige Recht das untergeordnete Recht maßgeblich beeinflussen kann, ist zunächst das Europarecht, das mittlerweile in vielen Bereichen das nationale Recht überlagert, auf dessen Haltung zur Betätigung der öffentlichen Hand im Wettbewerb zu untersuchen. I. Europarechtliche Rahmenbedingungen 1. EG-Vertrag Die europarechtlichen Regelungen stellen die Rahmenbedingungen für eine Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Verkehr auf. Das Prinzip des Wettbewerbs und der Marktöffnung dominiert die Politik der Europäischen Gemeinschaft.58 Dabei wird darauf verwiesen, dass es ein Verbot der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand oder einen Vorrang für die privatwirtschaftliche Tätigkeit nicht gibt.59 Andere Stimmen betonen hingegen, dass in der Europäischen Gemeinschaft die Staatstätigkeit immer mehr zu Gunsten der Privatwirtschaft zurückgedrängt werde.60 58 Nagel, ZögU, Bd. 23, 2000, 428, 435. 59 Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 41, 44; EuGH, Urt. v. 21.3.1991, Rs. C-303/88 – „Italien/Kommission“, Slg. 1991, I-1433, 1475, Rn. 19; Nagel, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 436; einschränkend Badura, DöV 1998, 818, 823. 60 Nagel, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428. 26 Art 86 EG geht vom Grundsatz der Gleichbehandlung der privaten und öffentlichen Unternehmen aus.61 Aufgrund der Artt. 3 Abs. 1 lit. g), 81, 82 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 dürfen die Mitgliedsstaaten keine Maßnahmen treffen, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten.62 Die öffentliche Hand darf damit grundsätzlich Unternehmen gründen und diese dürfen auch als Wettbewerber am Markt auftreten. Durch Art. 86 Abs. 1 EG soll sichergestellt werden, dass zwischen Unternehmen in öffentlicher Hand und solchen in privater Hand ein möglichst unverfälschter Wettbewerb besteht.63 Sinn und Zweck dieser Norm ist, dass der Wettbewerb nicht einseitig zu Lasten der Kommunen gehen darf, aber ihnen auch keine ungerechtfertigten Vorteile verschafft werden dürfen.64 Aufgelöst wurden nicht „vor allem“65 die Staatsmonopole, sondern eben gerade nur diese; die Liberalisierung der verschiedenen Sektoren musste aber keinesfalls zu einer Privatisierung der dort tätigen Unternehmen führen.66 Zu einem solchen Eingriff in die Staatshaushalte hat die EU auch gar keine Berechtigung, wie Art. 295 EG zeigt, der einen Eingriff in die Eigentumsordnungen der einzelnen Mitgliedsstaaten nicht zulässt.67 Wie gegenwärtig noch in Frankreich am Beispiel des Energieversorgers Electricité de France68 gesehen werden kann, sind in anderen 61 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 86, Rn. 5; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 1, Rn. 46; Becker, ZNER 2000, 259, 261; 62 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31, 86, Rn. 33 mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH: grundlegend EuGH, Urt. v. 16.7.1977, Rs. 13/77 – „INNO/ATAB“, Slg. 1997, 2115, 2145, Tz. 30, 35; dazu Ehricke, Staatliche Eingriffe in den Wettbewerb – Kontrolle durch Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 43 ff.; EuGH Urt. v. 17.2.2005, Rs. C-250/03 – „Mauri“, Slg. 2005, I-1267, 1278, Tz. 29. 63 Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 41, 44; Nagel, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 436. 64 Vgl. Geiger, EGV/EUV, 4.A., Art. 86, Rn. 6; Hochbaum/Klotz in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6.A., 2003, Art. 86, Rn. 1, 3 ff.; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31, 86, Rn. 28 ff.; Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 86, Rn. 5 65 Nagel, Die öffentlichen Unternehmen im Wettbewerb – Kommunalrecht und europäische Gemeinschaft, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 436. 66 Die Handelsmonopole, Art. 31 EG-Vertrag, sind für den Bereich der Energiewirtschaft nicht mehr von Bedeutung, insbesondere weil im Energiesektor bisher ein zwischenstaatlicher Handel nur in geringem Umfang stattgefunden hat. Die Rechtsprechung beschäftigt sich in diesem Rahmen überwiegend mit Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag, vgl. EuGH, Urt. v. 23.10.1996, Rs. C-157/94 – „Kommission/Niederlande“, Slg. 1997, I-5699 ff. Auf eine Darstellung wird deswegen verzichtet. Vgl. im ausführlich dazu Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31, Rn. 23 ff.; Hochbaum/Klotz in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6.A., 2003, Art. 86, Rn. 33. 67 Im Übrigen ist der EG-Vertrag wirtschaftlich neutral gestaltet, vgl. dazu auch Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 41, 44. 68 Die Beteiligung der Staatshand an EdF liegt im Jahr 2007 bei 87%; an dem Gasversorgungsunternehmen Gas Suez hält der französische Staat über 35%, vgl. Die Welt v. 02.09.2007, S. 9: „Frankreich schmiedet Rivalen zu E.ON“. 27 Mitgliedsstaaten die ehemaligen Monopolisten und jetzt zumindest noch marktbeherrschenden Unternehmen in Staatshand geblieben. Die Liberalisierung im Energiesektor führt damit dazu, dass Unternehmen in kommunaler Hand wie Privatunternehmen behandelt werden müssen, wenn sie Marktteilnehmer sind.69 Der EG-Vertrag gebietet eine Gleichbehandlung von Unternehmen, die tatsächlich am Markt tätig werden. Ein Recht, dass sich die öffentliche Hand wirtschaftlich am Wettbewerb beteiligen darf, kann daraus nicht abgeleitet werden.70 Denn dies ist eine politische Frage, die unmittelbar mit der Eigentumsordnung der Mitgliedsstaaten zusammenhängt. Sie muss daher auch diesen zur Entscheidung überlassen bleiben. Es bleibt den Mitgliedsstaaten unbenommen, Regelungen aufzustellen, die die Teilnahme von Unternehmen in öffentlicher Hand als Wettbewerber auf einem bestimmten Markt gestatten oder aber im Gegenzug auch untersagen.71 Diese Schlussfolgerung verträgt sich auch mit den gemeindewirtschaftlichen Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten.72 Es ist keine deutsche Eigenart, dass sich eine Gemeinde privatwirtschaftlich betätigt.73 Andere Staaten kennen eine solche Möglichkeit ebenfalls, wenn auch im Bereich der Energieversorgung die Verbreitung nicht so groß ist wie in Deutschland.74 Da die europäischen Regelungen schon aufgrund des „effect utile“ nicht in den einzelnen Mitgliedsstaaten unterschiedliche Bedeutung haben können, ist davon auszugehen, dass die europarechtlichen Regelungen an den jeweiligen einzelstaatlichen Regelungen in diesem Bereich nichts ändern wollten. Damit kann eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand einzelstaatlich insgesamt ausgeschlossen oder zugelassen werden.75 Europarechtlich zu unterscheiden ist bei der Betätigung der öffentlichen Hand im Wettbewerb zwischen einer ersten Stufe, die die Frage behandelt, ob eine Tätigkeit gestattet ist und einer zweiten Stufe, die danach fragt, wie diese Tätigkeit ausgestal- 69 Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 41, 46. 70 So aber zahlreiche Stimmen in der Literatur, vgl. z.B. Becker, ZNER 2000, 259, 261 m.w.N. 71 Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 12. 72 Vgl. zu den Problemen in Frankreich und England, Wolf, BB 1998, 1433 ff. 73 Vgl zu Frankreich und England Kuhlmann, DfK 2006/II, S. 84 ff; a.A. Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 178. 74 In Österreich beispielsweise ist die unbeschränkte wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden in Konkurrenz mit Privaten grundrechtlich geschützt, vgl. Artikel 116 Abs. 2 des österreichischen Bundesverfassungsgesetzes: „Die Gemeinde ist selbständiger Wirtschaftskörper. Sie hat das Recht, innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundes- und Landesgesetze Vermögen aller Art zu besitzen, zu erwerben und darüber zu verfügen, wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben sowie im Rahmen der Finanzverfassung ihren Haushalt selbständig zu führen und Abgaben auszuschreiben“. Zu den Ländern Frankreich, England, Schweden, Dänemark und Polen vgl. http://www.kommunaler-wettbewerb.de/com/620.html; zuletzt abgerufen am 17.10.2007. 75 Diesbezüglich trifft das europäische Recht keine Regelung. Vgl. Nagel, Die öffentlichen Unternehmen im Wettbewerb – Kommunalrecht und europäische Gemeinschaft, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 433. 28 tet ist. Diese Differenzierung lehnt sich an die Unterscheidung im deutschen Verwaltungsrecht im Rahmen der so genannten „Zweistufenlehre“76 an77. Wenn einem Unternehmen in öffentlicher Hand das Recht eingeräumt wird, wie ein Wettbewerber am privatrechtlichen Rechtsverkehr teilzunehmen, dann ist es so zu behandeln wie jedes andere dort tätige Unternehmen auch. Ob das Unternehmen jedoch teilnehmen darf, ist eine davon zu unterscheidende Fragestellung, die jeder Mitgliedsstaat für sich entscheiden muss. Es handelt sich dabei weniger um eine rechtliche, als vielmehr um eine politische Problematik78, die von europäischer Ebene aufgrund der wegen Art. 295 EG-Vertrag unantastbaren einzelstaatlichen Eigentumsordnungen79 nicht vorgegeben werden kann, insbesondere nicht, ob es sich um staatliche oder um private Unternehmen handeln muss.80 Es besteht auch keine Indizwirkung dahingehend, dass durch das europarechtlich vorgegebene „Wie“ das „Ob“ zwingend vorausgesetzt wird. Damit würde den Mitgliedsstaaten die Freiheit genommen, eine entsprechende politische Entscheidung zu treffen. Wenn jede Gemeinde das Recht hätte, im Klageweg die Gründung eines kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform durchzusetzen, um so als Wettbewerber am Marktgeschehen teilnehmen zu können, würde eine politische Entscheidung in den einzelnen Mitgliedsstaaten über diese Frage nicht mehr getroffen werden können. 76 Nach der sogenannten Zweistufenlehre, die auf H.P. Ipsen zurückgeht, werden bestimmte Rechtsverhältnisse der öffentlichen Hand dem öffentlichen, andere dem privaten Recht unterstellt. Die grundsätzliche Entscheidung, ob eine bestimmte Leistung von der öffentlichen Hand bereitgestellt werden soll (das sogenannte „Ob“), unterliegt dabei immer den Regeln des öffentlichen Rechts; die Frage der rechtlichen Abwicklung unterliegt hingegen dem Privatrecht. Die beiden vergleichbaren Rechtshandlungen sind hier die öffentlich-rechtliche Frage der Gründung eines Unternehmens („Ob“) und die wettbewerbsrechtliche Frage des Tätigwerdens dieses Unternehmen am Markt („Wie“). Ausführlich zur Zweistufenlehre: Ehlers in Badura u.a., Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.A., § 2, Rn. 36 ff.; Ipsen, FS Wacke, 1972, S. 139 ff.; vgl. zum deutschen Recht auch Badura, DöV 1998, 817, 822: Das Wettbewerbsrecht regelt das Wettbewerbsverhalten, nicht den Marktzutritt. Die Grundentscheidung der öffentlichen Hand, ob sie sich überhaupt am Wettbewerb beteiligen will, ist eine öffentlichrechtliche Entscheidung. Dem folgend: Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, S. 95; zu den jüngsten Einschränkungen: Siegel, DVBl. 2007, 942 ff. 77 Ähnlich Becker, ZNER 2000, 259, 263; Ehlers, Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb national und gemeinschaftlich neu zu regeln? in Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages, 2002, Bd. 1, E 80. 78 Vgl. Geiger, EUV/EGV, 4. A., Art. 16, Rn. 6; Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 17. 79 Vgl. Kingreen in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 295, Rn. 10 f.; Koenig/Kühling in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 295, Rn. 2, 12 f.; Schweitzer in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 295, Rn. 2; Bär-Bouyssière in von der Groeben/Schwarze, EG- Kommentar, Art. 295, Rn. 3. 80 EuGH, Urt. v. 15.7.1964, Rs. 6/64 – „Costa/ENEL“, Slg. 1964, 1257 ff. 29 Soweit bei der Frage des Rechts der öffentlichen Hand, Unternehmen zu gründen und diese am Markt als Wettbewerber teilnehmen zu lassen, auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz81 verwiesen wird, der eine Gleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen fordere82, so ist dem zu entgegnen, dass dies zwingend nur auf der Ebene des „Wie“ gemeint sein kann. Ziel der EU ist gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG die Schaffung eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs. Die Mitgliedsstaaten ihrerseits haben nicht primär dafür zu sorgen, dass es mehrere Wettbewerber auf dem jeweiligen Markt gibt, das ist Aufgabe der Marktkräfte.83 Gegebenenfalls kann es Aufgabe der Politik sein, die Marktzutrittsschranken zu senken, um neuen Wettbewerbern Anreize zu geben, sich auf einem bestimmten Markt zu betätigen oder präventiv durch die Zusammenschlusskontrolle zu verhindern, dass es zur Entstehung marktmächtiger Stellungen kommt. Keinesfalls aber ist es Aufgabe des Staates, durch eigene Unternehmen Wettbewerbsdruck auf Dritte auszuüben. Gemeindeordnungen, die sachlich die wirtschaftliche Tätigkeit kommunaler Unternehmen beschränken, erhalten damit keine Diskriminierung öffentlicher Unternehmen aufrecht.84 Ein allgemeines Diskriminierungsverbot zu Gunsten der Gemeinde ergibt sich auch nicht aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts. Sofern mit der Tätigkeit nur ein öffentlicher Zweck verfolgt wird, betrifft dies nur die Ebene des „Wie“, die allerdings erst zu erörtern ist, wenn das „Ob“ bejaht wurde. Ein Gebot der Mitgliedsstaaten, Unternehmen zu gründen oder am Markt zu halten, die mit der Aufrechterhaltung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, lässt sich auch nicht aus Art. 16 EG-Vertrag ableiten. Art. 16 EG schreibt den Mitgliedsstaaten lediglich vor, dass sie aufgrund des Stellenwerts der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dafür Sorge zu tragen haben, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.85 Diese Vorschrift ist in 81 Ob Art. 3 Abs. 2 EG einen solchen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz enthält oder nicht, ist nicht eindeutig. v. Bogdandy in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 3, Rn. 19 ff. stellt unter Verweis auf die englische und französische Textfassung fest, dass es sich dabei wohl um die Beziehung zwischen Mann und Frau handele. 82 Becker, ZNER 2000, 259, 261; Nagel, Die öffentlichen Unternehmen im Wettbewerb – Kommunalrecht und europäische Gemeinschaft, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 438. 83 Auf lukrativen Märkten wird sich eben Wettbewerb bilden, auf Märkten mit geringen Margen und hohen Risiken hingegen nicht. 84 So aber Nagel, Die öffentlichen Unternehmen im Wettbewerb – Kommunalrecht und europäische Gemeinschaft, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 438. 85 Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 11; vgl. dazu auch das Grünbuch der Kommission zu Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, KOM (2003), 270 endg., Rn. 4. 30 direktem Zusammenhang mit Art. 86 Abs. 2 EG zu sehen86, der die Anwendung der Wettbewerbsregeln für Unternehmen ausschließt, die Dienstleistungen von besonderem öffentlichen Interesse wahrnehmen, wenn sie die Erfüllung der übertragenen Aufgaben verhindern. Denn eine marktwirtschaftliche Verfassung und Leistungen, die die Daseinsvorsorge betreffen, stehen in einem unmittelbaren Spannungsverhältnis zueinander.87 Mit dem neu eingefügten Art. 16 EG sollte die Versorgung der Bevölkerung mit wichtigen Gütern sicher zugestellt werden. Unklar bleibt andererseits, wie das Verhältnis zu der neuen wettbewerblichen Ausrichtung der Energieversorgung sein soll. In der Literatur wird vorgetragen, Art. 16 EG sei Ausprägung des Grundsatzes, dass öffentliche und private Unternehmen gleich zu behandeln seien, woraus das Recht der öffentlichen Hand zur Betätigung im Wettbewerb abgeleitet wird.88 Art. 16 EG will aber die Mitgliedsstaaten nicht verpflichten, mit eigenen Unternehmen die genannten Ziele zu erreichen. Vielmehr sollen die Mitgliedsstaaten lediglich dafür Sorge tragen, dass die Versorgung mit Mitteln der Daseinsvorsorge insgesamt sichergestellt ist (Funktionsgarantie).89 Eine besondere Unternehmensstruktur sieht Art. 16 EG nicht vor.90 Eine Pflicht zum Tätigwerden über eigene Unternehmen kann daher nur bestehen, wenn ein Marktversagen droht und der Einsatz hoheitlicher Unternehmen erforderlich ist, um dieses Marktversagen zu beheben.91 Art. 16 EG stellt damit auch keine „Abkehr von der Deregulierungspolitik der letzten Jahre“92 dar. Mit dem hier vertretenen Verständnis behandelt die Norm die Frage der Regulierung überhaupt nicht, sondern ist lediglich eine weitere Zielvorgabe für die Entwicklung der Europäischen Union. Wenn kommunale Unternehmen zur Teilnahme am Wettbewerb mit privaten Unternehmen durch einzelstaatliche Regelungen berechtigt sind, dürfen ihnen deshalb 86 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 16, Rn. 2 ff; Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 3. 87 Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 3; Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. 2, 1997, Art. 37/90 D, Rn. 3; KOM (2003), 270 endg., Rn. 14. 88 Nagel, NVwZ 2000, 758, 759; ders., Gemeindeordnung als Hürde?, 1999. 89 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 16, Rn. 24; Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 3; Koenig/Kühling in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 16, Rn. 13. 90 Koenig/Kühling in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 16, Rn. 2. 91 Die Kommission sieht in der Regel ein Marktversagen als eine Voraussetzung für staatliche Intervention auf einem Markt an: Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000), 580 endg., S. 3: Pflichtenstellungen im Allgemeininteresse sind zulässig, wenn durch die Kräfte des Marktes eine zufriedenstellende Bereitstellung von Leistungen der Daseinsvorsorge erzielt wird. 92 Nagel, NVwZ 2000, 758, 759. 31 keine besonderen Beschränkungen auferlegt, aber auch keine besonderen Vorteile gewährt werden. Eine Ausnahme von diesem in Art. 86 Abs. 1 EG kodifizierten Grundsatz normiert nur dessen Abs. 2 S. 1, der einen Kompromiss zwischen dem Ziel eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs und der wirtschaftspolitischen Gestaltungskompetenz der Mitgliedsstaaten darstellt.93 Zur Frage, ob kommunale Energieversorgungsunternehmen an einem Wettbewerbsmarkt teilnehmen dürfen, äußert sich der EG-Vertrag nicht. 2. Beschleunigungsrichtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG Fraglich bleibt, ob sich aus der neuen Ausrichtung der energierechtlichen Regelungen, die grundlegend in den so genannten „Beschleunigungsrichtlinien Strom“ 2003/54/EG94 und „Gas“ 2003/55/EG95 vom 26.06.2003 zum Ausdruck gekommen sind, ausdrücklich oder konkludent eine besondere Stellung der öffentlichen Hand in der neu geordneten Energiewirtschaft ableiten lässt. Die beiden Beschleunigungsrichtlinien hatten die Verbesserung der Funktionsweise der Märkte und das Erreichen eines voll funktionsfähigen Energiebinnenmarktes zum Ziel.96 Ausdrücklich wird in den Erwägungsgründen genannt, dass allen Verbrauchern die freie Wahl ihrer Lieferanten und allen Anbietern die freie Belieferung ihrer Kunden gestattet sein soll.97 Mehrmals erwähnt wird der Begriff der „gemeinwirtschaftlichen Leistungen“98, den der Gesetzgeber als für die Energieversorgung von besonderer Bedeutung zugrunde legt. Insbesondere Kleinunternehmer sollen in den Genuss von Versorgungssicherheit und angemessenen Preisen kommen. Weiter sollen die gemeinwirtschaftlichen Leistungen hohen Standards entsprechen. Die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sei eine grundlegende Anforderung der Richtlinie, die unter Berücksichtigung der einzelstaatlichen Gegebenheiten aus nationaler Sicht ausgelegt werden könnten, wobei das Gemeinschaftsrecht einzuhalten sei.99 Aus diesen Zielen lässt sich ableiten, dass die Energieversorgung aus europäischer Sicht eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung ist. Ausdrücklich wird die Gemeinwirtschaftlichkeit dabei vom europäischen Gesetzgeber nicht definiert. Ge- 93 Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 86, Rn. 34; Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86, Rn. 16. 94 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003, ABl. EG 2003 L 176/37. 95 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003, ABl. EG 2003 L 176/57. 96 ABl. EG 2003 L 176/37, Tz. 2 f. 97 ABl. EG 2003 L 176/37, Tz. 4. 98 ABl. EG 2003 L 176/37, 38, Tz. 19, 24, 26. 99 ABl. EG 2003 L 176/37, Tz. 26. 32 meint sein kann eine öffentliche Aufgabe im Sinne der deutschen Daseinsvorsorge also eine Zuweisung der Aufgabe an die öffentliche Hand - oder aber lediglich die Verpflichtung der öffentlichen Hand, die Versorgung insgesamt sicherzustellen, gegebenenfalls auch durch Dritte. In den Materialien für diese Richtlinie100, deren Entwurf am 13.03.2001 von der Kommission vorgelegt wurde, werden die gemeinwirtschaftlichen Ziele näher beschrieben. Sie umfassen - den Schutz sozial schwächerer Kunden - den Schutz der Grundrechte der Endkunden - den Sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhalt - den Umweltschutz - die Versorgungssicherheit, wobei diese als das „herausragendste gemeinwirtschaftliche Ziel“ bezeichnet wird. Die ersten vier Punkte lassen darauf schließen, dass die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung sich darin erschöpft einen Rahmen zu schaffen, in dem Wettbewerb stattfindet, der diese Ziele berücksichtigt. Fraglich ist allerdings, ob das Ziel der Versorgungssicherheit mehr von der öffentlichen Hand fordert als die bloße Gewährleistung funktionierenden Wettbewerbs. Sollte sich herausstellen, dass der europäische Gesetzgeber davon ausgeht, dass nur die öffentliche Hand in der Lage ist, Versorgungssicherheit zu gewährleisten101, könnte dies bedeuten, dass die öffentliche Hand selbst Energieversorger vorhalten und damit über Eigengesellschaften am Wettbewerb teilnehmen müsste. Der Vorschlag der Kommission zu den Beschleunigungsrichtlinien spricht überwiegend von angemessener Wartung und Ausbau der Infrastruktur, sowie der Kapazitätserweiterung. Nicht genannt wird allerdings die Ebene der Endkundenbelieferung. Sie ist aus dem Bereich der Versorgungssicherheit auf europäischer Ebene vollständig ausgeklammert und wird nicht erwähnt. Aus dieser Tatsache ergibt sich, dass es nach Ansicht der Kommission keine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung ist, die Verteilung der Energie an den Endverbraucher durch die öffentliche Hand wahrnehmen zu lassen. Gemeinwirtschaftlich im Sinne des europäischen energiewirtschaftlichen Sprachgebrauchs bedeutet nach Entstehungsgeschichte und Wortlaut der Beschleunigungsrichtlinien ausschließlich, die Rahmenbedingungen für diese Verteilung so zu gestalten, dass sie ohne Störeinflüsse und auch sozialverträglich vollzogen werden kann. Der Gesetzgeber hat die Verteilung der Energie an den Endverbraucher nicht bis ins letzte Detail geplant, sondern diese Fragen letztlich den einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen. Dies hat die praktische Konsequenz, dass (nur) das Ziel definiert ist, nämlich funktionierender Wettbewerb auf dem Energie- 100 Vorschlag für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinien 96/92/EG und 98/30/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und den Erdgasbinnenmarkt vom 13.3.2001, KOM(2001) 125 endg. 101 Vgl. z.B. Püttner, LKV 1994, 193, 194. 33 markt. Der Weg, wie dieses Ziel zu erreichen ist, wird den Mitgliedsstaaten und damit den kleineren Verwaltungseinheiten übertragen, die die jeweiligen einzelstaatlichen Besonderheiten bei der Umsetzung der Vorgaben besser berücksichtigen können. Hinsichtlich der Versorgungssicherheit haben die Mitgliedsstaaten für das „Ob“ – nämlich die Sicherstellung der Versorgung mit Energie – zu sorgen. Wie dies jedoch vorgenommen wird, bleibt Sache der Mitgliedsstaaten, sofern auf dem geschaffenen Markt Wettbewerb herrschen kann und die Erfüllung der oben genannten Ziele sichergestellt ist. Kommunale Stadtwerke haben bei der Gesetzgebung in der EG keine Rolle gespielt. Es war das Ziel der Europäischen Union, den Energiemarkt dem Wettbewerb zu öffnen und nicht, die Energieversorgung primär erneut durch kommunale Stadtwerke vornehmen zu lassen. Der Grundgedanke des europäischen Gesetzgebers war, dass sich im Rahmen der Liberalisierung der Energiewirtschaft private Unternehmen im Wettbewerb gegeneinander positionieren. Die Eigenart Deutschlands, die Energieversorgung auf viele einzelne Schultern zu übertragen und durch die kleinsten Verwaltungseinheiten vornehmen zu lassen, findet in den europäischen Regelungen weder Berücksichtigung noch Niederschlag. Dieses Ergebnis wird auch dadurch gestützt, dass für die Europäische Gemeinschaft der Verwaltungsaufbau der einzelnen Mitgliedsstaaten unerheblich ist, die Rechtsakte richten sich stets nur an die Mitgliedsstaaten, in Deutschland an den Bund. Das europäische Recht berücksichtigt die Verwaltungseinheit „Kommune“ nicht.102 Die Beschleunigungsrichtlinien schließen aber eben aus diesem Grund eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in diesem Bereich nicht aus. 3. Zwischenergebnis Weder die allgemeinen europäischen Vorschriften noch die besonderen energierechtlichen Rechtsvorschriften schließen eine Betätigung der Kommunen im Bereich der Endkundenversorgung aus, fordern sie aber auch nicht. Das europäische Recht verhält sich ihnen gegenüber neutral. Normiert ist lediglich, dass für den Fall der Teilnahme am Wettbewerb den Kommunen kein Vorteil gewährt werden darf, der Ihnen gegenüber ihren Wettbewerbern Vorteile verschafft. Eine Regelung erfährt damit nur die Art und Weise der Teilnahme am Wettbewerb. 102 Burgi in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 263, Rn. 9; Suhr in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art. 263, Rn. 4. 34 III. Deutsches Verfassungsrecht Ungeklärt und auf die Ebene der nationalen Gesetzgebung verschoben bleibt die Frage, ob sich Kommunen auf einem Wettbewerbsmarkt im Bereich der Energiewirtschaft betätigen dürfen. Mangels europäischer Rechtsvorschriften kann diese Frage nur anhand der nationalen Regelungen beantwortet werden. In der Normenhierarchie ist das deutsche Verfassungsrecht nach dem Europarecht das ranghöchste nationale Recht. Voranzustellen ist zunächst, dass die Normen des Grundgesetzes wirtschaftspolitisch neutral ausgestaltet sind.103 Das Bundesverfassungsgericht führt zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus, die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch juristische Personen des öffentlichen Rechts vollziehe sich aufgrund von Kompetenzen, die vom positiven Recht zugeordnet und inhaltlich bemessen und begrenzt seien.104 Diese Kompetenzzuweisung muss entweder durch die Verfassung direkt oder aber durch den von der Verfassung dafür vorgesehenen Gesetzgeber erfolgen.105 Zum Wirtschaften ist eine Gemeinde nur kraft ausdrücklicher kompetenzrechtlicher Ermächtigung befugt.106 Die kommunalen Energieversorgungsunternehmen haben in der Vergangenheit regelmäßig Gewinne erwirtschaftet, die für die Kommunen zum Teil existenziell notwendig waren, um damit andere öffentliche Aufgaben quer zu finanzieren, wie z.B. den öffentlichen Nahverkehr, Bäder etc. Kommunalrechtlich ist dies unproblematisch. Unternehmen in öffentlicher Hand dürfen nicht nur Gewinne erzielen, sie sollen sogar profitabel arbeiten, um einen Beitrag zur Gemeindefinanzierung zu leisten. Dies sehen die einzelnen Gemeindeordnungen auch ausdrücklich so vor.107 Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch klargestellt, dass diese indirekte Finanzierungsfunktion nicht ausreiche, um einen öffentlichen Zweck zu begründen. Die unmittelbare Leistung des öffentlichen Unternehmens müsse dem örtlichen Gemeinwohl dienen, nicht der gewonnene Ertrag.108 Die Erzielung von Gewinn darf daher höchstens Nebenzweck des öffentlichen Unternehmens sein und muss sich in einem angemessenen Rahmen bewegen. Üblicherweise wird eine angemessene 103 BVerfGE 4, 7; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 179; Faber, IR 2007, 149, 151. 104 BVerfGE 61, 82, 101; a.A. Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 20, der von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes auf die grundsätzliche Freiheit jeglichen Handelns der öffentlichen Hand schließt. Eine Eingrenzung erfolge erst, wenn rein erwerbswirtschaftlich gehandelt werde (ohne nähere Begründung). 105 Hösch, DöV 2000, 395, 396 f., 399; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 77; a.A. Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 179. 106 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, Gutachten 1989, S. 485; Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 3, Rn. 6; Scharpf, GewArch 2005, 1, 7. 107 Vgl. z.B. § 109 Abs. 1 S. 2 GO NW. 108 BVerfG, NJW 1982, 2173, 2175 „Sasbach“.