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Kapitel 3: Die Legitimationskrise kommunaler Energieversorger
A. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden über kommunale
Eigengesellschaften
Um die Frage nach der Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden
über kommunale Energieversorgungsunternehmen und damit die Frage einer Legitimationskrise der kommunalen Energieversorger beantworten zu können, sind die
Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen in den europarechtlichen Regelungen, im deutschen Verfassungsrecht, Bundesrecht und zuletzt dem
Landes- bzw. Kommunalrecht daraufhin zu überprüfen, in welchem Verhältnis diese
Vorschriften zueinander stehen und welche Konsequenzen sich aus ihnen für die
Zulässigkeit der Gründung bzw. des Betriebes kommunaler Energieversorgungsunternehmen ergeben. Da das jeweils höherrangige Recht das untergeordnete Recht
maßgeblich beeinflussen kann, ist zunächst das Europarecht, das mittlerweile in
vielen Bereichen das nationale Recht überlagert, auf dessen Haltung zur Betätigung
der öffentlichen Hand im Wettbewerb zu untersuchen.
I. Europarechtliche Rahmenbedingungen
1. EG-Vertrag
Die europarechtlichen Regelungen stellen die Rahmenbedingungen für eine Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Verkehr auf. Das Prinzip des
Wettbewerbs und der Marktöffnung dominiert die Politik der Europäischen Gemeinschaft.58 Dabei wird darauf verwiesen, dass es ein Verbot der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand oder einen Vorrang für die privatwirtschaftliche Tätigkeit nicht gibt.59 Andere Stimmen betonen hingegen, dass in der Europäischen Gemeinschaft die Staatstätigkeit immer mehr zu Gunsten der Privatwirtschaft
zurückgedrängt werde.60
58 Nagel, ZögU, Bd. 23, 2000, 428, 435.
59 Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 41, 44; EuGH, Urt. v.
21.3.1991, Rs. C-303/88 – „Italien/Kommission“, Slg. 1991, I-1433, 1475, Rn. 19; Nagel,
ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 436; einschränkend Badura, DöV 1998, 818, 823.
60 Nagel, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428.
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Art 86 EG geht vom Grundsatz der Gleichbehandlung der privaten und öffentlichen Unternehmen aus.61 Aufgrund der Artt. 3 Abs. 1 lit. g), 81, 82 i.V.m. Art. 10
Abs. 2 dürfen die Mitgliedsstaaten keine Maßnahmen treffen, die die praktische
Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten.62 Die öffentliche Hand darf damit grundsätzlich Unternehmen gründen und
diese dürfen auch als Wettbewerber am Markt auftreten. Durch Art. 86 Abs. 1 EG
soll sichergestellt werden, dass zwischen Unternehmen in öffentlicher Hand und
solchen in privater Hand ein möglichst unverfälschter Wettbewerb besteht.63 Sinn
und Zweck dieser Norm ist, dass der Wettbewerb nicht einseitig zu Lasten der
Kommunen gehen darf, aber ihnen auch keine ungerechtfertigten Vorteile verschafft
werden dürfen.64 Aufgelöst wurden nicht „vor allem“65 die Staatsmonopole, sondern
eben gerade nur diese; die Liberalisierung der verschiedenen Sektoren musste aber
keinesfalls zu einer Privatisierung der dort tätigen Unternehmen führen.66 Zu einem
solchen Eingriff in die Staatshaushalte hat die EU auch gar keine Berechtigung, wie
Art. 295 EG zeigt, der einen Eingriff in die Eigentumsordnungen der einzelnen Mitgliedsstaaten nicht zulässt.67 Wie gegenwärtig noch in Frankreich am Beispiel des
Energieversorgers Electricité de France68 gesehen werden kann, sind in anderen
61 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 86, Rn. 5;
Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31,
86 Abs. 1, Rn. 46; Becker, ZNER 2000, 259, 261;
62 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007,
Art. 31, 86, Rn. 33 mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH: grundlegend
EuGH, Urt. v. 16.7.1977, Rs. 13/77 – „INNO/ATAB“, Slg. 1997, 2115, 2145, Tz. 30, 35; dazu
Ehricke, Staatliche Eingriffe in den Wettbewerb – Kontrolle durch Gemeinschaftsrecht, 1993,
S. 43 ff.; EuGH Urt. v. 17.2.2005, Rs. C-250/03 – „Mauri“, Slg. 2005, I-1267, 1278, Tz. 29.
63 Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 41, 44; Nagel, ZögU, Bd.
23, 2000, S. 428, 436.
64 Vgl. Geiger, EGV/EUV, 4.A., Art. 86, Rn. 6; Hochbaum/Klotz in von der Groeben/Schwarze,
EUV/EGV, 6.A., 2003, Art. 86, Rn. 1, 3 ff.; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31, 86, Rn. 28 ff.; Pernice/Wernicke
in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 86, Rn. 5
65 Nagel, Die öffentlichen Unternehmen im Wettbewerb – Kommunalrecht und europäische
Gemeinschaft, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 436.
66 Die Handelsmonopole, Art. 31 EG-Vertrag, sind für den Bereich der Energiewirtschaft nicht
mehr von Bedeutung, insbesondere weil im Energiesektor bisher ein zwischenstaatlicher
Handel nur in geringem Umfang stattgefunden hat. Die Rechtsprechung beschäftigt sich in
diesem Rahmen überwiegend mit Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag, vgl. EuGH, Urt. v. 23.10.1996,
Rs. C-157/94 – „Kommission/Niederlande“, Slg. 1997, I-5699 ff. Auf eine Darstellung wird
deswegen verzichtet. Vgl. im ausführlich dazu Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31, Rn. 23 ff.; Hochbaum/Klotz in
von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6.A., 2003, Art. 86, Rn. 33.
67 Im Übrigen ist der EG-Vertrag wirtschaftlich neutral gestaltet, vgl. dazu auch Moraing in
Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 41, 44.
68 Die Beteiligung der Staatshand an EdF liegt im Jahr 2007 bei 87%; an dem Gasversorgungsunternehmen Gas Suez hält der französische Staat über 35%, vgl. Die Welt v. 02.09.2007, S.
9: „Frankreich schmiedet Rivalen zu E.ON“.
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Mitgliedsstaaten die ehemaligen Monopolisten und jetzt zumindest noch marktbeherrschenden Unternehmen in Staatshand geblieben.
Die Liberalisierung im Energiesektor führt damit dazu, dass Unternehmen in
kommunaler Hand wie Privatunternehmen behandelt werden müssen, wenn sie
Marktteilnehmer sind.69 Der EG-Vertrag gebietet eine Gleichbehandlung von Unternehmen, die tatsächlich am Markt tätig werden. Ein Recht, dass sich die öffentliche
Hand wirtschaftlich am Wettbewerb beteiligen darf, kann daraus nicht abgeleitet
werden.70 Denn dies ist eine politische Frage, die unmittelbar mit der Eigentumsordnung der Mitgliedsstaaten zusammenhängt. Sie muss daher auch diesen zur Entscheidung überlassen bleiben. Es bleibt den Mitgliedsstaaten unbenommen, Regelungen aufzustellen, die die Teilnahme von Unternehmen in öffentlicher Hand als
Wettbewerber auf einem bestimmten Markt gestatten oder aber im Gegenzug auch
untersagen.71 Diese Schlussfolgerung verträgt sich auch mit den gemeindewirtschaftlichen Regelungen in anderen Mitgliedsstaaten.72 Es ist keine deutsche Eigenart, dass sich eine Gemeinde privatwirtschaftlich betätigt.73 Andere Staaten kennen
eine solche Möglichkeit ebenfalls, wenn auch im Bereich der Energieversorgung die
Verbreitung nicht so groß ist wie in Deutschland.74 Da die europäischen Regelungen
schon aufgrund des „effect utile“ nicht in den einzelnen Mitgliedsstaaten unterschiedliche Bedeutung haben können, ist davon auszugehen, dass die europarechtlichen Regelungen an den jeweiligen einzelstaatlichen Regelungen in diesem Bereich
nichts ändern wollten. Damit kann eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen
Hand einzelstaatlich insgesamt ausgeschlossen oder zugelassen werden.75
Europarechtlich zu unterscheiden ist bei der Betätigung der öffentlichen Hand im
Wettbewerb zwischen einer ersten Stufe, die die Frage behandelt, ob eine Tätigkeit
gestattet ist und einer zweiten Stufe, die danach fragt, wie diese Tätigkeit ausgestal-
69 Moraing in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 41, 46.
70 So aber zahlreiche Stimmen in der Literatur, vgl. z.B. Becker, ZNER 2000, 259, 261 m.w.N.
71 Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S. 3, 12.
72 Vgl. zu den Problemen in Frankreich und England, Wolf, BB 1998, 1433 ff.
73 Vgl zu Frankreich und England Kuhlmann, DfK 2006/II, S. 84 ff; a.A. Pagenkopf, GewArch
2000, 177, 178.
74 In Österreich beispielsweise ist die unbeschränkte wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden
in Konkurrenz mit Privaten grundrechtlich geschützt, vgl. Artikel 116 Abs. 2 des österreichischen Bundesverfassungsgesetzes: „Die Gemeinde ist selbständiger Wirtschaftskörper. Sie
hat das Recht, innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundes- und Landesgesetze Vermögen aller Art zu besitzen, zu erwerben und darüber zu verfügen, wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben sowie im Rahmen der Finanzverfassung ihren Haushalt selbständig zu
führen und Abgaben auszuschreiben“. Zu den Ländern Frankreich, England, Schweden, Dänemark und Polen vgl. http://www.kommunaler-wettbewerb.de/com/620.html; zuletzt abgerufen am 17.10.2007.
75 Diesbezüglich trifft das europäische Recht keine Regelung. Vgl. Nagel, Die öffentlichen
Unternehmen im Wettbewerb – Kommunalrecht und europäische Gemeinschaft, ZögU, Bd.
23, 2000, S. 428, 433.
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tet ist. Diese Differenzierung lehnt sich an die Unterscheidung im deutschen Verwaltungsrecht im Rahmen der so genannten „Zweistufenlehre“76 an77. Wenn einem
Unternehmen in öffentlicher Hand das Recht eingeräumt wird, wie ein Wettbewerber am privatrechtlichen Rechtsverkehr teilzunehmen, dann ist es so zu behandeln
wie jedes andere dort tätige Unternehmen auch. Ob das Unternehmen jedoch teilnehmen darf, ist eine davon zu unterscheidende Fragestellung, die jeder Mitgliedsstaat für sich entscheiden muss. Es handelt sich dabei weniger um eine rechtliche,
als vielmehr um eine politische Problematik78, die von europäischer Ebene aufgrund
der wegen Art. 295 EG-Vertrag unantastbaren einzelstaatlichen Eigentumsordnungen79 nicht vorgegeben werden kann, insbesondere nicht, ob es sich um staatliche
oder um private Unternehmen handeln muss.80 Es besteht auch keine Indizwirkung
dahingehend, dass durch das europarechtlich vorgegebene „Wie“ das „Ob“ zwingend vorausgesetzt wird. Damit würde den Mitgliedsstaaten die Freiheit genommen,
eine entsprechende politische Entscheidung zu treffen. Wenn jede Gemeinde das
Recht hätte, im Klageweg die Gründung eines kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform durchzusetzen, um so als Wettbewerber am Marktgeschehen teilnehmen zu können, würde eine politische Entscheidung in den einzelnen Mitgliedsstaaten über diese Frage nicht mehr getroffen werden können.
76 Nach der sogenannten Zweistufenlehre, die auf H.P. Ipsen zurückgeht, werden bestimmte
Rechtsverhältnisse der öffentlichen Hand dem öffentlichen, andere dem privaten Recht unterstellt. Die grundsätzliche Entscheidung, ob eine bestimmte Leistung von der öffentlichen
Hand bereitgestellt werden soll (das sogenannte „Ob“), unterliegt dabei immer den Regeln
des öffentlichen Rechts; die Frage der rechtlichen Abwicklung unterliegt hingegen dem Privatrecht. Die beiden vergleichbaren Rechtshandlungen sind hier die öffentlich-rechtliche Frage der Gründung eines Unternehmens („Ob“) und die wettbewerbsrechtliche Frage des Tätigwerdens dieses Unternehmen am Markt („Wie“). Ausführlich zur Zweistufenlehre: Ehlers
in Badura u.a., Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.A., § 2, Rn. 36 ff.; Ipsen, FS Wacke, 1972,
S. 139 ff.; vgl. zum deutschen Recht auch Badura, DöV 1998, 817, 822: Das Wettbewerbsrecht regelt das Wettbewerbsverhalten, nicht den Marktzutritt. Die Grundentscheidung der öffentlichen Hand, ob sie sich überhaupt am Wettbewerb beteiligen will, ist eine öffentlichrechtliche Entscheidung. Dem folgend: Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, S. 95; zu den jüngsten Einschränkungen: Siegel, DVBl. 2007, 942 ff.
77 Ähnlich Becker, ZNER 2000, 259, 263; Ehlers, Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen
Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb national und gemeinschaftlich neu zu regeln? in Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages, 2002, Bd.
1, E 80.
78 Vgl. Geiger, EUV/EGV, 4. A., Art. 16, Rn. 6; Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert,
EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 17.
79 Vgl. Kingreen in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 295, Rn. 10 f.; Koenig/Kühling
in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 295, Rn. 2, 12 f.; Schweitzer in Grabitz/Hilf, Das Recht der
Europäischen Union, Art. 295, Rn. 2; Bär-Bouyssière in von der Groeben/Schwarze, EG-
Kommentar, Art. 295, Rn. 3.
80 EuGH, Urt. v. 15.7.1964, Rs. 6/64 – „Costa/ENEL“, Slg. 1964, 1257 ff.
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Soweit bei der Frage des Rechts der öffentlichen Hand, Unternehmen zu gründen
und diese am Markt als Wettbewerber teilnehmen zu lassen, auf den allgemeinen
Gleichbehandlungsgrundsatz81 verwiesen wird, der eine Gleichbehandlung privater
und öffentlicher Unternehmen fordere82, so ist dem zu entgegnen, dass dies zwingend nur auf der Ebene des „Wie“ gemeint sein kann. Ziel der EU ist gemäß Art. 3
Abs. 1 lit. g) EG die Schaffung eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs. Die
Mitgliedsstaaten ihrerseits haben nicht primär dafür zu sorgen, dass es mehrere
Wettbewerber auf dem jeweiligen Markt gibt, das ist Aufgabe der Marktkräfte.83
Gegebenenfalls kann es Aufgabe der Politik sein, die Marktzutrittsschranken zu
senken, um neuen Wettbewerbern Anreize zu geben, sich auf einem bestimmten
Markt zu betätigen oder präventiv durch die Zusammenschlusskontrolle zu verhindern, dass es zur Entstehung marktmächtiger Stellungen kommt. Keinesfalls aber ist
es Aufgabe des Staates, durch eigene Unternehmen Wettbewerbsdruck auf Dritte
auszuüben. Gemeindeordnungen, die sachlich die wirtschaftliche Tätigkeit kommunaler Unternehmen beschränken, erhalten damit keine Diskriminierung öffentlicher
Unternehmen aufrecht.84
Ein allgemeines Diskriminierungsverbot zu Gunsten der Gemeinde ergibt sich
auch nicht aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG
in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts. Sofern mit der Tätigkeit nur ein öffentlicher Zweck verfolgt wird, betrifft dies nur die
Ebene des „Wie“, die allerdings erst zu erörtern ist, wenn das „Ob“ bejaht wurde.
Ein Gebot der Mitgliedsstaaten, Unternehmen zu gründen oder am Markt zu halten, die mit der Aufrechterhaltung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen
Interesse betraut sind, lässt sich auch nicht aus Art. 16 EG-Vertrag ableiten. Art. 16
EG schreibt den Mitgliedsstaaten lediglich vor, dass sie aufgrund des Stellenwerts
der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dafür Sorge zu tragen haben,
dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.85 Diese Vorschrift ist in
81 Ob Art. 3 Abs. 2 EG einen solchen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz enthält oder
nicht, ist nicht eindeutig. v. Bogdandy in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union,
Art. 3, Rn. 19 ff. stellt unter Verweis auf die englische und französische Textfassung fest,
dass es sich dabei wohl um die Beziehung zwischen Mann und Frau handele.
82 Becker, ZNER 2000, 259, 261; Nagel, Die öffentlichen Unternehmen im Wettbewerb –
Kommunalrecht und europäische Gemeinschaft, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 438.
83 Auf lukrativen Märkten wird sich eben Wettbewerb bilden, auf Märkten mit geringen Margen
und hohen Risiken hingegen nicht.
84 So aber Nagel, Die öffentlichen Unternehmen im Wettbewerb – Kommunalrecht und europäische Gemeinschaft, ZögU, Bd. 23, 2000, S. 428, 438.
85 Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 11; vgl. dazu auch
das Grünbuch der Kommission zu Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse,
KOM (2003), 270 endg., Rn. 4.
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direktem Zusammenhang mit Art. 86 Abs. 2 EG zu sehen86, der die Anwendung der
Wettbewerbsregeln für Unternehmen ausschließt, die Dienstleistungen von besonderem öffentlichen Interesse wahrnehmen, wenn sie die Erfüllung der übertragenen
Aufgaben verhindern. Denn eine marktwirtschaftliche Verfassung und Leistungen,
die die Daseinsvorsorge betreffen, stehen in einem unmittelbaren Spannungsverhältnis zueinander.87
Mit dem neu eingefügten Art. 16 EG sollte die Versorgung der Bevölkerung mit
wichtigen Gütern sicher zugestellt werden. Unklar bleibt andererseits, wie das Verhältnis zu der neuen wettbewerblichen Ausrichtung der Energieversorgung sein soll.
In der Literatur wird vorgetragen, Art. 16 EG sei Ausprägung des Grundsatzes, dass
öffentliche und private Unternehmen gleich zu behandeln seien, woraus das Recht
der öffentlichen Hand zur Betätigung im Wettbewerb abgeleitet wird.88 Art. 16 EG
will aber die Mitgliedsstaaten nicht verpflichten, mit eigenen Unternehmen die genannten Ziele zu erreichen. Vielmehr sollen die Mitgliedsstaaten lediglich dafür
Sorge tragen, dass die Versorgung mit Mitteln der Daseinsvorsorge insgesamt sichergestellt ist (Funktionsgarantie).89 Eine besondere Unternehmensstruktur sieht
Art. 16 EG nicht vor.90
Eine Pflicht zum Tätigwerden über eigene Unternehmen kann daher nur bestehen,
wenn ein Marktversagen droht und der Einsatz hoheitlicher Unternehmen erforderlich ist, um dieses Marktversagen zu beheben.91 Art. 16 EG stellt damit auch keine
„Abkehr von der Deregulierungspolitik der letzten Jahre“92 dar. Mit dem hier vertretenen Verständnis behandelt die Norm die Frage der Regulierung überhaupt nicht,
sondern ist lediglich eine weitere Zielvorgabe für die Entwicklung der Europäischen
Union.
Wenn kommunale Unternehmen zur Teilnahme am Wettbewerb mit privaten Unternehmen durch einzelstaatliche Regelungen berechtigt sind, dürfen ihnen deshalb
86 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 16, Rn. 2 ff;
Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 3.
87 Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 3; Mestmäcker in
Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. 2, 1997, Art. 37/90 D, Rn. 3; KOM
(2003), 270 endg., Rn. 14.
88 Nagel, NVwZ 2000, 758, 759; ders., Gemeindeordnung als Hürde?, 1999.
89 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 16, Rn. 24; Kallmayer/Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 16, Rn. 3; Koenig/Kühling in
Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 16, Rn. 13.
90 Koenig/Kühling in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 16, Rn. 2.
91 Die Kommission sieht in der Regel ein Marktversagen als eine Voraussetzung für staatliche
Intervention auf einem Markt an: Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000), 580 endg., S. 3: Pflichtenstellungen im Allgemeininteresse sind
zulässig, wenn durch die Kräfte des Marktes eine zufriedenstellende Bereitstellung von Leistungen der Daseinsvorsorge erzielt wird.
92 Nagel, NVwZ 2000, 758, 759.
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keine besonderen Beschränkungen auferlegt, aber auch keine besonderen Vorteile
gewährt werden. Eine Ausnahme von diesem in Art. 86 Abs. 1 EG kodifizierten
Grundsatz normiert nur dessen Abs. 2 S. 1, der einen Kompromiss zwischen dem
Ziel eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs und der wirtschaftspolitischen
Gestaltungskompetenz der Mitgliedsstaaten darstellt.93 Zur Frage, ob kommunale
Energieversorgungsunternehmen an einem Wettbewerbsmarkt teilnehmen dürfen,
äußert sich der EG-Vertrag nicht.
2. Beschleunigungsrichtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG
Fraglich bleibt, ob sich aus der neuen Ausrichtung der energierechtlichen Regelungen, die grundlegend in den so genannten „Beschleunigungsrichtlinien Strom“
2003/54/EG94 und „Gas“ 2003/55/EG95 vom 26.06.2003 zum Ausdruck gekommen
sind, ausdrücklich oder konkludent eine besondere Stellung der öffentlichen Hand in
der neu geordneten Energiewirtschaft ableiten lässt.
Die beiden Beschleunigungsrichtlinien hatten die Verbesserung der Funktionsweise der Märkte und das Erreichen eines voll funktionsfähigen Energiebinnenmarktes zum Ziel.96 Ausdrücklich wird in den Erwägungsgründen genannt, dass
allen Verbrauchern die freie Wahl ihrer Lieferanten und allen Anbietern die freie
Belieferung ihrer Kunden gestattet sein soll.97 Mehrmals erwähnt wird der Begriff
der „gemeinwirtschaftlichen Leistungen“98, den der Gesetzgeber als für die Energieversorgung von besonderer Bedeutung zugrunde legt. Insbesondere Kleinunternehmer sollen in den Genuss von Versorgungssicherheit und angemessenen Preisen
kommen. Weiter sollen die gemeinwirtschaftlichen Leistungen hohen Standards
entsprechen. Die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sei eine grundlegende Anforderung der Richtlinie, die unter Berücksichtigung der einzelstaatlichen Gegebenheiten aus nationaler Sicht ausgelegt werden könnten, wobei das Gemeinschaftsrecht einzuhalten sei.99
Aus diesen Zielen lässt sich ableiten, dass die Energieversorgung aus europäischer Sicht eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung ist. Ausdrücklich wird die
Gemeinwirtschaftlichkeit dabei vom europäischen Gesetzgeber nicht definiert. Ge-
93 Jung in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A., 2007, Art 86, Rn. 34; Mestmäcker/Schweitzer,
Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 31, 86, Rn. 16.
94 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003, ABl. EG
2003 L 176/37.
95 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003, ABl. EG
2003 L 176/57.
96 ABl. EG 2003 L 176/37, Tz. 2 f.
97 ABl. EG 2003 L 176/37, Tz. 4.
98 ABl. EG 2003 L 176/37, 38, Tz. 19, 24, 26.
99 ABl. EG 2003 L 176/37, Tz. 26.
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meint sein kann eine öffentliche Aufgabe im Sinne der deutschen Daseinsvorsorge also eine Zuweisung der Aufgabe an die öffentliche Hand - oder aber lediglich die
Verpflichtung der öffentlichen Hand, die Versorgung insgesamt sicherzustellen,
gegebenenfalls auch durch Dritte. In den Materialien für diese Richtlinie100, deren
Entwurf am 13.03.2001 von der Kommission vorgelegt wurde, werden die gemeinwirtschaftlichen Ziele näher beschrieben. Sie umfassen
- den Schutz sozial schwächerer Kunden
- den Schutz der Grundrechte der Endkunden
- den Sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhalt
- den Umweltschutz
- die Versorgungssicherheit, wobei diese als das „herausragendste gemeinwirtschaftliche Ziel“ bezeichnet wird.
Die ersten vier Punkte lassen darauf schließen, dass die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung sich darin erschöpft einen Rahmen zu schaffen, in dem Wettbewerb stattfindet, der diese Ziele berücksichtigt.
Fraglich ist allerdings, ob das Ziel der Versorgungssicherheit mehr von der öffentlichen Hand fordert als die bloße Gewährleistung funktionierenden Wettbewerbs. Sollte sich herausstellen, dass der europäische Gesetzgeber davon ausgeht,
dass nur die öffentliche Hand in der Lage ist, Versorgungssicherheit zu gewährleisten101, könnte dies bedeuten, dass die öffentliche Hand selbst Energieversorger vorhalten und damit über Eigengesellschaften am Wettbewerb teilnehmen müsste.
Der Vorschlag der Kommission zu den Beschleunigungsrichtlinien spricht überwiegend von angemessener Wartung und Ausbau der Infrastruktur, sowie der Kapazitätserweiterung. Nicht genannt wird allerdings die Ebene der Endkundenbelieferung. Sie ist aus dem Bereich der Versorgungssicherheit auf europäischer Ebene
vollständig ausgeklammert und wird nicht erwähnt. Aus dieser Tatsache ergibt sich,
dass es nach Ansicht der Kommission keine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung
ist, die Verteilung der Energie an den Endverbraucher durch die öffentliche Hand
wahrnehmen zu lassen. Gemeinwirtschaftlich im Sinne des europäischen energiewirtschaftlichen Sprachgebrauchs bedeutet nach Entstehungsgeschichte und Wortlaut der Beschleunigungsrichtlinien ausschließlich, die Rahmenbedingungen für
diese Verteilung so zu gestalten, dass sie ohne Störeinflüsse und auch sozialverträglich vollzogen werden kann. Der Gesetzgeber hat die Verteilung der Energie an den
Endverbraucher nicht bis ins letzte Detail geplant, sondern diese Fragen letztlich den
einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen. Dies hat die praktische Konsequenz, dass
(nur) das Ziel definiert ist, nämlich funktionierender Wettbewerb auf dem Energie-
100 Vorschlag für eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinien 96/92/EG und 98/30/EG über
gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und den Erdgasbinnenmarkt vom
13.3.2001, KOM(2001) 125 endg.
101 Vgl. z.B. Püttner, LKV 1994, 193, 194.
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markt. Der Weg, wie dieses Ziel zu erreichen ist, wird den Mitgliedsstaaten und
damit den kleineren Verwaltungseinheiten übertragen, die die jeweiligen einzelstaatlichen Besonderheiten bei der Umsetzung der Vorgaben besser berücksichtigen
können. Hinsichtlich der Versorgungssicherheit haben die Mitgliedsstaaten für das
„Ob“ – nämlich die Sicherstellung der Versorgung mit Energie – zu sorgen. Wie
dies jedoch vorgenommen wird, bleibt Sache der Mitgliedsstaaten, sofern auf dem
geschaffenen Markt Wettbewerb herrschen kann und die Erfüllung der oben genannten Ziele sichergestellt ist.
Kommunale Stadtwerke haben bei der Gesetzgebung in der EG keine Rolle gespielt. Es war das Ziel der Europäischen Union, den Energiemarkt dem Wettbewerb
zu öffnen und nicht, die Energieversorgung primär erneut durch kommunale Stadtwerke vornehmen zu lassen. Der Grundgedanke des europäischen Gesetzgebers war,
dass sich im Rahmen der Liberalisierung der Energiewirtschaft private Unternehmen
im Wettbewerb gegeneinander positionieren. Die Eigenart Deutschlands, die Energieversorgung auf viele einzelne Schultern zu übertragen und durch die kleinsten
Verwaltungseinheiten vornehmen zu lassen, findet in den europäischen Regelungen
weder Berücksichtigung noch Niederschlag. Dieses Ergebnis wird auch dadurch
gestützt, dass für die Europäische Gemeinschaft der Verwaltungsaufbau der einzelnen Mitgliedsstaaten unerheblich ist, die Rechtsakte richten sich stets nur an die
Mitgliedsstaaten, in Deutschland an den Bund. Das europäische Recht berücksichtigt die Verwaltungseinheit „Kommune“ nicht.102 Die Beschleunigungsrichtlinien
schließen aber eben aus diesem Grund eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in diesem Bereich nicht aus.
3. Zwischenergebnis
Weder die allgemeinen europäischen Vorschriften noch die besonderen energierechtlichen Rechtsvorschriften schließen eine Betätigung der Kommunen im Bereich
der Endkundenversorgung aus, fordern sie aber auch nicht. Das europäische Recht
verhält sich ihnen gegenüber neutral. Normiert ist lediglich, dass für den Fall der
Teilnahme am Wettbewerb den Kommunen kein Vorteil gewährt werden darf, der
Ihnen gegenüber ihren Wettbewerbern Vorteile verschafft. Eine Regelung erfährt
damit nur die Art und Weise der Teilnahme am Wettbewerb.
102 Burgi in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 263, Rn. 9; Suhr in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.A.,
2007, Art. 263, Rn. 4.
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III. Deutsches Verfassungsrecht
Ungeklärt und auf die Ebene der nationalen Gesetzgebung verschoben bleibt die
Frage, ob sich Kommunen auf einem Wettbewerbsmarkt im Bereich der Energiewirtschaft betätigen dürfen. Mangels europäischer Rechtsvorschriften kann diese
Frage nur anhand der nationalen Regelungen beantwortet werden.
In der Normenhierarchie ist das deutsche Verfassungsrecht nach dem Europarecht
das ranghöchste nationale Recht. Voranzustellen ist zunächst, dass die Normen des
Grundgesetzes wirtschaftspolitisch neutral ausgestaltet sind.103 Das Bundesverfassungsgericht führt zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus, die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch juristische Personen des öffentlichen Rechts vollziehe sich
aufgrund von Kompetenzen, die vom positiven Recht zugeordnet und inhaltlich
bemessen und begrenzt seien.104 Diese Kompetenzzuweisung muss entweder durch
die Verfassung direkt oder aber durch den von der Verfassung dafür vorgesehenen
Gesetzgeber erfolgen.105 Zum Wirtschaften ist eine Gemeinde nur kraft ausdrücklicher kompetenzrechtlicher Ermächtigung befugt.106
Die kommunalen Energieversorgungsunternehmen haben in der Vergangenheit
regelmäßig Gewinne erwirtschaftet, die für die Kommunen zum Teil existenziell
notwendig waren, um damit andere öffentliche Aufgaben quer zu finanzieren, wie
z.B. den öffentlichen Nahverkehr, Bäder etc. Kommunalrechtlich ist dies unproblematisch. Unternehmen in öffentlicher Hand dürfen nicht nur Gewinne erzielen, sie
sollen sogar profitabel arbeiten, um einen Beitrag zur Gemeindefinanzierung zu
leisten. Dies sehen die einzelnen Gemeindeordnungen auch ausdrücklich so vor.107
Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch klargestellt, dass diese indirekte Finanzierungsfunktion nicht ausreiche, um einen öffentlichen Zweck zu begründen. Die
unmittelbare Leistung des öffentlichen Unternehmens müsse dem örtlichen Gemeinwohl dienen, nicht der gewonnene Ertrag.108 Die Erzielung von Gewinn darf
daher höchstens Nebenzweck des öffentlichen Unternehmens sein und muss sich in
einem angemessenen Rahmen bewegen. Üblicherweise wird eine angemessene
103 BVerfGE 4, 7; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 179; Faber, IR 2007, 149, 151.
104 BVerfGE 61, 82, 101; a.A. Badura in FS Schlochauer, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben
und die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, S.
3, 20, der von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes auf die grundsätzliche
Freiheit jeglichen Handelns der öffentlichen Hand schließt. Eine Eingrenzung erfolge erst,
wenn rein erwerbswirtschaftlich gehandelt werde (ohne nähere Begründung).
105 Hösch, DöV 2000, 395, 396 f., 399; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 77; a.A.
Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 179.
106 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, Gutachten 1989, S.
485; Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen,
2.A., 2007, § 3, Rn. 6; Scharpf, GewArch 2005, 1, 7.
107 Vgl. z.B. § 109 Abs. 1 S. 2 GO NW.
108 BVerfG, NJW 1982, 2173, 2175 „Sasbach“.
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References
Zusammenfassung
Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.
Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.