223 nahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise deckt.1013 Folglich ist eine Ausgleichszahlung selbst dann unproblematisch, wenn das begünstigte Unternehmen einen Gewinn aus der Erfüllung der gemeinwohlorientierten Leistung erhält. Übermäßige Gewinne hingegen führen nach Ansicht des EuGH zu einer Wettbewerbsverfälschung und sind von der Ausnahmeregelung des Art. 86 Abs. 2 EG- Vertrag nicht mehr gedeckt. 4. Verobjektivierter Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens Der öffentlichen Hand obliegt grundsätzlich die Wahl, ob ein Unternehmen im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens mit der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung betraut wird oder ohne ein solches Vergabeverfahren. Wird nicht durch ein Vergabeverfahren dasjenige Unternehmen ermittelt, das die Dienste zu den geringsten Kosten anbieten kann, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen hätte, das so angemessen mit Produktionsmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann.1014 Auch hier ist ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen. Diese Methode ist für die öffentliche Hand damit kostenintensiver, da ein durchschnittlich gut geführtes Unternehmen gerade nicht zu den Konditionen arbeiten kann, wie beispielsweise das effizienteste Unternehmen auf einem Markt. C. Anwendbarkeit der Grundsätze auf die Energiewirtschaft Die Besonderheit in der Energiewirtschaft ist, dass sich die ursprüngliche staatliche Gewährleistungsverantwortung im Moment des vollständigen Marktversagens und des drohenden Versorgungsausfalls in eine eigene Leistungsverantwortung der öffentlichen Hand wandelt.1015 Zu klären ist, ob es sich bei der finanziellen Unterstützung kommunaler Energieversorgungsunternehmen um eine Beihilfe im Sinne der europäischen Vorschriften handelt oder aber um eine Form der Aufgabenübertragung auf einen Dritten, die von der öffentlichen Hand finanziert wird, wobei in dieser Situation die Auswahl, wem diese Aufgabe übertragen werden soll und welche Mittel zur Verfügung gestellt werden sollen, der öffentlichen Hand obliegt, ohne dass eine Ausschreibung erforderlich wäre. Dies lässt sich möglicherweise mit der Sondersituation begründen, dass es sich bei der Versorgung um eine eigene Leis- 1013 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 92. 1014 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 93. 1015 Vgl. oben S.171. 224 tungsaufgabe der öffentlichen Hand handelt und nicht lediglich um die Sicherstellung der Versorgung mit Energie im Rahmen der Gewährleistungsfunktion. Denn in diesem Moment steht die öffentliche Hand selbst in der Pflicht, Versorgungsleistungen zu erbringen, vornehmlich mit ihren Unternehmen. Daher ist in dieser Situation des vollständigen Marktversagens die Frage legitim, ob die öffentliche Hand über ihre kommunalen Unternehmen die Energieversorgung aufrechterhalten muss oder darf und entsprechend auch diesem Unternehmen kurzfristig finanzielle Unterstützung gewähren kann. I. Vergleichbarkeit des ÖPNV mit der Energiewirtschaft Bei der Überprüfung der Frage, ob die in der „Altmark Trans“ – Entscheidung aufgestellten Grundsätze auch auf die Energiewirtschaft anzuwenden sind, muss zunächst festgestellt werden, ob es sich beim ÖPNV und der Energiewirtschaft strukturell um vergleichbare Märkte handelt und so die vom EuGH aufgestellten Grundsätze auf die Energiewirtschaft übertragen werden können. Keine Zweifel bestehen dahingehend, dass die Versorgung der Bevölkerung mit Energie eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ist.1016 Fraglich ist allerdings, ob allein deswegen die vom EuGH aufgestellten Kriterien für die genannten Ausgleichszahlungen auch auf den Energiesektor Anwendung finden können. Gegenstand der „Altmark Trans“ - Entscheidung war der öffentliche Personennahverkehr. Zwar handelt es sich auch dabei um die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, gleichwohl bestehen zur Energieversorgung erhebliche Unterschiede. Der öffentliche Nahverkehr ist überwiegend wirtschaftlich nicht unmittelbar rentabel. Die Kunden sind nicht bereit, für die Transportleistung ein Entgelt zu bezahlen, das geeignet wäre, die Dienstleistung profitabel zu gestalten; eher würde auf die Leistung verzichtet werden.1017 Die Zuschüsse erfolgen daher insbesondere, um ein niedriges Preisniveau zu gewährleisten. In der Energieversorgung werden in der Regel bereits bei den bestehenden, nicht staatlich unterstützten Preisen, Gewinne erzielt. Schwierigkeiten sind nur dort zu erwarten, wo besondere Umstände zu unverhältnismäßigen Kosten führen oder Missmanagement einen (kommunalen) Grundversorger in eine wirtschaftliche Schieflage gebracht hat.1018 Der Energie- 1016 Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 108 m.w.N. zur Rspr. des EuGH. 1017 Vgl. Britz, ZHR 169 (2005), 370, 372; Schebstadt, DVBl. 2004, 737, 742. 1018 Das Beispiel der Stadtwerke Cottbus zeigt, dass keineswegs über Jahre hinweg schlecht gewirtschaftet worden sein muss. Schon eine einzige Fehlentscheidung – hier der Betrieb eines unwirtschaftlichen Heizkraftwerkes – kann ein kommunales Unternehmen an den Rand der Zahlungsunfähigkeit bringen. Vgl. dazu die Pressemeldungen, abzurufen unter: http://www.verivox.de/News/articledetails.asp?aid=9973&g=power; Aus der Krise half ein Zuschuss des Landes aus dem Ausgleichsfonds für hoch verschuldete Kommunen, vgl. die 225 markt in seiner Gesamtheit ist damit als solcher nicht unrentabel und es bedarf grundsätzlich keiner staatlichen Unterstützung. Darüber hinaus kann der einzelne Bürger auch nicht auf die Leistung verzichten, da die Energieversorgung die maßgebliche Grundlage jedes Wirtschaftens ist. Der entscheidende Unterschied besteht zuletzt darin, dass den Staat, anders als in der Energieversorgung, im Bereich des ÖPNV nicht ultima ratio die Pflicht trifft, selbst im Sinne einer Leistungsverantwortung diese Dienstleistung erbringen zu müssen. Ein Wandel einer möglicherweise bestehenden Gewährleistungsverantwortung in eine Leistungsverantwortung ist weder aufgrund europarechtlicher noch grundrechtlicher Erwägungen erforderlich. Es bestehen damit Unterschiede, die in der Anwendung der durch den EuGH aufgestellten Grundsätze berücksichtigt werden müssen. Die Kommission hat mit ihrer Entscheidung „über die Anwendung von Artikel 86 Abs. 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden“1019, und dem „Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden“1020 klargestellt, dass die vom EuGH aufgestellten Grundsätze für alle Unternehmen gelten sollen, die gemeinwirtschaftliche Leistungen erbringen, sofern sie einen Jahresumsatz von weniger als € 100 Mio. in den beiden Jahren vor der möglichen Betrauung erreicht haben.1021 Für kleinere Energieversorger gelten die Maßstäbe daher direkt. Für größere Energieversorger lassen sich diese Prinzipien zumindest als Grundlage heranziehen. II. Qualifizierung finanzieller Zuwendungen im Rahmen der staatlichen Leistungsverantwortung als Beihilfe? Entscheidende Bedeutung für die Zulässigkeit finanzieller Unterstützungshandlungen kommt im Bereich der Energiewirtschaft der exakten Bestimmung des Zeitpunktes der Begünstigung zu. Solange die öffentliche Hand die Gewährleistungsver- Mitteilung der Staatskanzlei Brandenburg: http://www.stk.brandenburg.de/cms/detail.php?gsid=lbm1.c.292873.de; Interview mit dem Geschäftsführer und dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Stadtwerke Cottbus zum Entstehen der Krise: http://www.gruene-soest.de/sonstige/stadtwerke/wp060209.html (zuletzt abgerufen am 16.08.2007) 1019 Kommission, 2005, C 297, S. 4, Erwägungsgrund 2; Vgl. auch die Entscheidung der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Abs. 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt, L 312/67, Rz. 5. 1020 Kommission, Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, 2005, C 297, S. 4. 1021 Kommission, 2005, C 297, Art. 2 Abs. 1 a).