Veröffentlichungen des Instituts für
Energierecht an der Universität zu Köln
herausgegeben von:
Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A.,
o. Professor an der Universität zu Köln
Direktor des Instituts für das Recht der
Europäischen Gemeinschaften und des
Instituts für Energierecht
Band 143
Felix Buchmann
Kommunale
Energieversorgungsunternehmen in der Krise
Nomos
1. Auflage 2009
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte,
auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und
der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten
sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2008
ISBN 978-3-8329-4212-0
Zitierweise: VEnergR
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Vorwort
Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Zeit als Mitarbeiter am Institut für
Energierecht an der Universität zu Köln. Dessen Direktor, meinem Doktorvater,
Herrn Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M., M.A., habe ich die Bearbeitung dieses
Themas in aller wissentschaftlichen Freiheit zu verdanken, wobei mir Professor
Ehricke stets als wertvoller Gesprächspartner zur Seite stand und so Garant für den
Erfolg der Arbeit war. Für diese außergewöhnliche Unterstützung möchte ich mich
ganz herzlich bedanken!
Mein besonderer Dank gilt auch Prof. Dr. Wolfram Höfling, M.A. für die rasche
Erstellung des Zweitgutachtens.
Die Arbeit wurde durch ein Stipendium des Arbeitskreises Wirtschaft und Recht (im
Stifterverband für die deutsche Wissenschaft) gefördert, dem ebenfalls mein ganz
besonderer Dank gilt. Insbesondere möchte ich Herrn Prof. Dr. Wernhard Möschel
für seine zielführende Kritik im Rahmen der Jahrestagung des Arbeitskreises danken, sowie Herrn Prof. Dr. Karsten Schmidt für seine ermutigenden Worte.
Mein besonderer Dank gilt auch Herrn Markus Moraing für die stets anregenden und
praxisnahen Diskussionen, die mir sehr geholfen haben.
Obgleich hier an letzter Stelle erwähnt, steht der Dank an meine Mutter, Barbara
Buchmann, an erster Stelle. Sie hat mich mein Leben lang klug, umsichtig, vorausschauend, liebevoll und selbstlos in jeder Hinsicht unterstützt und gefördert, wie es
sich ein Sohn nur wünschen kann. In tief empfundener Dankbarkeit möchte ich
diese Dissertation meiner Mutter widmen.
Die nachstehenden Seiten enthalten sicher Streitbares. Die erörterten rechtlichen
Probleme sind von politischen Fragestellungen durchdrungen. Die herausfordernde
Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die
kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren
Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen
Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei unter anderem die Bedeutung der Stadtwerke für die
lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes
abgewogen werden muss. Energie ist ein Gut, auf das wir nicht verzichten können.
Daher ist es der Staat, der für eine sichere Energieversorgung garantieren muss. Ich
hoffe, mit meiner Arbeit einen Anstoß geben zu können, die Entwicklung in der
kommunalen Energiewirtschaft noch einmal zu überdenken.
Hamburg, im Oktober 2008 Felix Buchmann
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Inhalt
Kapitel 1: Einführung 13
A. Überblick über die Problemstellung 13
B. Gang der Untersuchung 16
Kapitel 2: Die Begriffe der „Krise“ und des „kommunalen EVU“ 18
A. Der Begriff der Krise 18
I. Verwendung des Begriffs Krise in Gesetz und Rechtsprechung 18
II. Der ökonomische Begriff der Krise 19
III. Legitimationskrise und wirtschaftliche Krise kommunaler EVU 20
B. Der Begriff des kommunalen Unternehmens 22
Kapitel 3: Die Legitimationskrise kommunaler Energieversorger 25
A. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden über
kommunale Eigengesellschaften 25
I. Europarechtliche Rahmenbedingungen 25
1. EG-Vertrag 25
2. Beschleunigungsrichtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG 31
3. Zwischenergebnis 33
III. Deutsches Verfassungsrecht 34
1. Reichweite von Art. 28 Abs. 2 GG 35
2. Kein Schutz durch die Grundrechte, insbesondere Art. 12 GG 40
3. Zwischenergebnis 43
III. Bundesrecht 43
IV. Landesrecht 45
1. Überblick 45
2. Gemeinsamkeiten der Gemeindeordnungen 47
3. Die einzelnen Voraussetzungen 48
a) Wirtschaftliche Betätigung 48
b) Öffentlicher Zweck 50
aa) Gerichtliche Überprüfbarkeit und Beurteilungsspielraum 50
bb) Herkömmliche Definitionen des öffentlichen Zwecks 51
aaa) Normative Bindung an das Gemeinwohlziel 52
bbb) Gleichsetzung mit der Daseinsvorsorge 53
ccc) Gemeinwohlaufgabe bei Marktversagen 55
ddd) Bindung an das Sozialstaatsgebot 56
cc) Neue Definition des „öffentlichen Zwecks“ aufgrund
von Liberalisierung und Wettbewerb? 57
7
aaa) Gewinnerzielungsabsicht durch Unternehmen 58
bbb) Einfluss des Europarechts auf den deutschen Begriff
der Daseinsvorsorge 60
ccc) Bindung des „öffentlichen Zwecks“ an „Daseinsvorsorge“ und Europarecht 63
c) Subsidiaritätsgrundsatz 65
aa) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes unter der
herkömmlichen Definition der Daseinsvorsorge 66
bb) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes bei Aufgaben
des gemeindlichen Wohls 69
cc) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes bei Diensten
von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 69
dd) Zwischenergebnis 70
d) Kommunale Leistungsfähigkeit 71
e) Die Örtlichkeit der Angelegenheiten der Kommune 72
f) Zusammenfassung 74
4. Energieversorgung als öffentliche Aufgabe im Geltungsbereich
des EnWG 2005? 75
a) Die Ziele des EnWG 2005 76
aa) Bedeutung der Ziele für das EnWG 77
bb) Spezialgesetze 79
cc) Das Ziel der Versorgungssicherheit 80
dd) Das Ziel der preisgünstigen Versorgung 80
b) Energieversorgung als öffentliche Aufgabe 81
c) Subsidiaritätsgrundsatz: Recht oder Pflicht der Kommunen zur
Energieversorgung? 85
aa) Gemeindeordnungen, die die Versorgung mit Energie
durch kommunale Unternehmen ausdrücklich zulassen 86
bb) Gemeindeordnungen, die eine bessere oder wirtschaftlichere Erfüllung der Privaten verlangen 87
cc) Gemeindeordnungen, die eine bessere und wirtschaftlichere Erfüllung des kommunalen Unternehmens verlangen 88
5. Konflikt zwischen öffentlicher Aufgabe und dem Wettbewerbspostulat 89
B. Zusammenfassung 92
Kapitel 4: Die Insolvenzfähigkeit kommunaler Energieversorgungsunternehmen 93
A. Insolvenzfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften 93
B. Anwendbarkeit der Insolvenzordnung auf kommunale Eigengesellschaften 94
I. Ziele und Durchführung des Insolvenzverfahrens 95
II. Gründe der Nichtanwendbarkeit für Staat und Gemeinden 96
1. Insolvenzfähigkeit von Gemeinden? 97
2. Übertragbarkeit der Argumente auf kommunale Unternehmen? 100
8
a) Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen von Gemeinden konstitutiv 101
b) Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens deklaratorisch 103
C. Zusammenfassung 104
Kapitel 5: Die Pflicht der öffentlichen Hand zur Abwendung von
Insolvenzgründen bei kommunalen Energieversorgungsunternehmen 106
A. Kommunale Versorgungsunternehmen und Netzbetreiber als mögliche
Zielunternehmen einer Rettungspflicht 106
I. Überblick 106
II. Trennung von Netzbetrieb und Versorgung aufgrund von § 7 EnWG 107
1. Grundsatz 107
2. Ausnahmen 108
B. Rettungspflicht gegenüber Versorgungsunternehmen? 109
I. Ausgangslage 109
II. Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen
Hand 111
1. Besonderes Vertrauen in Unternehmen der öffentlichen Hand 111
2. Pflicht zum Eingreifen aus dem Sozialstaatsprinzip 113
a) Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG 113
b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Sozialstaatprinzip? 114
c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 115
3. Pflicht zum Eingreifen aus dem Rechtsstaatsprinzip 117
a) Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG 117
b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Rechtsstaatsprinzip? 118
c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 119
4. Pflicht zum Eingreifen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht 121
a) Die Grundlagen des Gemeindewirtschaftsrechts 121
b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Gemeindewirtschaftsrecht? 122
c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 123
5. Pflicht zum Eingreifen aus dem Verwaltungsprivatrecht 124
a) Die Grundlagen des Verwaltungsprivatrechts 124
b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Verwaltungsprivatrecht? 125
c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 126
6. Ingerenzpflicht des Staates? 129
a) Die Grundlagen der Ingerenzpflicht 129
b) Finanzierungsverpflichtung aus der Ingerenzpflicht? 130
c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 130
7. Aspekte der Konzernhaftung 131
a) Die Grundlagen des Konzernvertrauens 131
b) Finanzierungsverpflichtung aus der Konzernhaftung? 132
c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 133
9
III. Zusammenfassung 135
IV. Rettungspflicht aufgrund einer energierechtlichen Garantenstellung
für eine sichere Versorgung? 136
1. Überblick 136
2. Gewährleistung der Versorgung in anderen liberalisierten
Sektoren 138
3. Grundversorgung nach § 36 EnWG 139
a) Ursprünge im EnWG 1935 und EnWG 1998 139
b) Europarechtliche Vorgaben 140
c) Umsetzung in Deutschland: Grundversorgung, §§ 36 ff.
EnWG 2005 141
cc) Überblick 141
bb) Gemeinsamkeiten und Unterschiede zum Telekommunikationsbereich 144
cc) Feststellung des Grundversorgers 145
aaa) Netzgebiete 145
bbb) Ausgenommene Netze 147
(1) Objektnetze, § 110 EnWG 2005 147
(2) Eigenversorgungsanlagen 149
ccc) Anzahl der Haushaltskunden 149
dd) Konkretisierung des Inhalts der Grundversorgung durch
die StromGVV 151
ee) Zwischenergebnis 152
4. Ausfall des Grundversorgers 153
a) Unzureichende gesetzliche Regelung 153
b) Kein anderer Energieversorger am Markt 155
c) Unzumutbarkeit der Grundversorgung 156
aa) Herkömmliche Gründe 157
bb) Anwendbarkeit auf die Ausgangssituation 158
cc) Zwischenergebnis 160
d) Großes Verbundunternehmen als zweitgrößter Energieversorger am Markt 161
aa) Überblick 161
bb) Konflikt zwischen Grundversorgung und Wettbewerb 162
cc) § 29 GWB 165
dd) Zwischenergebnis 166
e) Ausscheiden des Grundversorgers bei funktionierendem
Wettbewerb 166
f) Kein öffentliches Unternehmen mehr am Markt 167
g) Zwischenergebnis 168
5. Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Energieversorgung 168
a) Grundlage der Rettungspflicht in § 36 EnWG 2005 169
aa) Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie 169
bb) Auslegung der Norm 170
10
cc) Zwischenergebnis: Inhalt von § 36 EnWG nach
teleologischer und historischer Auslegung 171
b) Mögliche Ausgestaltung der Rettungspflicht 172
aa) Sanierung des kommunalen
Energieversorgungsunternehmens 173
aaa) Maßnahmen durch das BWMi? 173
bbb) Maßnahmen der Regulierungsbehörde 174
ccc) Sanierung im engeren Sinne 176
(1) Zeitpunkt der Sanierung 176
(2) Art und Umfang der Sanierung 178
bb) Verkauf von Unternehmensanteilen? 180
cc) Gründung eines neuen Versorgungsunternehmens 181
aaa) Probleme der Neugründung durch die Gemeinde selbst 182
bbb) Gründung durch den Staat? 183
C. Zusammenfassung 183
D. Rettungspflicht gegenüber kommunalen Netzbetreibern 184
I. Voraussetzungen für das Vorliegen eines Netzbetreiberunternehmens 185
1. Vorliegen eines Netzes 185
2. Definition des Betreibers 185
II. Keine Vergleichbarkeit mit Versorgungsunternehmen 187
1. Überblick 187
2. Unterschiedliche Bedingungen auf den verschiedenen Marktstufen 188
3. Pflichten des (kommunalen) Betreibers eines Niederspannungsnetzes 191
a) Pflicht zum Betrieb des Versorgungsnetzes 191
b) Pflicht zur Wartung 192
c) Pflicht zum Netzausbau 193
d) Anschlusspflicht 193
4. Sicherstellung der Betreiberpflichten 195
III. Keine Regelung für den Ausfall des Netzbetreibers 196
1. Anreizregulierung als Risiko für die Netzbetreiber 196
2. Keine § 36 EnWG entsprechende Regelung für den Netzbetrieb 200
3. Neuausschreibung der Konzession 201
4. Lösungsansatz in anderen regulierten Märkten 202
V. Rechtsgrundlagen für eine Rettungspflicht zugunsten der Netzinfrastruktur 203
1. Rettungspflicht aufgrund der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand? 203
2. Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand? 204
3. Rettungspflicht aufgrund einer energierechtlichen Garantenstellung für eine sichere Netzinfrastruktur? 206
a) Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie 207
11
b) Umsetzung im EnWG 2005 207
aa) Pflicht zum sicheren Netzbetrieb in den §§ 11 ff.
EnWG 2005 207
bb) Anschlusspflicht, § 18 EnWG 2005 210
cc) Konzessionsverträge, § 46 EnWG 2005 210
dd) Direkter Rückgriff auf die Generalklausel in § 1 Abs. 1
EnWG 2005 211
ee) Rettungspflicht aus dem Sozialstaatsprinzip? 212
ff) Vorgreifende Verstaatlichung der Netze zur Sicherung
der Versorgung? 213
E. Zusammenfassung 214
F. Rettungspflicht gegenüber integrierten kommunalen
Energieversorgungsunternehmen mit weniger als 100.000 Endkunden 214
Kapitel 6: Die Beihilfenrechtliche Zulässigkeit staatlicher Begünstigungen
zur Rettung kommunaler Energieversorgungsunternehmen 216
A. Beihilfenrechtliche Problemstellung 216
B. Staatliche Begünstigungen zugunsten der öffentlichen Hand 217
I. Überblick 217
II. Grundsätzliches Verbot von Beihilfen gemäß Art. 87 Abs. 1
EG-Vertrag 218
III. Die Reichweite von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag 219
IV. Entwicklung der Rechtsprechung zu Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 220
1. Betrauung mit der Erfüllung einer Dienstleistung in allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 221
2. Ex ante Berechnung der Ausgleichsleistungen 222
3. Ausgleich der tatsächlichen Mehrkosten 222
4. Verobjektivierter Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut
geführten Unternehmens 223
C. Anwendbarkeit der Grundsätze auf die Energiewirtschaft 223
I. Vergleichbarkeit des ÖPNV mit der Energiewirtschaft 224
II. Qualifizierung finanzieller Zuwendungen im Rahmen der staatlichen Leistungsverantwortung als Beihilfe? 225
III. Betrauung mit der Energieversorgung 228
1. Betrauung durch Betätigung als Grundversorger? 228
2. Betrauung eines kommunalen Energieversorgungsunternehmens
im Rahmen der Gewährleistungsverantwortung? 230
IV. Ex ante Berechnung der Ausgleichsleistungen für den kommunalen
Energieversorger 231
V. Ausgleich der tatsächlichen Mehrkosten des kommunalen
Energieversorgers 232
12
VI. Verobjektivierter Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut
geführten Unternehmens 233
1. Monopolmärkte und fehlende Vergleichsmärkte für Netzbetreiber 234
2. Vergleichsmärkte für die Endkundenversorgung mit Energie 234
3. Vergleichsmärkte für integrierte Energieversorgungsunternehmen 235
VII. Pflicht zu einem Ausschreibungsverfahren? 235
D. Zusammenfassung 237
Kapitel 7: Ergebnis und Ausblick 238
Literaturverzeichnis 243
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei u.a. die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Geraten kommunale EVU neben oder sogar aufgrund dieser „Legitimationskrise“ in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob und wie eine staatliche Rettung in Betracht kommt.
Die Verantwortung des Staates ist in der Zeit einer der schwersten Finanzkrisen der Weltwirtschaft ein hoch umstrittenes Thema. Zu berücksichtigen ist, dass es der Staat ist, der eine sichere Energieversorgung garantieren muss, wobei Grundversorgung und sozialstaatliche Verantwortung mit dem europäischen Beihilfenrecht zu vereinbaren sind. Die Arbeit regt an, die Entwicklungen in der kommunalen Energiewirtschaft zu überdenken.