Veröffentlichungen des Instituts für Energierecht an der Universität zu Köln herausgegeben von: Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., o. Professor an der Universität zu Köln Direktor des Instituts für das Recht der Europäischen Gemeinschaften und des Instituts für Energierecht Band 143 Felix Buchmann Kommunale Energieversorgungsunternehmen in der Krise Nomos 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2008 ISBN 978-3-8329-4212-0 Zitierweise: VEnergR 5 Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Zeit als Mitarbeiter am Institut für Energierecht an der Universität zu Köln. Dessen Direktor, meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M., M.A., habe ich die Bearbeitung dieses Themas in aller wissentschaftlichen Freiheit zu verdanken, wobei mir Professor Ehricke stets als wertvoller Gesprächspartner zur Seite stand und so Garant für den Erfolg der Arbeit war. Für diese außergewöhnliche Unterstützung möchte ich mich ganz herzlich bedanken! Mein besonderer Dank gilt auch Prof. Dr. Wolfram Höfling, M.A. für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Die Arbeit wurde durch ein Stipendium des Arbeitskreises Wirtschaft und Recht (im Stifterverband für die deutsche Wissenschaft) gefördert, dem ebenfalls mein ganz besonderer Dank gilt. Insbesondere möchte ich Herrn Prof. Dr. Wernhard Möschel für seine zielführende Kritik im Rahmen der Jahrestagung des Arbeitskreises danken, sowie Herrn Prof. Dr. Karsten Schmidt für seine ermutigenden Worte. Mein besonderer Dank gilt auch Herrn Markus Moraing für die stets anregenden und praxisnahen Diskussionen, die mir sehr geholfen haben. Obgleich hier an letzter Stelle erwähnt, steht der Dank an meine Mutter, Barbara Buchmann, an erster Stelle. Sie hat mich mein Leben lang klug, umsichtig, vorausschauend, liebevoll und selbstlos in jeder Hinsicht unterstützt und gefördert, wie es sich ein Sohn nur wünschen kann. In tief empfundener Dankbarkeit möchte ich diese Dissertation meiner Mutter widmen. Die nachstehenden Seiten enthalten sicher Streitbares. Die erörterten rechtlichen Probleme sind von politischen Fragestellungen durchdrungen. Die herausfordernde Aufgabe, den Energiemarkt zu liberalisieren und dem Wettbewerb zu öffnen, hat die kommunalen Energieversorger in Deutschland, die historisch bedingt über Jahrzehnte gewachsen sind, kaum berücksichtigt. Viele Stadtwerke bewegen sich mit Ihren Mitteln, wettbewerbsfähig zu bleiben, in einer juristischen Grauzone zwischen Wettbewerbspostulat und kommunalrechtlichen Beschränkungen. Hier besteht politischer Handlungsbedarf, wobei unter anderem die Bedeutung der Stadtwerke für die lokale soziale Infrastruktur mit dem Erreichen eines unverfälschten Energiemarktes abgewogen werden muss. Energie ist ein Gut, auf das wir nicht verzichten können. Daher ist es der Staat, der für eine sichere Energieversorgung garantieren muss. Ich hoffe, mit meiner Arbeit einen Anstoß geben zu können, die Entwicklung in der kommunalen Energiewirtschaft noch einmal zu überdenken. Hamburg, im Oktober 2008 Felix Buchmann 6 Inhalt Kapitel 1: Einführung 13 A. Überblick über die Problemstellung 13 B. Gang der Untersuchung 16 Kapitel 2: Die Begriffe der „Krise“ und des „kommunalen EVU“ 18 A. Der Begriff der Krise 18 I. Verwendung des Begriffs Krise in Gesetz und Rechtsprechung 18 II. Der ökonomische Begriff der Krise 19 III. Legitimationskrise und wirtschaftliche Krise kommunaler EVU 20 B. Der Begriff des kommunalen Unternehmens 22 Kapitel 3: Die Legitimationskrise kommunaler Energieversorger 25 A. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden über kommunale Eigengesellschaften 25 I. Europarechtliche Rahmenbedingungen 25 1. EG-Vertrag 25 2. Beschleunigungsrichtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG 31 3. Zwischenergebnis 33 III. Deutsches Verfassungsrecht 34 1. Reichweite von Art. 28 Abs. 2 GG 35 2. Kein Schutz durch die Grundrechte, insbesondere Art. 12 GG 40 3. Zwischenergebnis 43 III. Bundesrecht 43 IV. Landesrecht 45 1. Überblick 45 2. Gemeinsamkeiten der Gemeindeordnungen 47 3. Die einzelnen Voraussetzungen 48 a) Wirtschaftliche Betätigung 48 b) Öffentlicher Zweck 50 aa) Gerichtliche Überprüfbarkeit und Beurteilungsspielraum 50 bb) Herkömmliche Definitionen des öffentlichen Zwecks 51 aaa) Normative Bindung an das Gemeinwohlziel 52 bbb) Gleichsetzung mit der Daseinsvorsorge 53 ccc) Gemeinwohlaufgabe bei Marktversagen 55 ddd) Bindung an das Sozialstaatsgebot 56 cc) Neue Definition des „öffentlichen Zwecks“ aufgrund von Liberalisierung und Wettbewerb? 57 7 aaa) Gewinnerzielungsabsicht durch Unternehmen 58 bbb) Einfluss des Europarechts auf den deutschen Begriff der Daseinsvorsorge 60 ccc) Bindung des „öffentlichen Zwecks“ an „Daseinsvorsorge“ und Europarecht 63 c) Subsidiaritätsgrundsatz 65 aa) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes unter der herkömmlichen Definition der Daseinsvorsorge 66 bb) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes bei Aufgaben des gemeindlichen Wohls 69 cc) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes bei Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 69 dd) Zwischenergebnis 70 d) Kommunale Leistungsfähigkeit 71 e) Die Örtlichkeit der Angelegenheiten der Kommune 72 f) Zusammenfassung 74 4. Energieversorgung als öffentliche Aufgabe im Geltungsbereich des EnWG 2005? 75 a) Die Ziele des EnWG 2005 76 aa) Bedeutung der Ziele für das EnWG 77 bb) Spezialgesetze 79 cc) Das Ziel der Versorgungssicherheit 80 dd) Das Ziel der preisgünstigen Versorgung 80 b) Energieversorgung als öffentliche Aufgabe 81 c) Subsidiaritätsgrundsatz: Recht oder Pflicht der Kommunen zur Energieversorgung? 85 aa) Gemeindeordnungen, die die Versorgung mit Energie durch kommunale Unternehmen ausdrücklich zulassen 86 bb) Gemeindeordnungen, die eine bessere oder wirtschaftlichere Erfüllung der Privaten verlangen 87 cc) Gemeindeordnungen, die eine bessere und wirtschaftlichere Erfüllung des kommunalen Unternehmens verlangen 88 5. Konflikt zwischen öffentlicher Aufgabe und dem Wettbewerbspostulat 89 B. Zusammenfassung 92 Kapitel 4: Die Insolvenzfähigkeit kommunaler Energieversorgungsunternehmen 93 A. Insolvenzfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften 93 B. Anwendbarkeit der Insolvenzordnung auf kommunale Eigengesellschaften 94 I. Ziele und Durchführung des Insolvenzverfahrens 95 II. Gründe der Nichtanwendbarkeit für Staat und Gemeinden 96 1. Insolvenzfähigkeit von Gemeinden? 97 2. Übertragbarkeit der Argumente auf kommunale Unternehmen? 100 8 a) Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Gemeinden konstitutiv 101 b) Verbot der Eröffnung des Insolvenzverfahrens deklaratorisch 103 C. Zusammenfassung 104 Kapitel 5: Die Pflicht der öffentlichen Hand zur Abwendung von Insolvenzgründen bei kommunalen Energieversorgungsunternehmen 106 A. Kommunale Versorgungsunternehmen und Netzbetreiber als mögliche Zielunternehmen einer Rettungspflicht 106 I. Überblick 106 II. Trennung von Netzbetrieb und Versorgung aufgrund von § 7 EnWG 107 1. Grundsatz 107 2. Ausnahmen 108 B. Rettungspflicht gegenüber Versorgungsunternehmen? 109 I. Ausgangslage 109 II. Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand 111 1. Besonderes Vertrauen in Unternehmen der öffentlichen Hand 111 2. Pflicht zum Eingreifen aus dem Sozialstaatsprinzip 113 a) Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG 113 b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Sozialstaatprinzip? 114 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 115 3. Pflicht zum Eingreifen aus dem Rechtsstaatsprinzip 117 a) Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG 117 b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Rechtsstaatsprinzip? 118 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 119 4. Pflicht zum Eingreifen aus dem Gemeindewirtschaftsrecht 121 a) Die Grundlagen des Gemeindewirtschaftsrechts 121 b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Gemeindewirtschaftsrecht? 122 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 123 5. Pflicht zum Eingreifen aus dem Verwaltungsprivatrecht 124 a) Die Grundlagen des Verwaltungsprivatrechts 124 b) Finanzierungsverpflichtung aus dem Verwaltungsprivatrecht? 125 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 126 6. Ingerenzpflicht des Staates? 129 a) Die Grundlagen der Ingerenzpflicht 129 b) Finanzierungsverpflichtung aus der Ingerenzpflicht? 130 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 130 7. Aspekte der Konzernhaftung 131 a) Die Grundlagen des Konzernvertrauens 131 b) Finanzierungsverpflichtung aus der Konzernhaftung? 132 c) Bewertung unter Berücksichtigung der Liberalisierung 133 9 III. Zusammenfassung 135 IV. Rettungspflicht aufgrund einer energierechtlichen Garantenstellung für eine sichere Versorgung? 136 1. Überblick 136 2. Gewährleistung der Versorgung in anderen liberalisierten Sektoren 138 3. Grundversorgung nach § 36 EnWG 139 a) Ursprünge im EnWG 1935 und EnWG 1998 139 b) Europarechtliche Vorgaben 140 c) Umsetzung in Deutschland: Grundversorgung, §§ 36 ff. EnWG 2005 141 cc) Überblick 141 bb) Gemeinsamkeiten und Unterschiede zum Telekommunikationsbereich 144 cc) Feststellung des Grundversorgers 145 aaa) Netzgebiete 145 bbb) Ausgenommene Netze 147 (1) Objektnetze, § 110 EnWG 2005 147 (2) Eigenversorgungsanlagen 149 ccc) Anzahl der Haushaltskunden 149 dd) Konkretisierung des Inhalts der Grundversorgung durch die StromGVV 151 ee) Zwischenergebnis 152 4. Ausfall des Grundversorgers 153 a) Unzureichende gesetzliche Regelung 153 b) Kein anderer Energieversorger am Markt 155 c) Unzumutbarkeit der Grundversorgung 156 aa) Herkömmliche Gründe 157 bb) Anwendbarkeit auf die Ausgangssituation 158 cc) Zwischenergebnis 160 d) Großes Verbundunternehmen als zweitgrößter Energieversorger am Markt 161 aa) Überblick 161 bb) Konflikt zwischen Grundversorgung und Wettbewerb 162 cc) § 29 GWB 165 dd) Zwischenergebnis 166 e) Ausscheiden des Grundversorgers bei funktionierendem Wettbewerb 166 f) Kein öffentliches Unternehmen mehr am Markt 167 g) Zwischenergebnis 168 5. Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Energieversorgung 168 a) Grundlage der Rettungspflicht in § 36 EnWG 2005 169 aa) Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie 169 bb) Auslegung der Norm 170 10 cc) Zwischenergebnis: Inhalt von § 36 EnWG nach teleologischer und historischer Auslegung 171 b) Mögliche Ausgestaltung der Rettungspflicht 172 aa) Sanierung des kommunalen Energieversorgungsunternehmens 173 aaa) Maßnahmen durch das BWMi? 173 bbb) Maßnahmen der Regulierungsbehörde 174 ccc) Sanierung im engeren Sinne 176 (1) Zeitpunkt der Sanierung 176 (2) Art und Umfang der Sanierung 178 bb) Verkauf von Unternehmensanteilen? 180 cc) Gründung eines neuen Versorgungsunternehmens 181 aaa) Probleme der Neugründung durch die Gemeinde selbst 182 bbb) Gründung durch den Staat? 183 C. Zusammenfassung 183 D. Rettungspflicht gegenüber kommunalen Netzbetreibern 184 I. Voraussetzungen für das Vorliegen eines Netzbetreiberunternehmens 185 1. Vorliegen eines Netzes 185 2. Definition des Betreibers 185 II. Keine Vergleichbarkeit mit Versorgungsunternehmen 187 1. Überblick 187 2. Unterschiedliche Bedingungen auf den verschiedenen Marktstufen 188 3. Pflichten des (kommunalen) Betreibers eines Niederspannungsnetzes 191 a) Pflicht zum Betrieb des Versorgungsnetzes 191 b) Pflicht zur Wartung 192 c) Pflicht zum Netzausbau 193 d) Anschlusspflicht 193 4. Sicherstellung der Betreiberpflichten 195 III. Keine Regelung für den Ausfall des Netzbetreibers 196 1. Anreizregulierung als Risiko für die Netzbetreiber 196 2. Keine § 36 EnWG entsprechende Regelung für den Netzbetrieb 200 3. Neuausschreibung der Konzession 201 4. Lösungsansatz in anderen regulierten Märkten 202 V. Rechtsgrundlagen für eine Rettungspflicht zugunsten der Netzinfrastruktur 203 1. Rettungspflicht aufgrund der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand? 203 2. Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand? 204 3. Rettungspflicht aufgrund einer energierechtlichen Garantenstellung für eine sichere Netzinfrastruktur? 206 a) Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie 207 11 b) Umsetzung im EnWG 2005 207 aa) Pflicht zum sicheren Netzbetrieb in den §§ 11 ff. EnWG 2005 207 bb) Anschlusspflicht, § 18 EnWG 2005 210 cc) Konzessionsverträge, § 46 EnWG 2005 210 dd) Direkter Rückgriff auf die Generalklausel in § 1 Abs. 1 EnWG 2005 211 ee) Rettungspflicht aus dem Sozialstaatsprinzip? 212 ff) Vorgreifende Verstaatlichung der Netze zur Sicherung der Versorgung? 213 E. Zusammenfassung 214 F. Rettungspflicht gegenüber integrierten kommunalen Energieversorgungsunternehmen mit weniger als 100.000 Endkunden 214 Kapitel 6: Die Beihilfenrechtliche Zulässigkeit staatlicher Begünstigungen zur Rettung kommunaler Energieversorgungsunternehmen 216 A. Beihilfenrechtliche Problemstellung 216 B. Staatliche Begünstigungen zugunsten der öffentlichen Hand 217 I. Überblick 217 II. Grundsätzliches Verbot von Beihilfen gemäß Art. 87 Abs. 1 EG-Vertrag 218 III. Die Reichweite von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag 219 IV. Entwicklung der Rechtsprechung zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 220 1. Betrauung mit der Erfüllung einer Dienstleistung in allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 221 2. Ex ante Berechnung der Ausgleichsleistungen 222 3. Ausgleich der tatsächlichen Mehrkosten 222 4. Verobjektivierter Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens 223 C. Anwendbarkeit der Grundsätze auf die Energiewirtschaft 223 I. Vergleichbarkeit des ÖPNV mit der Energiewirtschaft 224 II. Qualifizierung finanzieller Zuwendungen im Rahmen der staatlichen Leistungsverantwortung als Beihilfe? 225 III. Betrauung mit der Energieversorgung 228 1. Betrauung durch Betätigung als Grundversorger? 228 2. Betrauung eines kommunalen Energieversorgungsunternehmens im Rahmen der Gewährleistungsverantwortung? 230 IV. Ex ante Berechnung der Ausgleichsleistungen für den kommunalen Energieversorger 231 V. Ausgleich der tatsächlichen Mehrkosten des kommunalen Energieversorgers 232 12 VI. Verobjektivierter Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens 233 1. Monopolmärkte und fehlende Vergleichsmärkte für Netzbetreiber 234 2. Vergleichsmärkte für die Endkundenversorgung mit Energie 234 3. Vergleichsmärkte für integrierte Energieversorgungsunternehmen 235 VII. Pflicht zu einem Ausschreibungsverfahren? 235 D. Zusammenfassung 237 Kapitel 7: Ergebnis und Ausblick 238 Literaturverzeichnis 243