93 Kapitel 4: Die Insolvenzfähigkeit kommunaler Energieversorgungsunternehmen Kommunale Energieversorgungsunternehmen dürfen - wie soeben gezeigt - am Wettbewerb teilnehmen, unterliegen aber schlechteren Wettbewerbsbedingungen. Wettbewerb zielt als Verdrängungswettbewerb441 darauf ab, auf Kosten anderer Marktteilnehmer Marktanteile hinzuzugewinnen. Folge von Wettbewerb kann es daher sein, dass Unternehmen aus einem Markt austreten, wenn sie nicht mehr konkurrenzfähig sind und deshalb ihre ursprünglichen Marktanteile an ihre Wettbewerber verloren haben. Die Wahrscheinlichkeit eines Marktaustritts ist dabei höher, wenn diese Unternehmen schlechteren Wettbewerbsbedingungen unterliegen. Sind Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO, drohende Zahlungsunfähigkeit, § 18 oder eine bilanzielle Überschuldung des Unternehmens, § 19 Abs. 1 InsO, gegeben, so ist nach den gesetzlichen Regeln die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Folge. Die Energiewirtschaft wurde mit dem Ziel neu geordnet, Wettbewerb auf diesem Markt zu ermöglichen. Treten neue Unternehmen in einen Markt ein und gewinnen dort Kunden, geht dies zu Lasten der dort bereits tätigen Unternehmen und damit insbesondere zu Lasten der kommunalen Energieversorger. Es ist daher fraglich, ob diese kommunalen Unternehmen insolvenzfähig sind und ob die öffentliche Hand gegebenenfalls eine Rettungspflicht für solche zahlungsunfähigen Stadtwerke trifft, weil die Sicherheit der Energieversorgung gefährdet sein könnte. Zunächst ist zu klären, ob kommunale Energieversorgungsunternehmen insolvenzfähig sind und ob das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet werden kann. A. Insolvenzfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften Für kommunale Eigengesellschaften findet sich zu deren Insolvenzfähigkeit keine ausdrückliche Regelung. § 11 Abs. 1 S. 1 InsO erklärt indirekt jede juristische Person für insolvenzfähig, indem grundsätzlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen jeder juristischen oder natürlichen Person eröffnet werden kann442; unter erstere fallen als juristische Personen des öffentlichen Rechts auch die Gebietskör- 441 Vgl. oben S. 68. 442 BverfGE 66, 1, 9; 60, 135, 137; 65, 359, 362; BVerwGE 64, 28; Ehricke in Jaeger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004, § 12, Rn. 1; Gundlach/Frenzel/N. Schmidt, NVwZ 2001, 778; Hirte in Uhlenbruck, InsO, 12.A., § 12, Rn. 1. 94 perschaften Bund und Länder.443 Für die Frage der Insolvenzfähigkeit - beispielsweise den Zustand der Überschuldung im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt bedarf es keiner Unterscheidung, ob der Gesellschafter des Unternehmens die öffentliche Hand ist oder ein Privater. Nach der Trennungslehre444 sind das Zuordnungssubjekt Gesellschaft und Gesellschafter voneinander zu trennen. Unabhängig von der Frage, ob der Gesellschafter eines Unternehmens nicht insolvenzfähig ist, spielt dies für die von ihm beherrschte Gesellschaft keine Rolle. Unerheblich für diese Frage ist damit auch, ob das kommunale Unternehmen eine öffentliche Aufgabe erfüllt oder nicht. Es macht für die Frage der Insolvenzfähigkeit keinen Unterschied, ob es sich um eine Pflichtaufgabe der Gemeinde handelt oder um eine freiwillige Aufgabe. Die durch das kommunale Unternehmen erfüllte Aufgabe mag dazu führen, dass eine Pflicht der öffentlichen Hand besteht, den Insolvenzgrund zu beseitigen. Über die Insolvenzfähigkeit entscheidet die Aufgabe jedoch nicht. Eine unterschiedliche Begründung dafür ergibt sich auch nicht hinsichtlich der Frage, ob das Verbot über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens konstitutiv ist oder aber lediglich deklaratorisch. Denn diese Unterscheidung betrifft allein die Frage der Anwendbarkeit des Insolvenzverfahrens, nicht jedoch die vorgelagerte Frage der Zahlungsunfähigkeit. Vielmehr ist mit einem majore-ad-minus-Argument festzustellen, dass für ein privatrechtliches Unternehmen keine striktere Regelung gelten kann als für die öffentliche Hand. Es ist kein Grund ersichtlich, der dafür sprechen würde, dass ein privatrechtliches Unternehmen, unabhängig davon, in wessen Eigentum es steht, nicht zahlungsunfähig werden können sollte. Damit sind auch kommunale Energieversorgungsunternehmen insolvenzfähig. Davon zu trennen ist die Frage, ob auch das Insolvenzverfahren auf kommunale Energieversorgungsunternehmen Anwendung findet. B. Anwendbarkeit der Insolvenzordnung auf kommunale Eigengesellschaften Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Insolvenzverfahren auf kommunale Energieversorgungsunternehmen ist fraglich, ob kommunale Eigengesellschaften einer Gebietskörperschaft, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren aufgrund der einzelnen landesrechtlichen Regelungen nicht eröffnet werden kann, derart zuzurech- 443 Ehricke in Jaeger, Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004, § 11, Rn. 16; Ott/Vuia in Münchener Kommentar zur InsO, 2.A., 2007, § 11, Rn. 11; Paulus, ZInsO 2003, 869; anders Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1379, die den Staat auch nicht für insolvenzfähig hält. 444 Heider in Kropff/Semler, Münchener Kommentar zum AktG, 2.A., 2000, § 1, Rn. 44; Hüffer, Aktiengesetz, 7.A., 2006, § 1, Rn. 4: Eine Ausnahme bildet lediglich die Durchgriffslehre und der Zurechnungsdurchgriff, die jedoch in der vorliegenden Konstellation nicht von Bedeutung sind.