203 V. Rechtsgrundlagen für eine Rettungspflicht zugunsten der Netzinfrastruktur Zu unterscheiden ist bei den Netzen zwischen einer möglichen Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der Gemeinde und der energierechtlichen Garantenstellung der öffentlichen Hand für eine sichere Versorgung mit Energie. Soweit die Argumentation für die bereits oben gefundenen Lösungsansätze auf der Liberalisierung beruht, sind die Ergebnisse nicht ohne weiteres auf die Netze übertragbar. Ziel der Liberalisierung war die Schaffung von Wettbewerbsmärkten. Auf dem Transportmarkt herrscht jedoch kein Wettbewerb in den Netzen928, und dieser ist aufgrund der Struktur der Netze als natürliche Monopole, anders als im Versorgungsbereich, wegen der erheblichen Investitionskosten für ein Parallelnetz auch in Zukunft nicht wahrscheinlich.929 Es ist aber auf den potentiellen bzw. tatsächlichen Wettbewerb um die Netze abzustellen, der durch die befristete Konzessionsdauer erreicht werden soll.930 Die für die Versorgungsunternehmen gefundenen Ansätze für eine Rettungspflicht müssen für die Netzinfrastruktur neu bewertet werden. Dar- über hinaus stellt sich die Frage, ob gegebenenfalls die Kommunen aufgrund von § 94 BGB unmittelbar931 Eigentümer des Niederspannungs- bzw. Niederdrucknetzes auf ihrem Gemeindegebiet sind und sich aus der Eigentümerstellung eine besondere Rettungspflicht ergeben kann. 1. Rettungspflicht aufgrund der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand? Voraussetzung für eine Rettungspflicht aufgrund der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand ist, dass die Netze wesentlicher Bestandteil der Grundstücke sind, durch die sie verlaufen und dass diese Grundstücke im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Zunächst muss das Netz gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 BGB wesentlicher Bestandteil des Grundstücks sein und darf nicht nur nach § 95 Abs. 1 BGB zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sein. Nach herrschender Ansicht932 ist bei Energienetzen § 95 Abs. 1 S. 2 BGB einschlägig, wonach diese nicht 928 Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 1000. 929 Reimann/Decker, RdE 2000, 16, 18; Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 1000; BT-Drucks. 13/7274, S. 21. 930 Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 1000; Vgl. dazu allgemein I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 69 ff. 931 Steht das Netz hingegen im Eigentum einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft, deren einzige Gesellschafterin die Kommune ist, so finden ausschließlich die oben erläuterten Ansätze Anwendung. 932 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46, Rn. 74, 158; Holch in Münchener Kommentar zum BGB, 5.A., 2006, § 95, Rn. 25; Heinrichs in Palandt, 66. A, 2007, § 95, Rn. 6; Schröer, 204 wesentliche Bestandteile des Grundstücks werden. Begründet wird dies mit dem praktischen Argument, dass nur so vermieden werden könne, dass die Netze im Eigentum von vielen verschiedenen Grundstückseigentümern stehen. Rechtlich begründet sich die Ansicht damit, dass derjenige, der aufgrund eines Rechts das Netz im Grund und Boden eines anderen verlege, nicht dessen Grundstück verbessern, sondern nur von seinem Recht Gebrauch machen wolle.933 Hingegen vermag das Argument934, die Leitungen würden nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Boden verbunden, da sie regelmäßig verbessert und ausgetauscht werden, nicht zu überzeugen. Damit würde die Regelung des § 95 BGB leer laufen, denn die meisten fest mit dem Erdboden verbundenen Gegenstände bedürfen der Reparatur oder auch des Austausches, um ihren Bestand zu sichern. Mit der allgemeinen Meinung ist jedoch schon aus Praktikabilitätsgründen nicht von einer unmittelbaren Eigentümerstellung der Gemeinde auszugehen. Die Netze stehen damit im Eigentum des jeweiligen (häufig kommunalen) Netzbetreiberunternehmens. Sofern es sich dabei um ein privatrechtlich ausgestaltetes Unternehmen in Form einer GmbH oder AG handelt, trifft die Kommune unmittelbar keine besonderen Pflichten aus der mittelbaren Eigentümerstellung, wie sich aus der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG ergibt. In Betracht kommt daher, wie bei den bereits dargestellten Versorgungsunternehmen, lediglich eine besondere Rettungspflicht. 2. Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand? Die Ausgangslage bei den Netzen ist im Vergleich zum Versorgungsmarkt935 überschaubarer. Mangels Parallelnetzen ist nur die Situation denkbar, dass der einzige Netzbetreiber in einem Netzgebiet seine Leistungen einstellt. Unerheblich ist, ob es sich dabei um eine Insolvenz handelt und der Insolvenzverwalter den Konzessionsvertrag kündigt, oder ob der Netzbetreiber den mit der Gemeinde üblicherweise auf mehrere Jahre geschlossenen Konzessionsvertrag nicht erfüllt. Zuletzt kommt in Betracht, dass sich nach Auslaufen des Konzessionsvertrages kein neues Versorgungsunternehmen um die Konzession bewirbt, und der ehemalige Betreiber z.B. mangels Aussicht auf Gewinne kein neues Angebot für die Fortführung abgibt.936 Für kommunale Energieversorger wird das Einstellen der Netzdienstleistungen auf- NJW 1964, 186 f.; Brüning, VIZ 1997, 398, 399 f.; Schulze, RPfleger 1999, 167; RGZ 87, 43 ff.; BGH NJW 1962, 1817 f.; 1980, 771 f; 1994, 999. 933 Holch in Münchener Kommentar zum BGB, 5. A, 2006, § 95, Rn. 20; RGZ 106, 49, 51. 934 Brüning, VIZ 1997, 398, 401. 935 Vgl. dazu oben S. 106 ff. 936 Diese Konstellation ist denkbar, wenn vor der Liberalisierung z.B. entlegene Wohnviertel mit Gas versorgt wurden, obgleich bereits beim Bau der Leitungen bekannt war, dass diese Leitung nicht kostendeckend betrieben werden kann. 205 grund der engen Verknüpfung mit der öffentlichen Hand nur in Betracht kommen, wenn das Unternehmen zahlungsunfähig ist. Anders als bei der Grundversorgung bieten die Regelungen zu den Netzen keinen besonderen Ansatzpunkt zu einer Auslegung im Lichte des Sozialstaatsgebotes. Insbesondere die Regelungen zur Vergabe der Konzession sehen nicht vor, dass ein Unternehmen zum Betrieb des Netzes verpflichtet werden soll, wenn sich nicht freiwillig ein solches Unternehmen findet. Dieses Problem wird in den Jahren 2010/2011 von besonderer Bedeutung sein. Viele Konzessionsverträge wurden in den Jahren 1990 und 1991 für eine Dauer von 20 Jahren abgeschlossen. Gemäß § 46 Abs. 2 EnWG 2005 sind die Gemeinden verpflichtet, die Konzessionen für die nächste Periode spätestens zwei Jahre vor deren Beginn öffentlich auszuschreiben. In dieser neuen Periode wird sich zeigen, inwieweit die Anreizregulierung zu einem Rückzug der Energieversorgungsunternehmen aus den Niederspannungsnetzen führt. Probleme werden sich ergeben, wenn sich kein Interessent zeigt. Wie die Regelung des § 46 EnWG 2005 zeigt, muss auch auf dem Transportmarkt grundsätzlich Wettbewerb möglich sein. Zwar mag es tatsächlich aufgrund der beschriebenen besonderen Gegebenheiten in den Netzen dazu nicht kommen. Gleichwohl schreibt der Gesetzgeber in § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG 2005 vor, dass Konzessionsverträge über bereits bestehende Netze in einem Netzgebiet nicht über einen Zeitraum von länger als 20 Jahren geschlossen werden dürfen. Sollte ein neuer Netzbetreiber die Ausschreibung nach Ablauf der Konzessionszeit für sich entscheiden, so muss der ehemalige Netzbetreiber dem neuen Nutzungsberechtigten die Netze gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG 2005 „überlassen“. Ob damit eine Eigentums- übertragung oder lediglich eine Besitzüberlassung gemeint ist, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen.937 Jedenfalls hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass den Netzbetreibern nicht „für alle Ewigkeit“ der Betrieb der Netze zugeordnet ist. Es herrscht damit auf kommunaler Ebene zwar kein Wettbewerb in den Niederspannungsnetzen, wohl aber - zumindest potentieller - Wettbewerb um diese Netze.938 Auch hier kommt daher der unmittelbare Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip erst in Betracht, wenn alle anderen Möglichkeiten, die einerseits zielführend, andererseits unter Berücksichtigung einer wirtschaftlichen Haushaltsführung ökonomisch vertretbar sind, ausgeschöpft wurden. Aus dem Rechtstaatsprinzip ließe sich eine Rettungspflicht nur herleiten, wenn man von einer Aufgabenübertragung oder einem besonderen Vertrauen der Bevölkerung gegenüber der öffentlichen Hand bezüglich der Erbringung der Netzdienstleistungen ausgeht. Aufgrund von § 46 EnWG 2005 muss sich jedoch auch das kommunale Netzbetreiberunternehmen an der Ausschreibung für einen Konzessionsvertrag beteiligen. Anders als im Versorgungsmarkt ist zwar die Erfüllung der Aufgabe 937 Die Frage ist in der Literatur umstritten, vgl. dazu Schulze, Rpfleger 1999, 167, 171 f.; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46, Rn. 73 ff. 938 Säcker/Jaecks, BB 2001, 997, 1000. 206 nicht dem Wettbewerb zugeordnet, denn dieser besteht faktisch auf der Ebene der Leistungserbringung nicht, wie auch der Gesetzgeber erkannt hat.939 Soweit jedoch Wettbewerb hinsichtlich der Übernahme der Leistung besteht, kann nicht nur nicht von einer besonderen Aufgabenzuordnung an die öffentliche Hand ausgegangen werden, sondern auch nicht von einem besonderen Vertrauen in die Erfüllung der Netzbetreiberpflichten, welches über das Vertrauen hinausginge, das einem Privatunternehmer entgegengebracht wird; dafür bietet die Gesetzeslage keinen Anhaltspunkt. Da sich ein besonderes Vertrauen in die Erbringung der Leistung durch die öffentliche Hand nicht erkennen lässt, scheidet eine Rettungspflicht aus dem Rechtstaatsprinzip aus. Gleiches gilt für eine mögliche Rettungspflicht aus den Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts. Könnte sich ein kommunaler Netzbetreiber mit der Gewissheit um eine Konzession bewerben, dass im Falle des Missmanagements oder des Preisdumpings die Kommune für den Ausgleich der Bilanz Sorge zu tragen hätte, wäre ein unverfälschter Wettbewerb um die Netze nicht mehr gewährleistet. Die Kommune trifft auch hier keine Pflicht zum Tätigwerden. Entscheidet sich ein kommunaler Netzbetreiber daher für die Teilnahme am Bieterwettbewerb, so muss er die Konsequenzen für sein Handeln hinnehmen wie jedes andere private Unternehmen auch. Hinsichtlich der Bewertung einer möglichen Rettungspflicht aus dem Verwaltungsprivatrecht bleibt es bei der Feststellung, dass dieses Prinzip im Energiewirtschaftsrecht nicht anwendbar ist. Gleiches gilt für eine Ingerenzpflicht des Staates und das System der Konzernhaftung.940 3. Rettungspflicht aufgrund einer energierechtlichen Garantenstellung für eine sichere Netzinfrastruktur? Zurückgegriffen werden kann für eine Rettungspflicht im Falle der Insolvenz des kommunalen Netzbetreibers möglicherweise zunächst auf die einfachgesetzlichen Regelungen in den §§ 11 ff. EnWG 2005 oder hilfsweise auf die allgemeine Regelung in § 1 Abs. 1 EnWG 2005, worin ebenfalls die Sicherheit der Versorgung genannt wird. Eine sichere Versorgung mit Energie ist nur möglich, wenn der Netzbetrieb gewährleistet ist, daher wird auch die Sicherheit der Netze mit umfasst. 939 BT-Drucks. 13/7274, S. 21. 940 Vgl. zu diesen Fragestellungen bereits oben S. 124 ff; 129 ff.; 131 ff. 207 a) Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie Die Aufgaben der Netzbetreiber werden in der Beschleunigungsrichtlinie Elektrizität941 in den Artikeln 8 bis 17 umfangreich beschrieben. Sowohl Übertragungsnetzbetreiber (gemäß Art. 9 lit. c) als auch Verteilernetzbetreiber (Art. 14 Abs. 1) sind verpflichtet, ein zuverlässiges, sicheres und effizientes Netz zu unterhalten. Es ist dabei Aufgabe der Mitgliedsstaaten dafür zu sorgen, dass die Netzbetreiber die ihnen auferlegten Pflichten einhalten, Art. 8 S. 2 bzw. Art. 13 S. 2 EltRL. Die Regelungen sind damit von der Grundkonzeption mit den Vorschriften über die Versorgung der Endkunden vergleichbar. Auch bezüglich der Netze verlangt die Elektrizitätsrichtlinie nicht den Betrieb selbst, aber die Gewährleistung des Betriebes. b) Umsetzung im EnWG 2005 Das EnWG 2005 trifft bezüglich der Netzbetreiber- und Netzerhaltungspflichten zwar umfangreiche Regelungen, die über § 65 Abs. 2 EnWG auch durchgesetzt werde können, jedoch bestimmt das Gesetz nicht ausdrücklich, welche Maßnahmen getroffen werden dürfen, wenn ein Netzbetreiber nicht in der Lage ist, diese von ihm - freiwillig im Wege des Konzessionsvertrages übernommenen - Verpflichtungen zu erfüllen. Insbesondere geht in diesem Fall die Ermächtigung in § 65 Abs. 2 EnWG 2005 ins Leere, da niemand verpflichtet werden kann, Unmögliches zu erbringen. Fraglich ist daher, welche Interpretationsmöglichkeiten die einzelnen Vorschriften bieten. aa) Pflicht zum sicheren Netzbetrieb in den §§ 11 ff. EnWG 2005 Der 3. Teil des EnWG 2005 hat die Regulierung des Netzbetriebes zum Gegenstand; dessen Abschnitt 1 regelt die Aufgaben der Netzbetreiber. § 11 EnWG 2006 soll die Bestimmungen in Art. 8 und 12 der Gasrichtlinie und der Art. 9 und 14 der Elektrizitätsrichtlinie umsetzen.942 Die Regelung liefert ausdrücklich keine Erkenntnis, was zu geschehen hat, wenn der Netzbetreiber finanziell nicht mehr in der Lage ist, ein sicheres Versorgungsnetz zu betreiben.943 In der Literatur wird eine vorläufige Übertragung des Weiterbetriebes auf dem Wege eines Betriebsführungsverhältnisses auf 941 Richtlinie 2003/54/EG vom 26.07.2003 „Beschleunigungsrichtlinie“. 942 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 1. 943 Die übrigen Ziele des § 1 EnWG 2005 werden in einer solchen Situation auch nicht mehr erreicht. 208 einen Dritten vorgeschlagen, wobei dafür beispielsweise der Nachbarversorger genannt wird.944 Einer Spezialregelung im EnWG bedürfe es dafür nicht. Zu Bedenken ist allerdings, dass es sich hierbei um einen grundrechtsrelevanten Eingriff in Freiheit und Eigentum des betroffenen Energieversorgers handelt945, der aufgrund des Vorranges und des Vorbehaltes des Gesetzes stets einer besonderen Rechtfertigung bedarf; die Staatsgewalten sind nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden.946 Folglich muss eine solche Anordnung an einer Norm festgemacht werden können. Die Regulierungsbehörde kann nach einhelliger Ansicht „nur dem für das konkrete Netz zuständigen Betreiber“ gegenüber eine Betriebspflicht anordnen.947 Damit besteht ohne eine entsprechende Ermächtigung gerade keine Möglichkeit, einen unbeteiligten Dritten zur Fortführung des Netzbetriebes zu verpflichten. Insbesondere kann nicht auf andere kommunale Energieversorgungsunternehmen zurückgegriffen werden, da deren Betrauung gegen den Örtlichkeitsgrundsatz verstoßen würde und damit möglicherweise auch in den Hoheitsbereich der betroffenen Gemeinde eingegriffen wird.948 Da im Falle der Insolvenz des Netzbetreibers eine Weiterverpflichtung des insolventen Unternehmens nicht möglich ist, muss als ultima ratio mit öffentlichen Mitteln eine Möglichkeit gefunden werden, den Netzbetrieb aufrechtzuerhalten. § 11 EnWG 2005 regelt jedoch ausdrücklich nur die Pflichten des jeweiligen Netzbetreibers in seinem Netzgebiet. Die Norm weist, anders als beispielsweise § 36 EnWG 2005, keinen Drittbezug auf. Auch eine Auslegung im Sinne des Sozialstaatsgebotes kann nicht dazu führen, dass ein unbeteiligter Dritter zur Aufgabenerledigung gegen seinen Willen ohne entsprechende Entschädigung herangezogen wird. Ein solcher Eingriff in dessen Privatautonomie würde verfassungsrechtlich ein nicht zu rechtfertigendes Sonderopfer darstellen.949 Fraglich ist daher, ob die öffentliche Hand eine Verpflichtung zum Eingreifen trifft, weil dies in § 11 EnWG 2005 angelegt ist. Anders als in § 36 EnWG 2005, sieht der Gesetzgeber für den Netzbereich überhaupt keine Möglichkeit vor, was zu geschehen hat, wenn ein Netzbetreiber ausfällt. Die Sach- und Rechtslage ist in diesem Fall auch deutlich komplizierter als bei Versorgungsunternehmen, da mangels Wettbewerb kein anderes Unternehmen in diesem Netzgebiet tätig ist, auf das zurückgegriffen werden könnte. Die gesetzliche Verpflichtung eines Unternehmens, das mit dem Netzgebiet überhaupt nicht in Ver- 944 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 35. 945 Pieroth/Schlink, Grundrechte, 22.A., 2006, Rn. 238; Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.A., 2005, § 3, Rn. 41. 946 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.A., 2005, § 3, Rn. 39. 947 Dies sieht so auch Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 11, Rn. 36, entgegen seiner zuvor geäußerten Ansicht. 948 Vgl. dazu schon oben S. 87 ff. 949 Vgl. dazu Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz Kommentar, 8.A., 2006, Art. 14, Rn. 52. 209 bindung steht, liegt fern und würde sich dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt sehen. In Betracht gekommen wäre eine Regelung dieser Frage dahingehend, dass der Übertragungsnetzbetreiber, der technisch den Druck bzw. die Spannung des Netzes aufrechterhält, auch für die Anlagen verantwortlich gemacht wird. Aber auch diese Regelung wäre nicht unproblematisch, da die Übertragungsnetze hinsichtlich Wartung und Unterhalt anderen Bedingungen unterliegen als die Niederspannungsnetze, bei denen insbesondere die Anschlusspflicht zu beachten ist, die weiteren erheblichen Verwaltungsaufwand nach sich zieht. Mangels ausdrücklich positivrechtlicher Regelung muss daher auf die Möglichkeit der Auslegung der Norm auf dem Wege einer teleologischen Erweiterung zurückgegriffen werden. Hierbei ist insbesondere das Zielpentagon in § 1 Abs. 1 EnWG 2005 zu berücksichtigen, sowie die Bestimmungen der Elektrizitätsrichtlinie und das Sozialstaatsprinzip. Gleichwohl findet eine Auslegung ihre Grenzen stets im Wortlaut der Norm und der gesetzgeberischen Wertentscheidung.950 Anders als im Bereich der Endkundenversorgung hat der Gesetzgeber im Bereich des Netzbetriebes nicht einmal im Ansatz darüber befunden, was zu geschehen hat, wenn der Netzbetreiber seine Leistungen einstellt oder einstellen muss. Herangezogen werden in den §§ 11 ff. EnWG 2005 nur die bereits bestehenden Netzbetreiber. Art. 13 der Elektrizitätsrichtlinie951 verpflichtet die Mitgliedsstaaten, einen oder mehrere Verteilnetzbetreiber zu benennen und dafür zu sorgen, dass die Verteilnetzbetreiber die Artt. 14 bis 16 der Richtlinie einhalten. Dort verlangt Art. 14 Abs. 1, dass der Verteilnetzbetreiber in seinem Gebiet ein sicheres, zuverlässiges und effizientes Elektrizitätsverteilernetz unter Beachtung des Umweltschutzes zu unterhalten hat. Die Umsetzung dieser Vorgaben ist mit den §§ 11 ff. EnWG 2005 vorgenommen worden, jedoch wurde die Pflicht der Mitgliedsstaaten, für die Sicherstellung der genannten Ziele Sorge zu tragen, nur dahingehend umgesetzt, dass bestehende Netzbetreiber über § 65 Abs. 2 EnWG 2005 zu weitergehenden Handlungen verpflichtet werden können. Die Pflicht der Mitgliedsstaaten zur Umsetzung hätte jedoch darüber hinausgehen und auch der Fall geregelt werden müssen, wenn der Netzbetreiber selbst nicht mehr in der Lage ist, diese Vorgaben umzusetzen. Das deutsche Recht geht damit lediglich von dem Unwillen des Netzbetreibers aus, sein Netz sicher und effizient zu gestalten, nicht von dessen finanzieller Unfähigkeit, notwendige Maßnahmen vorzunehmen. Nach geltendem einfachen Recht hat die öffentliche Hand daher weder die Möglichkeit, ein drittes Unternehmen zur Übernahme zu zwingen, noch die Verpflichtung, die Insolvenz des Netzbetreibers abzuwenden. Die Umsetzung der Richtlinie erfolgte damit mangelhaft. Die §§ 11 ff. EnWG 2005 können nicht für eine Rettungspflicht herangezogen werden. 950 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.A.,1991, S. 318. 951 Richtlinie 96/92/EG vom 19.12.1996, ABl. Nr. L 27 v. 30.01.1997, S. 20 ff. 210 bb) Anschlusspflicht, § 18 EnWG 2005 Aus der allgemeinen Anschlusspflicht von Letztverbrauchern nach § 18 EnWG 2005 kann keine Rettungspflicht abgeleitet werden. Sie umschreibt lediglich die Rechtsfolge952, wenn ein Unternehmen in einem Niederspannungsnetz Netzbetreiber ist. Die Regelung normiert damit nur eine Folge des Betriebes eines Niederspannungsnetzes, nicht aber die Voraussetzung für dessen Netzbetrieb. Deshalb ist es mit Blick auf § 36 EnWG 2005 auch missverständlich, von einer „Grundversorgung der Bevölkerung mit Netzanschlüssen“953 zu sprechen. Der Begriff der Grundversorgung erfährt in § 36 EnWG 2005 eine spezielle Prägung mit einer Rückabsicherung, die § 18 EnWG 2005 nicht gewährleistet. Die allgemeine Anschlusspflicht enthält damit keine Ermächtigung, ein Energieversorgungsunternehmen, das bisher nicht Netzbetreiber in dem betroffenen Netzgebiet ist, zum Tätigwerden zu zwingen.954 Auch die Verordnung über die „Allgemeinen Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Netzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung (Niederspannungsanschlussverordnung – NAV)“955 stellt in § 26 NAV bzw. § 26 NDAV fest, dass das Anschlussverhältnis – abgesehen von einer Kündigung - so lange besteht, bis der Anschlussnutzer die Anschlussnutzung einstellt. Damit enthält auch die Verordnung keine Regelung zu der Frage, was im Falle der Insolvenz des Netzbetreibers zu geschehen hat und bestätigt, dass weder Verordnungs- noch Gesetzgeber diese Möglichkeit in Betracht gezogen haben. cc) Konzessionsverträge, § 46 EnWG 2005 Die Regelung zu den Konzessionsverträgen in § 46 EnWG 2005 sieht keinen über den Vertrag hinausgehenden Kontrahierungszwang vor. Allein aus der Tatsache, dass ein Unternehmen, sei es in privater, sei es in öffentlicher Hand, den Betrieb eines Netzes für eine Konzessionsperiode übernommen hat, lässt sich daher nicht schließen, dass dieses Unternehmen auch verpflichtet ist, nach Ende der Konzession einen neuen Konzessionsantrag zu stellen. Gerät ein Unternehmen während einer Konzessionsperiode in eine wirtschaftliche Schieflage, so ist fraglich, ob aufgrund der gesetzlichen Konzeption des Wettbewerbs um die Netze eine Insolvenz des Netzbetreibers mit dem Hinweis hingenommen werden kann, dass die Möglichkeit einer Neuausschreibung besteht. Praktische Probleme ergeben sich in einem solchen Fall allerdings selbst dann, wenn sich trotz 952 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 16. 953 So aber Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 1. 954 So im Ergebnis auch Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 18, Rn. 16. 955 Verordnung vom 01.11.2006, BGBl. 2006, S. 2477, im Gasbereich ergänzt durch die Niederdruckanschlussverordnung – NDAV, BGBl. 2006, S. 2485. 211 der Ausschreibung kein anderes Unternehmen findet, das bereit ist, sich um die Konzession zu bewerben. Konsequenz wäre, dass sowohl der öffentliche kommunale Energieversorger aus dem Markt ausgetreten ist und aufgrund mangelnder Ermächtigung auch kein privater Energieversorger zum Netzbetrieb verpflichtet werden kann. Unter Berücksichtigung des Ziels der Sicherheit der Versorgung, für das der Netzbetrieb eine entscheidende Grundlage ist, darf ein solches Risiko nicht in Kauf genommen werden. Erklärt sich daher kein anderes Unternehmen bereits vor der Insolvenz des kommunalen Energieversorgers bereit, den Netzbetrieb zu übernehmen, ist der Zeitpunkt der Rettungspflicht der öffentlichen Hand bereits vor Eintritt der Insolvenz festzulegen, um den dauerhaften Netzbetrieb zu gewährleisten. Der Wettbewerb um die Netze und die Konzessionsvergabe führen daher nicht dazu, dass anders als im Versorgungsbereich die Insolvenz abgewartet werden kann, bis es zum Ausfall des Netzbetreibers kommt. Gleichwohl gebietet auch diese Regelung keine Rettungspflicht für kommunale Energieversorger. Der Regelungsgehalt ist auf die Vergabe der Konzession begrenzt. Die Sicherheit der Energieversorgung ist hingegen nicht Gegenstand der Regelung. dd) Direkter Rückgriff auf die Generalklausel in § 1 Abs. 1 EnWG 2005 Mangels anderer einfachgesetzlicher Alternativen ist es fraglich, ob für den Fall des Marktaustritts des Netzbetreibers oder des Nichtbewerbens privater Unternehmen um die Konzession für den Netzbetrieb auf die Generalklausel in § 1 EnWG 2005 zurückgegriffen werden kann und diese im Lichte des Sozialstaatgebotes dahingehend auszulegen ist, dass im Falle des Versagens des netzbetreibenden Energieversorgungsunternehmens die öffentliche Hand zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebes oder zur entsprechenden finanziellen Unterstützung des kommunalen Energieversorgers verpflichtet ist. Problematisch ist dabei jedoch die Einordnung von § 1 EnWG 2005 und dessen Ziele in das System des EnWG. Es handelt sich gerade nicht um unmittelbar anwendbares Recht, sondern um eine unmittelbar nicht anwendbare und vollziehbare Norm, die lediglich eine Auslegungshilfe für die auslegungsbedürftigen Normen des EnWG darstellt.956 Es ist daher nicht möglich, auf § 1 EnWG 2005 unmittelbar eine Rettungspflicht zu begründen. 956 Vgl. dazu schon S. 79. 212 ee) Rettungspflicht aus dem Sozialstaatsprinzip? Die Gewährleistungsverantwortung für einen sicheren Netzbetrieb als Voraussetzung für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Energie begründet sich auf das Sozialstaatsprinzip.957 Primär obliegt es dem Gesetzgeber, dieses Primat in die einfachgesetzlichen Vorschriften umzusetzen.958 Gelingt dies, wie bei der Energieversorgung aufgrund gesetzgeberischer Defizite nicht, vermittelt das Sozialstaatsprinzip in Verbindung mit dem Grundrecht auf Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG einen Solidaritätsanspruch, da der Einzelne nicht in der Lage ist, die Netzinfrastruktur instand zu halten. Es ist nicht Ziel dieses Rettungsansatzes, das noch junge Marktgefüge in der Netzinfrastruktur durch ein soziales Netz zu verfälschen.959 Der Staat muss jedoch die sozialen Existenzbedingungen für seine Bürger sichern.960 Ultima ratio muss damit im Falle des Marktversagens, in dem die Selbstregulierungskräfte des Marktes nicht mehr funktionieren, der Staat durch entsprechende finanzielle Hilfeleistungen dafür Sorge tragen, dass die Netzinfrastruktur aufrechterhalten bleibt.961 Dies ergibt sich im Gegensatz zu der Endkundenversorgung aus der Besonderheit, dass die Netze natürliche Monopole sind; ein Auffangen durch andere Marktteilnehmer kommt daher nicht ohne ausdrückliche Normierung in Betracht. Ob es sich dabei um eine Rettungspflicht zugunsten des in die Krise geratenen kommunalen Netzbetreibers handeln kann, weil dieses Unternehmen auf einem Markt der einzige Marktteilnehmer ist, oder ob eine Ausschreibung erforderlich ist und die Unterstützung theoretisch jedem Unternehmen zukommen können muss, bleibt den Bestimmungen des Beihilfenrechts vorbehalten.962 Kommt es zu kurzfristigen Netzstörungen, die eines sofortigen Eingreifens bedürfen, weil es bei einer natürlichen Weiterentwicklung der Dinge mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einem Zusammenbrechen des Netzes kommen wird, liegt also eine Situation vor, die dem Gefahrenbegriff963 im polizeirechtlichen Sinne ähnlich ist, so verpflichtet das Sozialstaatsprinzip die öffentliche Hand, durch unmittelbare und sofort wirkende Maßnahmen den Netzbetrieb aufrechtzuerhalten, 957 Vgl. Lege, DÖV 2001, 969, 979. 958 BVerfGE 66, 248, 258; 97, 332, 347 f.; Herzog in Maunz/Dürig, GG, Stand 18. Lfg, 1980, Art. 20 VIII, Rn. 53 ff.; Gröschner in Dreier, GG, 1998, Art. 20 (Sozialstaat), Rn. 54; Depenheuer, Das soziale Staatsziel und die Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band IX, § 204, Rn. 98, der von „Infrastrukturvorsorge“ spricht. 959 So beispielsweise die Sorge von Lege, DÖV 2001, 969, 979 f. 960 Vgl. Gröschner in Dreier, GG, 1998, Art. 20 (Sozialstaat), Rn. 54. 961 Diese Situation ist durch ein stetiges Monitoring und ein frühzeitiges Eingreifen der Regulierungsbehörden bis zu einem gewissen Grad vermeidbar. § 65 Abs. 2 EnWG 2005 stellt der Regulierungsbehörde dafür ein wirksames Instrument zur Verfügung. 962 Siehe dazu unten unter S. 216 ff. 963 Schenke in Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, 7.A., 2003, II, Rn. 46 ff.; Würtenberger in Achterberg/Püttner, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 2, 1992, 7/1, Rn. 149. 213 bis beispielsweise durch ein Ausschreibungsverfahren ein neuer Netzbetreiber gefunden ist. ff) Vorgreifende Verstaatlichung der Netze zur Sicherung der Versorgung? Den Netzen kommt auf einem liberalisierten Markt eine Schlüsselfunktion zu. Sie müssen daher mit besonderer Sorgfalt erhalten und ausgebaut werden. Unter dem Druck sinkender Margen besteht gleichwohl das Risiko, dass private Investoren zugunsten höherer Gewinne der Sicherheit der Versorgung der Bevölkerung mit Energie geringere Bedeutung zukommen lassen.964 Die politische Vorstellung, durch Wettbewerb sinkende Preise und gleichzeitig eine gleich bleibende Versorgungssicherheit erreichen zu können, ist betriebswirtschaftlich kaum nachvollziehbar. Im Zusammenhang mit den Netzen wird daher immer wieder der Vorschlag aufgeworfen, die Netze vollständig zu verstaatlichen.965 Dabei müsste zunächst geklärt werden, ob eine Übertragung an die öffentliche Hand oder eine echte Verstaatlichung gemeint ist. Eine Verstaatlichung könnte dazu führen, dass auch die kommunalen Energieversorger, deren Gesellschafterin eine nichtstaatliche Kommune ist, den Netzbetrieb auf ein staatliches Unternehmen übertragen müssten. Wie gezeigt, sehen sich auch die kommunalen Energieversorger erheblichem Wettbewerb ausgesetzt, obwohl sie anderen Wettbewerbsbedingungen unterliegen als ihre privaten Konkurrenten. Sollte daher tatsächlich zugunsten der Versorgungssicherheit und einem diskriminierungsfreien Netzzugang eine Übertragung der Netze an die öffentliche Hand in Betracht gezogen werden, ist nur eine echte Verstaatlichung der Netze sinnvoll.966 Die Europäische Union verfolgt mit dem Ownership Unbundling jedenfalls gegenwärtig nicht das Ziel der Überführung der Netze in Staatshand. Mit dem so genannten dritten Legislativpaket zur Energiepolitik, das die Kommission am 19. September 2007 verabschiedet hat967, wird „nur“ eine rechtliche Trennung vorgeschlagen oder die Gründung eines privaten neuen unabhängigen Netzbetreibers. 964 So hält Ehricke fest: „Die Versorgungssicherheit ist auf dem Altar des Wettbewerbs geopfert worden“, Vortrag bei der Jahrestagung des Instituts für Energierecht, Berlin, gehalten am 4.12.2006. 965 Z.B. Hermann Scheer, Präsident von Eurosolar, Frankfurter Rundschau vom 20.09.2004; siehe auch die Debatte im Bundestag über Antrag zur Verstaatlichung der Strom- und Gasnetze vom 19. Oktober 2006, BT-Drucks. 16/2678. 966 Diese Frage ist in vorliegenden Zusammenhang nicht weiter zu diskutieren. 967 Alle Texte finden sich hier: http://ec.europa.eu/energy/electricity/package_2007/index_en.htm; zuletzt abgerufen am 16.11.2007. 214 E. Zusammenfassung Anders als bei den Versorgungsleistungen, findet sich hinsichtlich der Rettungspflicht kommunaler Netzbetreiber, die in eine wirtschaftliche Schieflage geraten sind, kein Anknüpfungspunkt im EnWG 2005. Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie nicht hinreichend umgesetzt. Ein Rückgriff auf diese im Wege der unmittelbaren Anwendung ist gleichwohl nicht erforderlich, da sich aus dem Sozialstaatsprinzip eine staatliche Rettungspflicht für die Netzinfrastruktur ergibt, wenn eine Gefahrenlage vorliegt. Dieser Gewährleistungsfunktion kann sich der Staat auch nicht durch eine Übertragung der Leistungserbringung auf Private entziehen. Es obliegt den Regulierungsbehörden, durch Kontrolle des Netzzustandes und entsprechende Verfügungen das Risiko des Ausfalls eines Netzbetreibers zu minimieren. Gelingt dies nicht und ist kein Dritter bereit, die Netze zu übernehmen, wandelt sich die Gewährleistungsfunktion des Staates in eine Leistungsfunktion. Auch hier ist eine Aufgabenübertragung möglich, indem Dritte durch entsprechende Geldleistungen in die Lage versetzt werden, die Aufgabe zu übernehmen. Ohne Berücksichtigung des Beihilfenrechts968 ist es nicht möglich festzustellen, ob eine solche Hilfeleistung direkt an ein kommunales Netzbetreiberunternehmen geleitet werden kann, das aufgrund einer finanziellen Schieflage unmittelbar vor einem Marktaustritt steht oder seinen Betrieb einstellen muss, oder ob im Rahmen einer Ausschreibung auch Dritte, die ohne eine entsprechende Beihilfe nicht bereit gewesen wären, den Netzbetrieb zu übernehmen, die Möglichkeit gegeben werden muss, sich nunmehr um den Netzbetrieb zu bewerben. F. Rettungspflicht gegenüber integrierten kommunalen Energieversorgungsunternehmen mit weniger als 100.000 Endkunden Für Unternehmen, die weniger als 100.000 Endkunden versorgen, sieht § 7 Abs. 2 EnWG eine Ausnahme vom so genannten „Legal Unbundling“ vor. Grund für diese de-minimis-Regelung ist, insbesondere kleine Stadtwerke vor zusätzlichen Kosten und erhöhtem organisatorischen Aufwand zu bewahren.969 Die zuvor gefundenen Ergebnisse lassen sich auf diese Konstellation entsprechend anwenden. Auch hier trifft die öffentliche Hand eine allgemeine Rettungspflicht, sollte sich kein anderes Unternehmen finden, das die Aufgaben übernimmt bzw. übernehmen kann. Schwierigkeiten bereitet diese Situation vor allem dann, wenn nach § 36 Abs. 2 EnWG 2005 das zweitgrößte Unternehmen in der Lage ist, die Grundversorgung zu übernehmen, jedoch den Netzbetrieb nicht übernehmen 968 Vgl. Britz, ZHR 169 (2005), 370, 376; Vgl. dazu auch unten S. 216 ff. 969 BT-Drucks. 15/3917, S. 52 f.