196 dung klar, dass ein Bericht über die Schwachstellenanalyse nur auf Anforderung der Behörde zu erstatten ist.901 Damit besteht auf der Niederspannungsebene ein erhöhtes Risiko, dass Fehlentwicklungen in der Planung, veraltete Netze und Sicherheitslücken nicht rechtzeitig entdeckt werden. Eine Eingriffsbefugnis für die Regulierungsbehörde sieht das Gesetz aber auch im Fall der Offenlegung von Schwachstellen nicht vor.902 Die Regulierungsbehörde muss damit zwar gegebenenfalls über den Zustand der Netze informiert werden, ihr steht aber keine spezielle Möglichkeit zu, die sich aus dem Bericht ergebenden Schwachstellen durch Anordnungen beseitigen zu lassen. Es muss auf § 65 Abs. 2 EnWG 2005 zurückgegriffen werden, um eine entsprechende Anordnung zu treffen, wobei stets der Bestimmtheitsgrundsatz in § 37 VwVfG im Auge behalten werden muss.903 Im Niederspannungsbereich wird auf generell bestehende umfangreiche Berichtspflichten verzichtet, um die kleinen Netzbetreiber vor bürokratischen Lasten zu bewahren. Die Konsequenz kann jedoch sein, dass es zu so erheblichen Störungen des Netzbetriebes kommt, dass der Übertragungsnetzbetreiber nicht mehr in der Lage ist, durch Energieeinspeisungen bzw. Energieabnahmen oder andere Anpassungsmaßnahmen die Stabilität des Netzes zu ermöglichen. In diesem Fall trifft den kommunalen Netzbetreiber eine eigene Pflicht zum Tätigwerden. Festzuhalten bleibt, dass Schwachstellen im Netz möglicherweise für einen erheblichen Zeitraum kaschiert werden können und von den zuständigen Regulierungsbehörden erst spät entdeckt werden. Zwar können in diesem Fall Gebotsverfügungen dahingehend ergehen, als das Netz auf einen bestimmten Standard gebracht werden muss. Ob der Netzbetreiber dazu jedoch finanziell (noch) in der Lage ist, ist eine Frage, der mit den Mitteln der Rechtswissenschaft nicht beizukommen ist. III. Keine Regelung für den Ausfall des Netzbetreibers 1. Anreizregulierung als Risiko für die Netzbetreiber Die Netzbetreiber unterliegen auf allen Laststufen vielfältigen Verpflichtungen. Für den Unterhalt, den Netzausbau904, den Betrieb und die Verwaltung für die Netze stehen den Netzbetreibern als einzige Einkommensquelle905 die Netzentgelte zu, die 901 BT-Drucks. 15/3917, S. 57. 902 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 13, Rn. 37. 903 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 65, Rn. 21. 904 Für den Anschluss von der Straße zum Haus hat der jeweilige Hauseigentümer aufzukommen. 905 Durch das gesellschaftsrechtliche Unbundling sind Quersubventionen nicht ausgeschlossen, da es zu einem Ausgleich über die ggf. gleiche Konzernmutter kommen kann. Dies wird sich im Rahmen der geplanten Einführung des Ownership Unbundling auf der Ebene der Übertragungsnetze ändern. 197 die Unternehmen entrichten müssen, wenn sie Energie durch die Netze anderer durchleiten, um damit Endkunden zu versorgen. Die Netzentgelte sind Gegenstand fortwährender Diskussion. Sie unterliegen bis zum 31.12.2008 der Genehmigungspflicht durch die Bundesnetzagentur nach § 23a EnWG 2005; dies ist erforderlich, da es aufgrund der Monopolstellung des Netzbetreibers in seinem Netzgebiet auf der Transportebene mangels ausreichender Parallelnetzen keinen oder kaum Wettbewerb gibt und deshalb ein Marktpreis durch Wettbewerbsdruck nicht entstehen kann. Die Unternehmen könnten ohne staatliche Kontrolle ihre Netzentgelte unabhängig von der Marktgegenseite festlegen. Die Missbrauchsaufsicht kann ein missbräuchliches Verhalten nur ex post erfassen. Nur ein Entgeltgenehmigungsverfahren gewährleistet ex ante angemessene Preise. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens müssen die Unternehmen die Netzkosten gemäß den §§ 4 bis 11 StromNEV bzw. §§ 4 bis 10 GasNEV berechnen. Auf Grundlage dieser Kosten werden nach § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG 2005 die Entgelte unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals906 - so genannte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, § 7 GasNEV, § 7 StromNEV - ermittelt. Problematisch ist, dass dabei die Kosten der Betriebsführung den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Gegenstand des Streites zwischen den Netzbetreibern und der Bundesnetzagentur ist gegenwärtig überwiegend die Frage, ob alle Netzkosten, wie sie von den Netzbetreibern berechnet wurden, in Ansatz gebracht werden können.907 Während funktionierender Wettbewerb für einen Marktteilnehmer ein zumindest überwiegend kalkulierbares Risiko darstellt, kann die Netzentgeltregulierung für die Netzbetreiber zu einem nicht vorhersehbaren Risiko werden, da nicht abzuschätzen ist, welche Entgelte für die nächste Periode maximal festgesetzt werden. Während vor der Liberalisierung des Energiemarktes im Jahr 1995 noch etwa € 3,6 Mrd. in die Netze investiert wurden, waren es im Jahr 2004 gerade noch ca. € 1,7 Mrd. Das Gutachten der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung908 vom 11.04.2006 erkannte als Primärursache für das Versagen der Strommasten im Münsterland 2005 mangelhafte Sanierungsarbeiten. Es besteht die Gefahr, dass durch die Regulierung gesenkte Netzentgelte dazu führen, notwendige Investitionen aufzuschieben, um die Gewinnmargen konstant zu halten.909 906 Zu deren Ermittlung im Detail: Ginzel, emw 2007, 46 ff. 907 Z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. März 2007 – VI-3 Kart 466/06 (V), RdE 2007, 272. 908 Abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/media/archive/6409.pdf , zuletzt abgerufen am 11.06.2007. 909 Riechmann, DowJones Energy Weekly, 2007, Nr. 41, S. 6 ff., Nr. 42. S. 8 ff. zu den Voraussetzungen der Qualitätsregulierung: Netzbetreiber mit höherer Versorgungssicherheit erhalten höhere Netzentgelte, vgl. § 19 ARegV; schon zur alten Rechtslage mahnend: Schöneich, IR 198 Zum 01.01.2009 soll die gegenwärtige Entgeltregulierung nach § 21 Abs. 2 EnWG 2005 durch die so genannte Anreizregulierung ersetzt werden. Diese könnte zur Folge haben, dass die Netzbetreiber durch sinkende Netzentgelte auf der Einnahmenseite noch stärker finanziell unter Druck geraten, wenn sich entgegen der Prognose der Regulierungsbehörde die Kosten nicht hinreichend senken lassen, um so die geringeren Einnahmen zu kompensieren. Mit der Anreizregulierung sind die Erlöse nicht mehr maßgeblich für die Kosten.910 Unglücklich für das Ziel der Versorgungssicherheit ist auch der Gedanke, Unternehmen mit besonders guter Versorgungssicherheit einen Aufschlag auf die Erlösobergrenze zu gewähren. Ist diese Versorgungsqualität bereits unterdurchschnittlich, führt das zu einem weiteren Abschlag auf die Erlösobergrenze911 und bereitet einem möglicherweise bereits finanzschwachen Unternehmen zusätzliche Einnahmeminderungen. Für gut geführte Netzbetreiber bringt die Anreizregulierung ebenfalls keine Vorteile. Selbst wenn es diesen Netzbetreibern gelingt, höheres Einsparungspotenzial zu realisieren als die Anreizregulierung vorsieht, sind ihre Gewinne geringer als ohne die festgesetzte Preisobergrenze. Die Bundesregierung hat am 13.06.2007 eine Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze - ARegV - verabschiedet, wozu sie nach § 21a Abs. 6 EnWG ermächtigt ist.912 Danach werden ab dem 01.01.2009 zunächst nach § 3 Abs. 2 ARegV für eine Regulierungsperiode von fünf Jahren Erlösobergrenzen festgelegt. Die Erlösobergrenze wird dabei in § 4 Abs. 1 ARegV als Obergrenze der zulässigen Gesamterlöse eines Netzbetreibers aus den Netzentgelten definiert. Nach § 16 Abs. 1 ARegV erfolgt die Festlegung der Obergrenzen so, dass ermittelte Ineffizienzen innerhalb der jeweiligen Regulierungsperiode gleichmäßig abgebaut werden; dies wird als individuelle Effizienzvorgabe bezeichnet. Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 kann von der Vorgabe abgewichen werden, wenn der Netzbetreiber nachweisen kann, dass er die Effizienzvorgaben trotz aller zumutbaren Maßnahmen nicht erfüllen kann. In der Verordnungsbegründung führt der Gesetzgeber als Beispiel übermäßigen Personalabbau an, aufgrund dessen es zu einer nicht ausreichenden Wartung und infolgedessen zu einer Gefährdung der Sicherheit der Versorgung mit leitungsgebundener Energie kommt.913 Für kleine Netzbetreiber enthält der Entwurf besondere Vorschriften. Der Begriff des kleinen Netzbetreibers ist dem EnWG und den darauf zurückzuführenden Verordnungen unbekannt. Es handelt sich um Unternehmen, die weniger als 30.000 2004, 122 f.; Ein Vorschlag zu einer rechnerorientierten Ausbaustrategie für Hoch- und Mittelspannungsnetze findet sich bei Paulun/Haubrich, emw 2007, 51 ff. 910 Kurth, Förderung des Wettbewerbs im Energiemarkt durch die Bundesnetzagentur, in FS Widder, 2007, S. 257, 270. 911 Kurth, Förderung des Wettbewerbs im Energiemarkt durch die Bundesnetzagentur, in FS Widder, 2007, S. 257, 270. 912 Der Bundesrat hat die ARegV am 21.09.2007 im Wesentlichen unverändert gebilligt. 913 Regierungsentwurf ARegV-E, BT-Drucks. 417/07, S. 61. 199 Kunden an ihr Stromnetz oder weniger als 15.000 Kunden an ihr Gasnetz mittelbar oder unmittelbar914 angeschlossen haben. Diese Unternehmen können statt eines Effizienzvergleichs einen bundesweit gemittelten Effizienzwert zugrunde legen. Damit entfallen für die kleinen Netzbetreiber insbesondere zahlreiche bürokratische Pflichten.915 Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten kleiner kommunaler Energieversorger durch diese Regelung nicht bereinigt werden können. Zwar bleibt die Möglichkeit, dass die Regulierungsbehörde nach § 16 Abs. 2 ARegV die Effizienzvorgaben abweichend von den ermittelten Ineffizienzen festlegt, bzw. dass der Netzbetreiber einer besonderen Versorgungsaufgabe nachkommt, die einen Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt. Jedoch ist in beiden Fällen § 12 Abs. 4 ARegV zu berücksichtigen, wonach bei einer Effizienz von unter 60% ein Effizienzwert von 60% anzusetzen ist. Unternehmen, die besonders ineffektiv arbeiten und daher mit besonders hoher Wahrscheinlichkeit unter Kostendruck geraten, ist damit gerade nicht geholfen. Ohne dies ausdrücklich zu erklären, ist damit die Anreizregulierung auch ein Instrument, um ineffizient arbeitende Unternehmen zum Wohl des Verbrauchers zu einem Marktaustritt zu zwingen. Die Anreizregulierung simuliert Wettbewerb, indem sie den Druck, den ein innovatives Unternehmen auf die übrigen Marktteilnehmer durch niedrige Preise ausüben würde, durch Höchstpreise, die auf Effizienzberechnungen beruhen, ausübt. Netzbetreiber, die nicht in der Lage sind, aufgrund dieser Reduzierung ihrer Entgelte einen Ertrag zu erwirtschaften, werden aus dem Markt austreten, sofern sie nicht quersubventioniert werden. Quersubventionierungen sollen durch das geplante Ownership Unbundling verhindert werden. Fraglich ist jedoch, was geschehen soll, wenn ein Netzbetreiber seinen Betrieb einstellt und kein anderes Unternehmen bereit ist, den Netzbetrieb in diesem Gebiet oder die Netze in einem möglicherweise investitionsintensiven Zustand zu übernehmen. 914 Die Begründung zu § 24 ARegV stellt dabei ausdrücklich auf die Anzahl der physischen Anschlüsse ab. In § 7 und § 36 EnWG findet sich auch in der Gesetzesbegründung eine solche Festlegung nicht, so dass dort unklar ist, was Haushaltskunden bzw. Kunden im Sinne des EnWG sind. Zwar kann die VRegA insoweit das höherrangige Recht nicht definieren, gleichwohl könnte sie zu Auslegungszwecken herangezogen werden. Vgl. dazu auch Elspas, ET 2007, 8, 9. 915 Lieferung von Strukturdaten nach § 13 Abs. 3; Erstellung eines technisch-wirtschaftlichen Anlagenregisters nach § 14 Abs. 1 Nr. 4; weiter finden die §§ 10, 19, 20 und 23 Abs. 6 keine Anwendung; nach § 34 Abs. 3 entfällt auch die Kostenprüfung gemäß § 6, soweit keine höheren Netzentgelte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 23a EnWG beantragt worden sind. 200 2. Keine § 36 EnWG entsprechende Regelung für den Netzbetrieb Anders als § 36 EnWG 2005, der im Falle des Ausfalls des Grundversorgers die Übernahme aller Grundversorgungskunden durch das zweitgrößte Versorgungsunternehmen verlangt, was insofern weniger problematisch ist, als auf die bestehenden Netze zurückgegriffen werden kann, trifft § 18 Abs. 1 S. 1 EnWG 2005 keine Regelung für den Fall, dass der Netzbetreiber, der das Energienetz in einem bestimmten Gemeindegebiet betreibt, seine Tätigkeit einstellt. Aufgrund der technischen Zusammenhänge zwischen den Übertragungsnetzen und den Verteilernetzen wird der Druck bzw. die Spannung auf dem Netz durch den Übertragungsnetzbetreiber gehalten, so dass es aufgrund des Einstellens der Tätigkeit des Versorgungsnetzbetreibers nicht unmittelbar zu einem Versorgungsausfall kommen würde. § 13 Abs. 1 EnWG 2005 sieht vor, dass die Übertragungsnetzbetreiber eine Systemverantwortung trifft. Primär sind sie nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 verpflichtet, zunächst916 durch netzbezogene Maßnahmen, insbesondere durch Netzschaltungen, der Gefährdung oder der Störung eines Netzes in ihrer Regelzone entgegenzuwirken. Dazu gehören die Abschaltung von Netzteilen und Entlastungsschaltungen, z.B. durch Zuschalten von Netzteilen, die sonst nicht mehr verwendet werden.917 Erst dann sind marktbezogene Maßnahmen nach § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 zu treffen, worunter der Gesetzgeber918 den Einsatz von Regelenergie, vertraglich vereinbarte abschaltbare und zuschaltbare Lasten, Information über Engpässe und Management von Engpässen sowie die Mobilisierung zusätzlicher Reserven fasst. Bei einer kurzfristigen und konkreten Gefährdung, wie z.B. dem drohenden Zusammenbruch des Netzes, die eine Notfallmaßnahme erfordert und nicht durch Maßnahmen nach § 13 Abs. 1 EnWG 2005 behoben werden kann, sind die Übertragungsnetzbetreiber nach § 13 Abs. 2 berechtigt, „die zur Abwehr der konkreten Gefahr oder Störung notwendigen Anpassungen von Stromeinspeisungen, -transiten und -abnahmen entweder selbst vorzunehmen oder von den betroffenen Netznutzern zu verlangen“919. Es handelt sich dabei um einen „kompletten Lastabwurf“920, um die Stabilität des Netzes wieder herzustellen. Der Gesetzgeber führt dazu in der Gesetzesbegründung aus, es dürfe nicht „bei eingreifenden Maßnahmen nach § 13 Abs. 2 für den Netzbetreiber ein Anreiz zum Untätigbleiben in Notsituationen“921 entstehen. Die Regulierungsbehörde kann nach § 65 Abs. 2 EnWG 2005 einen Übertragungsnetzbetreiber 916 BT-Drucks. 15/3917, S. 57: „vorrangig“. 917 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 13, Rn. 19. Auf der Niederspannungsebene wird dem Übertragungsnetzbetreiber diese Möglichkeit nicht offen stehen, da dieser dort regelmäßig keine Netze unterhält. 918 BT-Drucks. 15/3917, S. 57. 919 BT-Drucks. 15/3917, S. 57. 920 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 13, Rn. 27. 921 BT-Drucks. 15/3917, S. 57. 201 verpflichten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn dieser seinen auf dem Energiewirtschaftsgesetz beruhenden Pflichten nicht nachkommt. Probleme bestehen jedoch dann, wenn das Netz ausbau- oder renovierungsbedürftig ist, wenn z.B. neue Anschlüsse zum Endkunden gelegt oder Defekte repariert werden müssen und wenn dadurch die Gefahr besteht, dass der Druck bzw. die Spannung abfällt und diese Netzdefizite nicht durch netz- oder marktbezogene Ausgleichsmaßnahmen des Übertragungsnetzbetreibers beseitigt werden können. Keine Regelung wird für die Frage getroffen, was zu geschehen hat, wenn durch netzbezogene Maßnahmen des Übertragungsnetzbetreibers die Gefahrenlage für die Versorgungssicherheit nicht beseitigt werden kann. Die Übertragungsnetzbetreiber trifft nach dem EnWG 2005 keine Pflicht, physische Maßnahmen an einem kommunalen Verteilernetz vorzunehmen, um z.B. durch die Reparatur von Teilen der Netzleitungen oder von Umspannungsstationen die Versorgung wieder zu ermöglichen. 3. Neuausschreibung der Konzession Problematisch ist, was mit dem Konzessionsvertrag des kommunalen Energieversorgungsunternehmens geschieht, sofern über das Vermögen dieses Unternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet wird und fraglich ist, ob die Netze in die Insolvenzmasse fallen. Wenn der Netzbetrieb nicht kostendeckend aufrechterhalten werden kann ist davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter den Konzessionsvertrag gemäß § 109 Abs. 1 InsO kündigen wird, um der persönlichen Haftung nach § 61 InsO zu entgehen. Findet die Gemeinde einen neuen Netzbetreiber, dem die Konzession erteilt wird, so hat der ehemalige Netzbetreiber nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG die Netze dem neuen Konzessionsinhaber zu „überlassen“.922 Dabei kommt die bloße Besitzübergabe923 jedoch nicht in Betracht, wenn das Unternehmen liquidiert werden soll, sondern lediglich Verkauf und Eigentumsübertragung.924 Problematisch wird die Situation, wenn die Gemeinde keinen neuen Netzbetreiber findet, der den Netzbetrieb im Netzgebiet übernimmt. Fraglich ist, ob und welche Pflicht in einer solchen Situation den Insolvenzverwalter trifft. Ist der Netzbetrieb 922 Zum Umfang vgl. Lecheler, RdE 2007, 181 ff.; Kühling/Hermeier, GewArch 2008, 102 ff.; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 46, Rn. 155 ff., insbes. Rn. 158; Säcker/Jaeks, BB 2001, 997 ff. 923 Zu dieser Möglichkeit vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 46, Rn. 160; Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 998; Gersemann/Trurnit, DVBl. 2000, 1101, 1105; Böwing, EnWG 1998, Art. 1, § 13, Anm. 5.2.3 f.; Danner in Obernolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, Bd. I, Stand August 2000, §§ 13, Rn. 11. 924 Darauf hat der neue Konzessionsinhaber jedoch keinen Anspruch und aufgrund der zeitlichen Begrenzung der Konzession auf maximal 20 Jahre möglicherweise auch kein Interesse daran, vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 46, Rn. 161; a.A. LG Rostock, RdE 2000, 28, 30; Reimann/Decker, RdE 2000, 16, 17; Büdenbender, WuW 2000, 119, 125; auf die erheblichen Kosten der Übernahme als Eigentum weisen Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 999 hin. 202 nicht geeignet, die durch ihn entstehenden Kosten zu decken, haftet der Verwalter nach § 61 InsO für die Nichterfüllung dieser sonstigen Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO. Verpflichtet man den Insolvenzverwalter aus einem den Interessen der Gläubiger übergeordneten Interesse an der Sicherheit der Energieversorgung, den Netzbetrieb aufrechtzuerhalten, so kann dieser nicht dafür persönlich in Anspruch genommen werden. Ebenso wenig ist es sachgerecht, die Gläubiger des insolventen Unternehmens mit den Verlusten zu belasten. Zwar mag die Sicherheit der Energieversorgung das wichtigere Ziel sein; das Verlustrisiko jedoch Einzelnen aufzubürden, verstößt gegen das Rechtstaatsprinzip und den Gleichheitsgrundsatz. Weiter ist fraglich, was geschieht, wenn der Insolvenzverwalter auch dauerhaft niemanden – auch nicht zum symbolischen Preis von einem Euro – findet, der bereit ist, das Netz zu übernehmen. Der Insolvenzverwalter selbst kann einen negativen Kaufpreis zu Lasten der Gläubiger nicht anbieten. Wie schon bei der Versorgung der Endkunden mit Energie ist auch in dieser Situation fraglich, ob die öffentliche Hand besondere Pflichten trifft, um den Netzbetrieb aufrechtzuerhalten. 4. Lösungsansatz in anderen regulierten Märkten Für den Bereich der Telekommunikation wurde, obgleich sich die Bedingungen hinsichtlich der Netzinfrastruktur ähneln, früher als in der Energiewirtschaft erkannt, dass sich die Leistungsverantwortung des Staates in eine Gewährleistungsverantwortung gewandelt hat.925 Im Rahmen des so genannten Universaldienstes sind die auf einem Markt teilnehmenden Wettbewerber verpflichtet, die in § 78 TKG genannten besonderen Dienstleistungen nachhaltig zu erbringen.926 Obwohl ausdrücklich zwischen der Diensteerbringung und der Netzinfrastruktur unterschieden wird927, trifft auch das TKG keine Regelung zu der Frage, was zu geschehen hat, wenn die Netze selbst nicht in dem für eine umfassende Versorgung erforderlichen Zustand sind und der Netzbetreiber finanziell nicht in der Lage ist, diesen Zustand zu beheben. Damit lässt sich aus dem Telekommunikationsrecht keine Lösung für die Strom- bzw. Gasinfrastruktur ableiten. 925 Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewährleistungsstaat, 1998, S. 15 ff., 31 ff., 139 ff.; Freund, Infrastrukturgewährleistung in der Telekommunikation, S. 8 ff.; Cannivé, Infrastrukturgewährleistung in der Telekommunikation zwischen Staat und Markt, S. 50; Mager in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, vor § 78, Rn. 1. 926 Lege, DÖV 2001, 969 ff.; vgl. dazu schon oben V.2.d.bb. 927 Vgl. Mager in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, vor § 78, Rn. 3; Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 330; Windhorst, Der Universaldienst im Bereich der Telekommunikation, S. 89 ff. 203 V. Rechtsgrundlagen für eine Rettungspflicht zugunsten der Netzinfrastruktur Zu unterscheiden ist bei den Netzen zwischen einer möglichen Rettungspflicht aufgrund der Gesellschafterstellung der Gemeinde und der energierechtlichen Garantenstellung der öffentlichen Hand für eine sichere Versorgung mit Energie. Soweit die Argumentation für die bereits oben gefundenen Lösungsansätze auf der Liberalisierung beruht, sind die Ergebnisse nicht ohne weiteres auf die Netze übertragbar. Ziel der Liberalisierung war die Schaffung von Wettbewerbsmärkten. Auf dem Transportmarkt herrscht jedoch kein Wettbewerb in den Netzen928, und dieser ist aufgrund der Struktur der Netze als natürliche Monopole, anders als im Versorgungsbereich, wegen der erheblichen Investitionskosten für ein Parallelnetz auch in Zukunft nicht wahrscheinlich.929 Es ist aber auf den potentiellen bzw. tatsächlichen Wettbewerb um die Netze abzustellen, der durch die befristete Konzessionsdauer erreicht werden soll.930 Die für die Versorgungsunternehmen gefundenen Ansätze für eine Rettungspflicht müssen für die Netzinfrastruktur neu bewertet werden. Dar- über hinaus stellt sich die Frage, ob gegebenenfalls die Kommunen aufgrund von § 94 BGB unmittelbar931 Eigentümer des Niederspannungs- bzw. Niederdrucknetzes auf ihrem Gemeindegebiet sind und sich aus der Eigentümerstellung eine besondere Rettungspflicht ergeben kann. 1. Rettungspflicht aufgrund der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand? Voraussetzung für eine Rettungspflicht aufgrund der Eigentümerstellung der öffentlichen Hand ist, dass die Netze wesentlicher Bestandteil der Grundstücke sind, durch die sie verlaufen und dass diese Grundstücke im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Zunächst muss das Netz gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 BGB wesentlicher Bestandteil des Grundstücks sein und darf nicht nur nach § 95 Abs. 1 BGB zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sein. Nach herrschender Ansicht932 ist bei Energienetzen § 95 Abs. 1 S. 2 BGB einschlägig, wonach diese nicht 928 Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 1000. 929 Reimann/Decker, RdE 2000, 16, 18; Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 1000; BT-Drucks. 13/7274, S. 21. 930 Säcker/Jaeks, BB 2001, 997, 1000; Vgl. dazu allgemein I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 69 ff. 931 Steht das Netz hingegen im Eigentum einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft, deren einzige Gesellschafterin die Kommune ist, so finden ausschließlich die oben erläuterten Ansätze Anwendung. 932 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 46, Rn. 74, 158; Holch in Münchener Kommentar zum BGB, 5.A., 2006, § 95, Rn. 25; Heinrichs in Palandt, 66. A, 2007, § 95, Rn. 6; Schröer,