217 gelten daher für diese beiden Marktstufen Beihilfenrechtlich unterschiedliche Bedingungen. Das europäische Beihilfenrecht ist Marktordnungsrecht und soll zur Erreichung des in Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG normierten Ziels eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs beitragen.975 Damit findet das Beihilfenrecht insbesondere auch auf den liberalisierten Energiemarkt Anwendung, denn die Liberalisierung hatte die Marktöffnung und damit die Erreichung des Ziels eines unverfälschten Wettbewerbs zum Gegenstand.976 Staatliche Beihilfen können in erheblichem Maße die Wettbewerbsverhältnisse auf einem Markt verzerren. Gleichwohl ist anerkannt, dass Beihilfen dort hinzunehmen sind, wo das öffentliche Interesse an staatlichen Beihilfen das Interesse an einem funktionierenden Markt überwiegt. Dies kann beispielsweise bei einem Marktversagen der Fall sein.977 Vorliegend steht nicht die Frage im Vordergrund, ob durch Beihilfen positive Impulse für einen Markt gewonnen werden können; schon der Ansatz ist bedenklich, durch eine solche staatliche Intervention unverfälschten Wettbewerb schaffen zu können.978 Fraglich ist vielmehr, ob ultima ratio eine Begünstigung einem kommunalen Energieversorger gewährt werden darf, damit der Staat seiner Gewährleistungsfunktion für eine sichere Energieversorgung gerecht wird. B. Staatliche Begünstigungen zugunsten der öffentlichen Hand I. Überblick Besonders problematisch sind Begünstigungen zugunsten von Unternehmen in öffentlicher Hand, da sich die öffentliche Hand auf diesem Weg indirekt selbst Finanzmittel zuweist, und sich damit möglicherweise auf einem Wettbewerbsmarkt gegenüber Privaten Vorteile verschafft.979 Kommunale Energieversorger sind zwar privatrechtlich organisiert, gleichwohl unterliegen sie besonderen Bedingungen, weil eine Gemeinde Gesellschafterin des Unternehmens ist. Schwierig ist in diesem 975 Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Rn. 1. 976 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 1 der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt vom 19. Dezember 1996, ABl. Nr. L 027 vom 30.01.1997 S. 0020 „Elektrizitätsrichtlinie“. 977 Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Rn. 3; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 2; Stolba, Europäisierung staatlicher Beihilfen, 1999, S. 62 ff. 978 Kritisch Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Rn. 3. 979 A.A. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 166: Art. 86 Abs. 1 EG verlange eine Gleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen. 218 Zusammenhang erneut die unvollständige Privatisierung der Energiewirtschaft.980 Zunächst werden kurz die Grundlagen des Beihilfenrechts sowie die in Art. 86 Abs. 2 EG normierte Ausnahmen, sowie anschließend die Entwicklung der Rechtsprechung im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse umrissen und die Anforderungen aufgezeigt, die an staatliche Unterstützungshandlungen im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gestellt werden. Erst dann kann überdacht werden, ob diese Grundsätze auch im Bereich der Energiewirtschaft zur Anwendung gelangen können. II. Grundsätzliches Verbot von Beihilfen gemäß Art. 87 Abs. 1 EG-Vertrag Gemäß Art. 87 Abs. 1 EG sind staatliche Begünstigungen bestimmter Unternehmen, die den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigten. Staatliche Mittel sind dabei solche, die von Bund, Ländern oder den Gemeinden gewährt werden.981 Da im Rahmen dieser Untersuchung ein kommunaler Energieversorger Empfänger der Begünstigung sein soll, ist auch die Definition eines bestimmten Unternehmens unproblematisch. Durch eine solche Beihilfe wird die Chancengleichheit der auf dem lokalen Energieversorgungsmarkt tätigen oder potentiellen Wettbewerber verändert, weshalb es sich um eine Wettbewerbsverfälschung handelt. Gleiches gilt für die Netze, da jedenfalls im Zeitpunkt der Ausschreibung der neuen Konzession Unternehmen in Wettbewerb treten und ein begünstigtes Unternehmen sein Angebot zu einem entsprechend niedrigeren Preis vorlegen kann. Folge ist ein wettbewerblich zu missbilligender Marktschließungseffekt.982 Das europäische Beihilfenrecht findet darüber hinaus nur Anwendung, wenn durch die gewährten Begünstigungen der grenzüberschreitende Handel beeinträchtigt wird (Zwischenstaatlichkeitsklausel). Grenzüberschreitende Auswirkungen können ausgeschlossen werden, wenn es sich um rein lokale Wirtschaftstätigkeiten handelt.983 Jedenfalls in liberalisierten Märkten, die aufgrund der Netzinfrastruktur 980 Den Mitgliedsstaaten obliegt insoweit allerdings auch ein weiter Spielraum, vgl. Nettesheim, EWS 2002, 253, 254; Vgl. Britz, ZHR 169 (2005), 370, 371; Weißbuch der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, KOM (2004) 374; Vgl. auch die „Mitteilung der Kommission zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, ABl. 2001, C 17/4, Tz. 32 f. 981 EuGH, Urt. v. 14.10.1987, Rs. 284/84 – „Deutschland/Kommission“, Slg. 1987, 4013, 4041. Rechtstechnisch handelt es sich allerdings bei Begünstigungen durch Gemeinden nicht um staatliche Mittel, da die Gemeinden keine eigene Staatsgewalt und in ihrem Gemeindegebiet die Finanzhoheit besitzen. Zutreffend wäre es daher, von Mitteln der öffentlichen Hand zu sprechen. Die Unterscheidung ist dem Europarecht allerdings unbekannt. 982 Vgl. Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Rn. 107. 983 Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2.A., 2005, Rn. 182.