45 IV. Landesrecht 1. Überblick Die generellen Regelungen im Bundesrecht lassen keine Erkenntnis zu, ob kommunale Energieversorgungsunternehmen wie private Wettbewerber auf dem neu geordneten Wettbewerbsmarkt teilnehmen dürfen. Wissenschaft und Praxis, Gesetzgebung und Rechtsprechung haben Schwierigkeiten und sind mitunter unsicher, wie die Entwicklung und die Konsequenzen der globalen und internationalen Liberalisierung, d.h. die Ausrichtung kommunaler Unternehmen an wettbewerbsorientierten und marktgerechten Verhaltensmaximen rechtlich in den Griff zu bekommen sind.184 Das Gesamtkonzept, die Energieversorgung unter die Prämisse des Wettbewerbsrechts zu stellen, musste aufgrund der lange gewachsenen lokalen Strukturen in der Energieversorgung in Deutschland zu Schwierigkeiten führen, die sich nun konsequent - und vorhersehbar - in den aktuellen Regelungen der Gemeindeordnungen widerspiegeln. Die eigenverantwortliche kommunalpolitische Kompetenzausübung im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung steht mit Beginn des Liberalisierungsprozesses einem veränderten wettbewerblichen Ordnungsrahmen gegenüber.185 In diesem Spannungsfeld bleibt die Frage, ob eine Lösung für den Konflikt zwischen der Loyalität des kommunalen Energieversorgers zur Kommune – sie ist die Gesellschafterin des Unternehmens – und der Wettbewerbsorientierung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens gefunden werden kann. Denn zu berücksichtigen bleibt, dass im Vordergrund dieses Wandlungsprozesses das Interesse der Bürger an einer sicheren Energieversorgung steht.186 Der europäische Normgeber sieht ausweislich der Begründungen zu den energierechtlichen Richtlinien Wettbewerb als das Optimum für die Versorgungssicherheit der Bevölkerung mit Energie und niedrigen Preisen an.187 In dieser Frage wurde in 184 So ausdrücklich Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 4; vgl. auch die Ergebnisse des Deutschen Juristentages 2002, JZ 2003, 185, 194. 185 Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 5. 186 Nicht ganz zu unrecht wurde deswegen in der Literatur gefordert, die Aufgabenerfüllung der Kommunen solle nicht durch EU-Normen verordnet werden: Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 13. 187 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG, ABl. EU 2003 Nr. L 176, S. 37, Erwägungsgründe 2, 19, 21; Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG, ABl. EU 2003 Nr. L 176, S. 57; Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt vom 19. 12. 1996, ABl. Nr. L 27 v. 30.01.1997, S. 20, Erwägungsgründe 2, 4. 46 den Gesetzesmaterialien188 nicht zwischen Erzeugung, Durchleitung und Verteilung der Energie unterschieden. Unterstellt man, dass die kommunalen Energieversorger nach wie vor keine ausschließlich oder überwiegend erwerbswirtschaftlichen Ziele haben dürfen, also auf die Erzielung von möglichst hohem Gewinn und Steigerung des Unternehmenswertes gerichtet sind189, sondern vorrangig kommunalwirtschaftliche Ziele zu erreichen haben, sich also primär um des öffentlichen Zwecks Willen wirtschaftlich betätigen190, dann kann es auf diesem Markt konsequenterweise nicht zu unverfälschtem Wettbewerb kommen. Privatrechtliche Unternehmen könnten auf einem solchen Markt nicht dauerhaft konkurrenzfähig tätig sein, da die kommunalen Unternehmen gegebenenfalls auch ohne Gewinnspanne arbeiten können.191 Ein Beispiel sind erhöhte Beschaffungskosten für Strom und Gas. Sie sind in der aktuellen politischen Debatte in immer kürzer werdenden Abständen Gegenstand erhitzter Debatten. Ein kommunaler Energieversorger, der mit einem privaten Unternehmen auf einem lokalen Markt in unmittelbarem Wettbewerb steht, könnte auf die Erwirtschaftung von Gewinn verzichten192, um die gestiegenen Beschaffungskosten nicht an den Endverbraucher weitergeben zu müssen. Diese Möglichkeit steht zwar auch einem privaten Unternehmen frei. Es ist allerdings fraglich, wie lange ein wirtschaftlich denkender Unternehmer eine solche Möglichkeit in Betracht zieht. Auch muss der Unternehmer vor einem Markteintritt bedenken, dass es möglicherweise keinen Verdrängungswettbewerb zu Lasten seines Konkurrenten, dem kommunalen Stadtwerk, geben wird. Es wird im Folgenden untersucht193, ob ein kommunaler Energieversorger aus dem Markt austreten kann bzw. darf. Sollte dies nicht der Fall sein, so sind die Konsequenzen für den Wettbewerb zu untersuchen und die Frage, ob sich dieses Ergebnis dann noch mit der ursprünglichen Wettbewerbskonzeption in den liberalisierten Märkten deckt. Nachdem weder Europarecht, noch Verfassungsrecht oder Bundesrecht eine abschließende Regelung über die rechtliche Zulässigkeit der kommunalen Energieversorgung getroffen haben, kommt den Gemeindeordnungen grundlegende Bedeutung für die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen gegenwärtig kommunale Unternehmen am Markt auftreten dürfen und ob die geänderten wettbewerblichen Bedingungen eine Veränderung des Begriffs des „öffentlichen Zwecks“ zur Folge haben, sowie ob das Subsidiaritätsprinzip und das Örtlichkeitsprinzip von den Gemeinde- 188 Richtlinie 2003/54/EG; Richtlinie 96/92/EG; Richtlinie 96/92/EG. 189 Faiß/Notheis/Schmid/Giebler, Kommunales Wirtschaftsrecht in Baden-Württemberg, 7.A., Rn. 904. 190 Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 10. 191 Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 3, Rn. 10; anders formuliert Ehlers das Problem in DVBl. 1998, 497, 498: „Im Wettbewerb behaupten können sich die kommunalen Anbieter unter Umständen nur, wenn sie ebenso agieren können wie die privaten Unternehmen“. 192 Nach BGH NVwZ 1991, 606, 608 kann im Einzelfall auf einen Ertrag verzichtet werden. 193 Siehe dazu die nachfolgende Untersuchung der Frage, ob eine Rettungspflicht eines kommunalen Energieversorgers in der Krise besteht (S. 106 ff.). 47 ordnungen noch immer gefordert werden bzw. de lege ferenda gefordert werden sollten. 2. Gemeinsamkeiten der Gemeindeordnungen Grundlage für alle Gemeindeordnungen in Deutschland ist die Deutsche Gemeindeordnung (DGO)194. An ihren § 67 DGO195 lehnen sich noch heute die landesrechtlichen Regelungen zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden an. Viele Veränderungen im Detail im Bereich der Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftsunternehmen haben mittlerweile zu einer Vielzahl von verschiedenen Regelungen geführt.196 Es finden sich nunmehr verschiedene Ausnahmen zum Subsidiaritätsgrundsatz und in manchen Gemeindeordnungen auch gar keine Ausnahmen mehr dazu. Obgleich die einzelnen Gemeindeordnungen unterschiedlich ausgestaltet sind, gleichen sie sich in den Voraussetzungen der grundsätzlichen Zulässigkeit der kommunalwirtschaftlichen Betätigung („Schrankentrias“197). Als positives Tatbestandsmerkmal muss (1) ein (dringender198) öffentlicher Zweck erfüllt werden; dies ist die Grundvoraussetzung für jedes wirtschaftliche Tätigwerden; die beiden anderen Tatbestandsmerkmale sind negativ. Der öffentliche Zweck darf (2) nicht besser oder wirtschaftlicher durch einen anderen (Privaten) erfüllt werden oder werden können (Subsidiaritätsklausel) und (3) die kommunale Leistungsfähigkeit muss beachtet werden. Ist eines der beiden negativen Tatbestandsmerkmale erfüllt, so kann die grundsätzliche Erlaubnis zum Tätigwerden aufgrund der Öffentlichkeit des Zwecks der Gemeinde wieder entzogen werden. Zuletzt ist in diesem Zusammenhang auch die Örtlichkeit der Betätigung zu erörtern, obgleich diese Voraussetzung nicht unmittelbar im Gemeinderecht, sondern bereits in Art. 28 Abs. 2 GG gefordert wird. Die Begründung für die genannten Einschränkungen kommunaler wirtschaftlicher Betätigung ist in zwei Richtungen zu suchen. Einmal ist jede unternehmerische Tätigkeit mit einem Risiko behaftet; die öffentliche Hand soll jedoch dafür nicht 194 Deutsche Gemeindeordnung v. 30. 01.1935, RGBl. I. S. 49. 195 Dessen Abs. 1 lautet: Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen nur errichten oder wesentlich erweitern, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht, 3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann 196 Schoch, DÖV 1993, 377, 379. 197 Tettinger in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 23, 30. 198 Die meisten Gemeindeordnungen haben mittlerweile von der Erfordernis „dringend“ abgesehen, es hätte nahezu jede wirtschaftliche Tätigkeit der Kommunen untersagt. Das Land NRW hingegen hat aktuell diese Restriktion eingeführt. 48 Steuergelder in unabsehbarer Höhe einsetzen.199 Betont wird aber auch die wirtschaftspolitische Zielsetzung, dass Gemeinden bei der wirtschaftlichen Betätigung auf ihre ergänzende Rolle zu beschränken sind und der Privatwirtschaft keine Verdrängungskonkurrenz machen sollen.200 Ohne Belang ist es für diese Voraussetzungen, ob die öffentliche Hand dabei selbst oder über privatrechtlich organisierte Personen handelt.201 In beiden Fällen ist Ursache des Wettbewerbs die öffentliche Hand. Wettbewerb ist jedoch nach der Grundkonzeption des wirtschaftlichen Rahmens in Deutschland der Wettbewerb Privater und nicht der Wettbewerb zwischen öffentlicher Hand und Privaten. 3. Die einzelnen Voraussetzungen a) Wirtschaftliche Betätigung Um über die Zulässigkeit kommunalen wirtschaftlichen Handelns befinden zu können, ist zunächst Klarheit darüber erforderlich, welches Tätigwerden dieser Begriff umfasst. Bis heute ist eine exakte Definition nicht gefunden worden. Der Begriff der ausschließlich wirtschaftlichen - und damit rein gewinnorientierten - Betätigung grenzt sich negativ zum öffentlichen Zweck ab.202 Sie ist markt- und damit gewinnorientiert. Dies widerspricht den grundsätzlichen und ursprünglichen Zielen des öffentlichen Zwecks.203 Denn kommunale Unternehmen werden mit öffentlichen Geldern finanziert. Lässt man die Gewinnerzielung als deren einzigen Zweck zu, so bedeutet dies, dass kommunale Unternehmen nicht nur zu Lasten ihrer eigenen Finanzierer - dem Steuerzahler - Gewinne erwirtschaften, sondern im Wettbewerb mit Unternehmen stehen würden, die wiederum im Eigentum von Personen stehen, die mit ihren Steuern überhaupt erst die Gründung des Unternehmens und damit den Wettbewerb möglich gemacht haben.204 Der Gemeinde ist es aber nach der herr- 199 Faiß/Notheis/Schmid/Giebler, Kommunales Wirtschaftsrecht in Baden-Württemberg, 7.A., Rn. 895; vgl. auch Leder, DÖV 2008, 173, 176. 200 Schoepke, BWGZ 1984, 602. Kritisch zur Erreichbarkeit der Ziele: Schoch DÖV 1993, 377, 380. 201 Grawert, Zuständigkeitsgrenzen der Kommunalwirtschaft in Grupp/Ronellenfitsch, Planung - Recht - Rechtsschutz, FS Willi Blümel, 1999, S. 119, 131; Gern, Kommunalrecht BaWü, 9.A., 2005, Rn. 391. 202 Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 194; Hösch, GewArch 2000, 1, 3; Moraing, Kommunales Wirtschaftsrecht vor dem Hintergrund der Liberalisierung der Märkte, WiVerw 1998, 233, 259. 203 Vgl. Ronellenfitsch in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 2, Rn. 1. 204 Ähnlich Krölls, GewArch 1992, 281, 286; Berg, GewArch 1990, 225, 230; vgl. auch Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 3, Rn. 10. 49 schenden Ansicht finanzpolitisch nicht gestattet, neben den Gemeindesteuern, beiträgen und -gebühren weitere Einnahmequellen zu schaffen.205 Nur scheinbar im Widerspruch damit befindet sich das Gebot, dass kommunale Unternehmen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen sollen.206 Denn dies dürfen sie zum einen nur, wenn die rechtlichen Voraussetzungen in den Gemeindeordnungen vorliegen, wenn ihr Tätigwerden selbst also rechtmäßig ist; zum anderen ist (auch) Gewinnerzielung und (ausschließliches) Gewinnstreben voneinander zu unterscheiden.207 Weiter grenzt sich die wirtschaftliche Betätigung negativ zu den Pflichtaufgaben einer Gemeinde ab.208 Einige Gemeindeordnungen definieren die wirtschaftliche Betätigung.209 So findet sich in § 107 Abs. 1 S. 3 GO NW: „Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte“210. Andere Gemeindeordnungen verzichten dagegen auf eine Definition.211 In der Literatur wird die Betätigung dann als wirtschaftlich charakterisiert, wenn sie planmäßig, auf Beteiligung am Markt ausgerichtete Produktion ist und/oder die Bereitstellung, sowie auf den Vertrieb von Waren und Dienstleistungen gerichtet ist.212 Wirtschaftlich ist eine Betätigung dann, wenn ein Rechtssubjekt am Warenoder Dienstleistungsverkehr als Wettbewerber teilnimmt mit dem regelmäßigen Ziel, Gewinn zu erwirtschaften.213 Hintergedanke dieser Erwägung ist das Selbstverständnis einer Marktwirtschaft, dass eine funktionierende Wirtschaftsordnung die Bedarfsdeckung nachgefragter Güter und Leistungen selbst dann, wenn es sich um gemeinwichtige Güter handelt, aus sich selbst heraus erbringen wird.214 Dies ist der Grund, warum eine kommunale wirtschaftliche Betätigung einer besonderen Rechtfertigung bedarf. 205 So auch der konsequente Schluss des OLG Hamm, DVBl. 1998, 792 ff.: ist ein kommunales Unternehmen nicht ausgelastet, so muss es Kapazitäten abbauen, nicht versuchen, Zusatzaufträge zu erlangen; a.A. Moraing, Kommunales Wirtschaftsrecht vor dem Hintergrund der Liberalisierung der Märkte, WiVerw 1998, 233, 259. 206 Gern, Kommunalrecht BaWü, 9.A., 2005, Rn. 389; vgl. auch Ronellenfitsch in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 1, Rn. 14. 207 Siehe dazu unten S. 58. 208 Schoch, DÖV 1993, 377, 379. 209 Z.B. § 107 Abs. 1 S. 3 GO Nordrhein-Westfalen. 210 So auch BVerwGE 39, 329, 333. 211 Z.B. die Gemeindeordnungen in Baden-Württemberg und Bayern. 212 Stern/Püttner, Gemeindewirtschaft, S. 64; Schmidt-Jortzig, Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftsunternehmen, S. 52-55. 213 Ähnlich: Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 22; Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, 1965, S. 64; Gern, Kommunalrecht BaWü, 9.A., 2005, Rn. 391; EuGH, Urt. V. 16.6.1987-Rs. 118/85 - „AAMS", Slg. 1987, 2622, Tz. 7. 214 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 224 f. 50 Keine wirtschaftliche Betätigung liegt hingegen vor, wenn die öffentliche Einrichtung im öffentlichen Interesse und nicht zu Erwerbszwecken tätig wird.215 Für solche Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen, erleichtert auf europäischer Ebene Art. 86 Abs. 2 EG die Anwendung der Wettbewerbsregeln. Unter diese Tätigkeiten fiel nach der bisherigen herrschenden Ansicht typischerweise die Energieversorgung.216 In ihrer Mitteilung zu „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“217 unterscheidet die Kommission dabei zwischen Leistungen der Daseinsvorsorge und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Während letztere ausschließlich marktbezogene Tätigkeiten seien, enthalte der Begriff der Daseinsvorsorge auch nichtmarktbezogene Tätigkeiten.218 Tätigkeiten, die keinem öffentlichen Zweck dienen, sind somit stets wirtschaftlich und damit nicht vom Zweck der Schrankentrias in den verschiedenen Gemeindeordnungen – unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung – gedeckt. In einem ersten Schritt ist daher zu klären, ob die Versorgung einer Gemeinde mit Energie nach dem neuen Konzept des EnWG 2005 und den europarechtlichen Einflüssen noch einem öffentlichen Zweck dient. Mit diesem Ergebnis lässt sich abgrenzen, ob es sich bei der Energieversorgung um eine stets verbotene, rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit handelt, oder aber um eine erlaubnisfähige öffentliche Aufgabe mit dem Ziel, einen Ertrag für den Haushalt zu erwirtschaften. Nur für den letzteren Fall sind die Frage der Subsidiarität, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Örtlichkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Bedeutung. b) Öffentlicher Zweck aa) Gerichtliche Überprüfbarkeit und Beurteilungsspielraum Der öffentliche Zweck ist die Grundvoraussetzung für die wirtschaftliche Betätigung von kommunalen Unternehmen. Entsprechend den Grundvoraussetzungen der Schrankentrias darf eine Gemeinde kein Unternehmen betreiben, das nicht einem öffentlichen Zweck zu dienen bestimmt ist. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum.219 Er stellt eine Frage der sachgerechten Kommunalpolitik dar, die eine gemeindliche Einschätzungsprärogative begründet. Nach einer überwiegend vertretenen Ansicht ist eine gerichtliche Kontrolle über 215 EuGH, Slg. 1975, 699, Rn. 33, 35 „IGAV“, Rs. 94/74. 216 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 86, Rn. 32 217 Kommission, ABl. 2001/C 17/04 „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“. 218 Kommission, ABl. 2001/C 17, S. 4, 23 (Anhang II). 219 Faiß/Notheis/Schmid/Giebler, Kommunales Wirtschaftsrecht in Baden-Württemberg, 7.A., Rn. 896; Heintzen, NVwZ 2000, 743, 745. 51 diesen Beurteilungsspielraum ausgeschlossen.220 Davon wird immer dann ausgegangen, wenn ein in die Organisationshoheit der Gemeinde fallender Bereich betroffen ist und damit das Verhältnis zwischen Gemeinde und Staat. Etwas anderes gilt jedoch, wenn das Verhältnis zwischen Gemeinde und einem einzelnen Privaten berührt wird und insbesondere dann, wenn das Handeln der Gemeinde grundrechtsrelevant ist.221 Sonst wäre eine nicht zu rechtfertigende Verkürzung der Rechtsweggarantie aus Art 19 Abs. 4 GG die Folge. Die Teilnahme einer Gemeinde am Wettbewerb im Bereich der Energieversorgung findet nach der Liberalisierung dieses Marktes in Konkurrenz zu Privaten statt, unabhängig davon, ob diese Tätigkeit den Gemeinden de lege lata gestattet ist. Damit bewegt sich die Energieversorgung nach Öffnung des Energiemarktes für den Wettbewerb nicht mehr ausschließlich im Bereich der Leistungsverwaltung, wie dies unumstritten noch unter Geltung des EnWG 1935 war222, sondern aufgrund des Eintritts in das Marktgeschehen auch stets im Bereich der Eingriffsverwaltung, weil Rechte privater Dritter berührt werden. Private Unternehmen müssen sich nunmehr gegen die Konkurrenz von Unternehmen in öffentlicher Hand durchsetzen. Ein privater Unternehmer ist nicht vor Wettbewerb durch die öffentliche Hand geschützt. Wenn dieser Wettbewerb jedoch rechtswidrig geschieht, bleibt ihm zumindest der Klageweg eröffnet.223 Die gerichtliche Kontrolle über die Tätigkeit von Gemeinden im Bereich der Energieversorgung durch ihre Stadtwerke ist mithin nicht ausgeschlossen. bb) Herkömmliche Definitionen des öffentlichen Zwecks Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist in der Verwaltungsrechtslehre seit seiner Verwendung umstritten. Im Jahre 1904 entschied das preußische Oberverwaltungsgericht: „Jedes Unternehmen einer Gemeinde soll einen öffentlichen Zweck haben“ 224 . Eine gesetzliche Beschränkung der Wirtschaftstätigkeit von Gemeinden erfolgte jedoch erst viele Jahre später.225 § 67 der Deutschen Gemeindeordnung setzte 1935 die Grenzen fest, in denen sich Gemeinden wirtschaftlich betätigen durften. Ob- 220 Hösch, GewArch 2000, 1; Hidien, DÖV 1983, 1003; Schönershofen/Binder-Falcke, VerwRdsch 1997, 116; BVerwGE 39, 329, 334. 221 Hösch, DÖV 2000, 393, 400; Krölls, GewArch 1992, 281, 283 f.; a.A. Waechter, Kommunalrecht, 3.A., 1998, Rn. 604. 222 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 127; Badura, AöR 108 (1983), S. 467. 223 BGHZ 67, 81, 84; BSG NJW 1989, 2773; BGH GRUR 1989, 432; 1992, 123; BGH WRP 1995, 475; BGH NJW-RR 1989, 1120; BGH NVwZ 1998, 320; BGH NJW 1987, 60, 62; VGH BW, VBlBW 1983, 79; Moraing, Konkurrentenabwehrklagen, DStTag 1997, 285. 224 PrOVG, Urt. v. 30.09.1904, PrOVGE 46, 156. 225 Verordnung des Reichspräsidenten vom 6.10.1931, RGBl. I, S. 537: 3. Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen. 52 gleich diese Norm Grundlage vieler Gemeindeordnungen ist, darf sie in diesem Zusammenhang nicht mehr stellvertretend für die Rechtmäßigkeit wirtschaftlicher Betätigung kommunaler Unternehmen in den einzelnen Bundesländern untersucht werden.226 Die einzelnen Regelungen in deren jeweiligen Gemeindeordnungen sind so unterschiedlich, dass sich ein einheitliches Ergebnis nicht finden lassen kann. Vielmehr sollen nach dem Herausarbeiten der Gemeinsamkeiten die Unterschiede der Gemeindeordnungen und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die kommunalen Energieversorger in den Bundesländern aufgezeigt werden. In der Wissenschaft wurde nicht nur in den letzten Jahren versucht, den Begriff des „öffentlichen Zwecks“ genauer zu bestimmen. Es haben sich dabei verschiedene Ansichten herausgebildet, die sich in ihrem Inhalt teilweise widersprechen, sich überwiegend jedoch ergänzen. aaa) Normative Bindung an das Gemeinwohlziel Nach älteren Ansichten stellt die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand eine komplementäre und subsidiäre Wirtschaftsfunktion dar.227 Kommunale Unternehmen dienten damit in erster Linie dem Gemeinwohl. Dies dürfe jedoch überhaupt nur dort geschehen, wo andere Wirtschaftsträger untätig blieben; Wettbewerb mit der Privatwirtschaft sei nicht zulässig. Die Gemeinden hätten damit nur das Recht zur Daseinsvorsorge, wenn private Unternehmen nicht am Markt tätig seien.228 Einem öffentlichen Zweck diene ein kommunales Wirtschaftsunternehmen nur, wenn ohne seine Errichtung oder seinen Betrieb öffentliche Interessen geschädigt würden. Das öffentliche Interesse sei dabei das Wohl der Gemeindeeinwohner.229 Die jeweilige Mehrheit der Einwohner einer konkreten Gemeinde - am Spiegelbild des Gemeinderats - seien das Zwecksubjekt dieser Vorschriften.230 226 Dies ist jüngst hinreichend geschehen, vgl. Hauser, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen, 2004. Wie hier schon Schoch, DVBl. 1993, 377, 379 f. 227 Stern, BayVBl. 1962, 129, 130. 228 Stern, BayVBl. 1962, 129, 131. 229 Siedenkopf, Grenzen und Bindungen der Kommunalwirtschaft, S. 41. 230 Hidien, Gemeindliche Betätigung rein erwerbswirtschaftlicher Art und öffentlicher Zweck kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen, S. 156; dem folgend wohl Hauser, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen, 2004, S. 124. 53 bbb) Gleichsetzung mit der Daseinsvorsorge Andere Stimmen in der Literatur setzen den öffentlichen Zweck einer gemeindlichen Betätigung mit der öffentlichen Daseinsvorsorge gleich.231 Nach dieser Auffassung wäre ein Nichterfüllen dieser Aufgaben durch die öffentliche Hand eine Vernachlässigung der von den Selbstverwaltungskörperschaften zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben. Folge dieser Definition ist eine recht enge Eingrenzung der wirtschaftlichen Aufgaben der Gemeinde. Erforderlich ist nach Auffassung dieser Vertreter eine Betätigung der öffentlichen Hand erst dann, wenn die Unterlassung dieser Handlung eine Vernachlässigung oder gar Schädigung des Gemeinwohls bedeuten würde.232 Zu klären ist nach dieser Ansicht der von Ernst Forsthoff233 begründete Begriff der Daseinsvorsorge.234 Er unterliegt seit seiner Schöpfung einer kontinuierlichen Veränderung. Forsthoff bemühte sich um einen Begriff, der die zunehmende Aufgabenübernahme der öffentlichen Hand und die zunehmende Aufgabenzuweisung an die öffentliche Hand umschreiben sollte.235 Während die Daseinsvorsorge zunächst auf die lebensnotwendigen Leistungen beschränkt war236, gab Forsthoff diese Einschränkung später auf und erweiterte den Begriff um „alles, was von Seiten der Verwaltung geschieht, um die Allgemeinheit […] in den Genuss nützlicher Leistungen zu versetzen“.237 Dabei seien die kommunalen Versorgungsunternehmen „sozusagen der klassische Fall der Daseinsvorsorge“238. Ursprünglich lag diesem Begriff der Gedanke zugrunde, dass die öffentliche Hand zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtet sei239 und diese Aufgaben nicht im Wettbewerb mit Privaten erbracht werden dürften.240 Ein Energieversorgungsunternehmen, das durch das Energiewirtschaftsgesetz vom 13. Dezember 1935 einer besonderen Staatsaufsicht unterstellt und weitgehenden öffentlichrechtlichen Bindungen unterworfen sei, nehme Aufga- 231 Pagenkopf, Kommunalrecht, 2.A., Bd. 2, S. 150; Bay VGH, Urteil vom 13.12.1957, VGHE Bd. 10 II, S. 113 ff; ähnlich Ronellenfitsch in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 2, Rn. 3; einschränkend Bulla, DVBl. 1975, 643, 647 f.; Vgl. auch Zeiß in Peters, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 3. Bd, 1959, S. 622. 232 Pagenkopf, Kommunalrecht, 2.A., Bd. 2, S. 150. 233 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938; ders. Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959. 234 Auf eine vollständige Darstellung der Herleitung dieses Begriffs wird im Rahmen dieser Arbeit verzichtet, es sollen nur die grundlegenden Entwicklungen dargestellt werden, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden. Eine zusammenfassende Darstellung findet sich jüngst z.B. bei Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsverhältnis von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005, S. 51 ff. 235 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 4 ff. 236 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12. 237 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10.A., S. 370 f. 238 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12. 239 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 39. 240 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 11. 54 ben der Daseinsvorsorge, aber keine Funktion des Marktes wahr und erfülle deshalb, trotz seiner beherrschenden Stellung, die in der Natur der Sache liege, nicht die Merkmale eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne des Kartellgesetzes.241 Die Daseinsvorsorge umschreibt folglich die Zuordnung von Aufgaben an die Gemeinden.242 Der Begriff der Daseinsvorsorge ist bis heute umstritten; an dem Begriff wird kritisiert, er sei konturenlos243, dogmatisch nicht herleitbar244, ja nicht einmal ein Rechtsbegriff245. Mittlerweile ist in der Literatur anerkannt, dass der Begriff der Daseinsvorsorge bestimmte Tätigkeiten und Bereiche der Leistungsverwaltung umschreibt.246 Anerkannt dürfte heute auch sein, dass der Begriff der Daseinsvorsorge sich im ständigen Wandel befindet und diejenigen Leistungen umfasst, die zur Bedürfnisdeckung des jeweiligen Lebensstandards erforderlich sind.247 Streitig ist hingegen, ob der Begriff der Daseinsvorsorge zwingend eine Bindung an einen kommunalen Träger impliziert.248 Kennzeichnend für die Daseinsvorsorge ist die flächendeckende, kontinuierliche, qualitativ gleich bleibende und kostengünstige Versorgung mit dem entsprechenden Gut.249 Während Forsthoff die Daseinsvorsor- 241 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 11. 242 Forsthoff schreibt dazu in: Die Daseinsvorsorge und die Kommune, 1958, S. 27: „Was bleibt von den Gemeinden, wenn man ihnen das jus primordiale der Daseinsvorsorge nimmt: Ein Schauplatz lokaler Administration“. 243 BDI, Deckmantel Daseinsvorsorge, S. 11. 244 Püttner in Cox: Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der EU, S. 48 f. 245 Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 41; a.A. Ronellenfitsch in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 2, Rn. 3: Die Daseinsvorsorge sei öffentliche Verwaltung und unterliege öffentlichen Bindungen. Diese rechtliche Konsequenz mache die Daseinsvorsorge zum Rechtsbegriff. 246 Püttner in Cox: Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der EU, S. 50. 247 So Burgi, Vertikale Kompetenzabgrenzung in der EU und materiellrechtliche Kompetenzaus- übungsschranken nationaler Daseinsvorsorge, S. 105 f.; im Ergebnis ebenso Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005, S. 56 f. 248 Dafür z.B. Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005, S. 59 ff. mit Verweis auf den historischen und verfassungsrechtlichen Hintergrund. Sie geht allerdings auch davon aus, dass die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen im Bereich der Daseinsvorsorge in Deutschland erlaubt sei, was in sich wohl widersprüchlich ist; Cronauge, GemHH 1998, 131, 132; Scholz, DÖV 1976, 441, 442: Daseinsvorsorge sei das Wesen kommunaler Selbsverantwortung; dagegen Reinecke, RdE 1990, 152, 153: Dem Staat sei die Elektrizitätsversorgung nicht zugewiesen, ebenso wenig sei dies für Versorgungsaufgaben der Fall, die unter die Daseinsvorsorge zu fassen seien; ebenso Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 42: Dies könne nicht a priori festgestellt werden. Unter Berücksichtigung des europäischen Verständnisses dieses Begriffs ist wohl davon auszugehen, dass diese Ansicht richtig ist. Die EU kennt das Institut der Kommune nicht und orientiert sich daher nicht an dem letztlich sachfremden Begriff des Erbringers, sondern an der optimalen Erbringung der Leistung. 249 Dazu im Einzelnen: Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005, S. 57 ff. 55 geleistungen von vornherein vom Wettbewerb ausnehmen wollte, verfolgt die Kommission spätestens seit 1996 das Ziel, die Leistungen der Daseinsvorsorge dem Wettbewerbsprinzip zu unterwerfen.250 ccc) Gemeinwohlaufgabe bei Marktversagen Darüber hinaus gehen die Überlegungen derer, die die Ansicht vertreten, dass ein öffentlicher Zweck immer dann vorliege, wenn unzureichende Marktergebnisse erzielt und „einwohnernützige Zwecke“251 verfolgt würden. Die Behebung eines unzureichenden Marktergebnisses rechtfertige die erforderliche kommunale Wirtschaftstätigkeit.252 Die Ansicht, dass jede gemeinwohlorientierte Zielsetzung, die von der Privatwirtschaft nicht oder nicht hinreichend wahrgenommen wird, legitimer Anlass zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde sein kann253, schränkt die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde mithin nur aufgrund von tatsächlichen, kaum jedoch rechtlichen Gegebenheiten ein. Die rechtliche Begrenzung ist nur in der Frage des Gemeinwohls zu suchen, dieser Begriff unterliegt allerdings einem ständigen - vom Recht unabhängigen - tatsächlichen Wandel. Zu klären ist nach dieser Ansicht, wann ein Marktversagen vorliegt, das eine Betätigung der Gemeinde auf diesem bestimmten Markt zulässt. Ein Marktversagen ist immer dann gegeben, wenn Wettbewerb entweder nicht herstellbar ist oder aber die positiven Wirkungen, die dem Wettbewerb üblicherweise unterstellt werden, aufgrund besonderer Konstellationen auf einem Markt ausnahmsweise nicht eintreten können.254 Herausgebildet haben sich dabei drei Bereiche. Ein natürliches Monopol liegt vor, wenn ein Anbieter die auf einem Markt nachgefragte Menge zu niedrigeren Kosten produziert als jede andere Anbieterzahl 250 Vgl. van Miert, Die Zukunft der Wettbewerbspolitik in der EU, Referat im Rahmen der Vortragsreihe „Europa vor der Wirtschafts- und Währungsunion“, Bonn, 27.10.1997, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, 1997; Rat der EU, Dok 12028/01, v. 20.9.2001. 251 Hösch, DÖV 2000, 393, 400; Hidien, Die positive Konkretisierung der öffentlichen Zweckbindung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, 1984, S. 155; Gröner, Die Ordnung der deutschen Elektrizitätswirtschaft, 1975, S. 138. 252 Hösch, DÖV 2000, 393, 400; Gröner, Die Ordnung der deutschen Elektrizitätswirtschaft, 1975, S. 138; Hidien, Die positive Konkretisierung der öffentlichen Zweckbindung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, 1984, S. 155; im Ergebnis wohl auch Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 18, der konstatiert, dass von Daseinsvorsorge nicht die Rede sein könne, wenn gleiche Leistungen in Konkurrenz zur privaten Wirtschaft erbracht würden. 253 Grundlegend: Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 73. 254 Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, Rn. 953; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 35: In einem solchen Ausnahmebereich soll der vorgegebene Zielkatalog durch andere Instrumente als Wettbewerb ersetzt werden. 56 (strikte Subadditivität der Kosten des Monopolisten).255 Auf Dauer gibt es nur einen Anbieter auf diesem Markt.256 Sind hingegen viele Anbieter auf einem Markt tätig, kann es auf diesem Markt aufgrund mangelnder Informationen zu ruinösem Wettbewerb kommen, und es sind ständig Überkapazitäten wegen laufender Fehlinvestitionen vorhanden.257 Zuletzt wird der Bereich der externen Effekte unter das Marktversagen gefasst.258 Solche negativen externen Effekte liegen vor, wenn Dritten durch die Produktion oder den Verbrauch bestimmter Güter Nachteile entstehen, die nicht unbedingt in die Marktbeziehungen zwischen den Beteiligten eingehen und deshalb in der Preisbildung auch nicht berücksichtigt werden.259 Auch hier ist ein regulierender Eingriff notwendig, weil es zuviel Wettbewerb gibt.260 Entscheidend wäre nach dieser Ansicht, ob es im Bereich der Energiewirtschaft zu einem Marktversagen gekommen ist, wobei dort zwischen den Versorgungsleistungen und dem Netzbetrieb unterschieden werden müsste. ddd) Bindung an das Sozialstaatsgebot Zuletzt wird der öffentliche Zweck an das Sozialstaatsgebot gekoppelt und damit ein weiter Anwendungsbereich eröffnet. So führte das Bundesverwaltungsgericht261 in einem Urteil aus dem Jahr 1972 aus, der öffentliche Zweck könne das wirtschaftliche Unternehmen auch dann rechtfertigen, wenn damit keine Daseinsvorsorge betrieben werde. Im sozialen Rechtsstaat des Grundgesetzes könnten die Gemeinden durch ihre wirtschaftlichen Unternehmen im öffentlichen Interesse zahlreiche und vielgestaltige Aufgaben übernehmen, die durch die genannte Zweckbestimmung gedeckt seien. 255 I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 36; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, 1980, S. 45 ff.; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, Rn. 954; Müller/Vogelsang, Staatliche Regulierung, S. 36. 256 Gerade auf Märkten mit hohen versunkenen Kosten, wie beispielsweise dem Netzbetrieb im Bereich der Energiewirtschaft, ist ein solches natürliches Monopol die Regel, vgl. I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 36. 257 Tolksdorf, Ruinöser Wettbewerb, 1971, S. 39; Knieps, Wettbewerbsökonomie, 2001, S. 11; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 39. 258 Müller-Vogelsang, Staatliche Regulierung, 1971, S. 43; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 37 f. 259 Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, Rn. 954; Knieps, Wettbewerbsökonomie, 2001, S. 11. 260 I. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 8.A., 2005, S. 39. 261 BVerwGE 39, 329, 333 f. mit unzutreffendem Hinweis auf Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, 1965, S. 72 f., diese Autoren knüpfen - wie gesehen - den Begriff der öffentlichen Aufgabe nicht an den Sozialstaat, sondern an die Frage des Marktversagens. 57 cc) Neue Definition des „öffentlichen Zwecks“ aufgrund von Liberalisierung und Wettbewerb? Das Problem der oben genannten Ansätze ist, dass sie letztlich alle keine tragfähige Lösung für eine Definition des öffentlichen Zwecks bieten können. Vielmehr verschieben sie das Problem der Definition der öffentlichen Aufgabe bzw. des öffentlichen Zwecks lediglich auf eine andere Ebene.262 Zu fragen wäre in einem notwendigen nächsten Schritt, was ein „Gemeinwohlziel“, was „Daseinsvorsorge“ oder ein „unzureichendes Marktergebnis“ ist.263 Damit entfernt man sich immer weiter von den gesetzlichen Regelungen und gelangt in eine dialektische Diskussion über Bedeutung und Inhalt juristischer Kunstbegriffe. Da der Liberalisierungsprozess gerade im Energiebereich maßgeblich die Grundfragen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung berührt und der Gesetzgeber durch zahlreiche Regelungen, bzw. deren Aufhebung wie z.B. die §§ 103 ff. GWB, den Kommunen ihre über Jahrzehnte bestehenden Rechte beschnitten hat, bedarf es einer neuen Erörterung der Frage, ob und gegebenenfalls wie der Begriff des „öffentlichen Zwecks“ sich unter Zugrundelegung der Bemühungen des Gesetzgebers um Liberalisierung und Wettbewerb geändert hat.264 Die Probleme bei der Begriffsbestimmung bleiben dabei identisch. Fraglich ist nur, ob der Begriff des öffentlichen Zwecks selbst weiter gefasst werden muss, um den Vorstellungen des Gesetzgebers gerecht zu werden bzw. diese überhaupt erst möglich werden zu lassen. Konkret geht es damit um die Frage, ob das Konzept des öffentlichen Zwecks auch um gewinnorientierte Tätigkeiten der Gemeinde zu erweitern ist265, die sich im grundrechtsrelevanten Bereich bewegen (z.B. Energieversorgung, Wasserversorgung) und ob und gegebenenfalls wie sich die europarechtlichen Regelungen auswirken. Anhaltspunkt für eine solche Überlegung ist im Bereich der Energieversorgung die Aufhebung von § 103 GWB a.F. Dort sah das Gesetz für den Bereich der Stromversorgung eine Ausnahme vom sonst geltenden Prinzip des Wettbewerbs vor. Grund dafür war, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine möglichst billige und sichere Versorgung des Endverbrauchers nicht durch Wettbewerb, sondern nur durch eine Ausnahme vom Wettbewerbsprinzip erreicht werden könne.266 Im Rahmen der 6. GWB-Novelle musste der Gesetzgeber diese Regelungen aufgrund der europarechtlichen Richtlinien zur Öffnung des Energiemarktes 262 Ähnlich Otting, Steuerungsmodell, S. 110. 263 Vgl. Hösch, DÖV 2000, 393, 400: „Das eigentliche Problem ist die Definition der unzureichenden Marktergebnisse“. 264 Püttner in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 32, 37. 265 So Otting, Steuerungsmodell, S. 110. 266 Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, Rn. 1024; Emmerich, Ist der kartellrechtliche Ausnahmebereicht für die leitungsgebundene Versorgungswirtschaft wettbewerbspolitisch gerechtfertigt?, S. 34 ff. 58 ersatzlos streichen, um den Anforderungen des Liberalisierungsprozesses gerecht zu werden. Unklar bleibt allerdings, welche Rolle die kommunalen Unternehmen im neuen zunächst de- und anschließend reregulierten liberalisierten Markt spielen sollen. aaa) Gewinnerzielungsabsicht durch Unternehmen Schon vor der Liberalisierung wurde in der Literatur die Frage diskutiert, ob die Gemeinden rein gewinnorientierte Unternehmen betreiben dürfen.267 Diese Frage ist unter dem Aspekt der Marktöffnung und gleicher Wettbewerbsbedingungen nunmehr zu einer möglicherweise für die Kommunen existenziellen Frage geworden. Während die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung268 und Literatur269 eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht als öffentlichen Zweck zulässt, ist dies in letzter Zeit vereinzelt bestritten worden.270 Begründet wird diese Meinung mit der (pragmatischen) Argumentation, die Gemeinden seien ohne die erzielten Gewinne gar nicht in der Lage, ihre kommunalen Aufgaben zu erfüllen.271 Die Vertreter dieser Ansicht haben sogar eine Pflicht der Gemeinden ausgemacht, neue Finanzierungsquellen für die defizitäre Haushaltssituation zu suchen, um die Aufgabenerfüllung im Bereich der Daseinsvorsorge zu sichern.272 Andere vertreten zwar die Auffassung, dass die Gewinnerzielung für sich alleine nicht genüge, um die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr zur rechfertigen; jedoch sei dem öffentlichen Interesse am besten gedient, wenn die Unternehmen unternehmerisch geführt würden und sich marktwirtschaftlich verhielten. Dies stehe nicht im Widerspruch zu der planmäßigen Berücksichtigung des öffentlichen Interesses.273 In vielen Fällen seien die Gemeinden nicht mehr in der Lage, ohne die Aktivierung zusätzli- 267 Vgl. nur Battis, GewArch 1982, 145; Emmerich/Steiner, Möglichkeiten und Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1986, Vorwort; Dickersbach, WiVerw 1983, 187; Berg, GewArch 1990, 225; Ehlers, JZ 1990, 1089; Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 83 ff. 268 BVerfG, Beschluss v. 8.7.1982, NJW 1982, 2173 „Sasbach“; BVerwGE 39, 329, 334. 269 Battis, GewArch 1982, 145, 151; Berg, GewArch 1990, 225, 228; Cronauge, Kommunale Unterenehmen, 2.A., 1995, Rn. 466; Ehlers, JZ 1990, 1089, 1092; Hill, BB 1997, 425, 429; Moraing, Möglichkeiten und Grenzen kommunalwirtschaftlicher Betätigung, 1995, S. 27; Ronellenfitsch/Stein in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 4, Rn. 11. 270 Otting, DVBl. 1997, 1258, 1259 ff; Steckert, ZKF 1996, 170, 171 empfindet das Totschlagargument Geld rechtfertige keinen öffentlichen Zweck als ärgerlich; zweifelnd auch Moraing, GemHH 1998, 223, 224. 271 Gleitze, in Beiträge zur öffentlichen Wirtschaft, Heft 14, S. 33; Steckert, StT 1996, 281, 283. 272 Thierer, Der Gemeinderat, 1997, 22. 273 Badura in FS Schlochauer, S. 3, 7; Kropff, Politische und administrative Einflußnahme auf Unternehmen des industriellen Bundesvermögens, in Eichhorn, Auftrag und Führung öffentlicher Unternehmen, 1977, S. 79, 82 f., 85; auch BGHZ 69, 334, 335 f. 59 cher gemeindlicher Einnahmen einen ausgeglichenen Haushalt vorzulegen und wirtschaftlich zu überleben.274 Tatsächlich würden die Einnahmen der Gemeinden ohne ihre Energieversorger erheblich reduziert. Von einer haushaltlichen Misswirtschaft jedoch auf die Zulässigkeit von Gewinnerzielung zu schließen, ist keine juristisch haltbare Begründung. Ohne wissenschaftlichen Beleg wird behauptet, den Kommunen sei es nicht zuzumuten, lediglich tatenlos der Beseitigung angestammter, kommunaler Betätigungsfelder durch eine neue Wettbewerbsordnung zuzusehen und damit zugleich einen kontinuierlichen Aufgaben- und auch Bedeutungs- und Funktionsschwund erdulden zu müssen.275 An anderer Stelle wird vorgetragen, die Gemeinden seien kommunalverfassungsrechtlich aufgerufen, kommunale Unternehmen und Einrichtungen umfassender Natur zu errichten und zu betreiben und allen Einwohnern zur Benutzung zur Verfügung zu stellen.276 Problematisch ist die Abgrenzung zwischen der reinen Gewinnerzielungsabsicht, wobei dort der Tätigkeit kein öffentlicher Zweck zugrunde liegt, und der tatsächlichen Gewinnerzielung bei Aufgaben, die einen öffentlichen Zweck erfüllen. Die Gemeindeordnungen regeln nicht, wie hoch die Gewinne der kommunalen Unternehmen sein dürfen. Soweit diesbezüglich überhaupt eine Regelung getroffen wurde, ist geregelt, der Jahresgewinn der wirtschaftlichen Unternehmen solle so hoch sein, dass außer den für die technische und wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens notwendigen Rücklagen mindestens eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaftet werde277 oder dass sie einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen278 sollen. Höchstgrenzen für die zu erzielenden Überschüsse werden nicht gesetzt; sofern sich dazu überhaupt eine Regelung findet, darf allenfalls die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt279 werden. Die Schwierigkeit besteht vorliegend darin abzugrenzen, wann Gewinnerzielung vorliegt, die die Erfüllung des öffentlichen Zwecks beeinträchtigt. Da der Begriff des öffentlichen Zwecks im Bereich der Energieversorgung eng mit dem Begriff der Daseinsvorsorge verbunden ist, wird zu untersuchen sein, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Gewinnerzielung im Bereich daseinsvorsorgerelevanter Leistungen überhaupt in Betracht kommt. Aufgrund des stetigen Wandels des Begriffs müssen insbesondere die europäischen Einflüsse auf den Begriff der Daseinsvorsorge berücksichtigt werden. 274 Cronauge, GemHH 1998, 131, 134. 275 Cronauge, GemHH 1998, 131, 135. 276 Heinrichs/Schwabedissen, Wirtschaftliche Betätigung - Möglichkeiten und Grenzen, Städteund Gemeinderat 1998, 160, 161, begründet wird dies mit der Existenzfrage bei den Kommunen im Bereich der Daseinsvorsorge. 277 § 109 Abs. 2 GO NW; § 85 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GO RhlPf; § 75 Abs. 2 ThürKO. 278 § 102 Abs. 3 GemO BaWü. 279 § 109 Abs. 1 GO NW. 60 bbb) Einfluss des Europarechts auf den deutschen Begriff der Daseinsvorsorge Der Begriff der Daseinsvorsorge findet sich nicht im EG-Vertrag; dort sind in Art. 16 und 86 Abs. 2 nur „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ genannt. Gleichwohl veröffentlichte die Kommission zuletzt im Jahr 2000 eine Mitteilung über die „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“280. Im Anhang II der Mitteilung aus dem Jahr 2000 definiert die Kommission zwar, Leistungen der Daseinsvorsorge (oder gemeinwohlorientierte Leistungen) seien marktbezogene oder nichtmarktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft würden. Jedoch wird in der Mitteilung ausgeführt, dass die Frage, ob ein Dienst als Leistung der Daseinsvorsorge anzusehen ist und wie er organisiert werden soll, zuallererst auf nationaler Ebene entschieden würde.281 Weiterführend ist jedoch die Definition von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne von Art. 86 EG. Dieser in Art. 86 des EG-Vertrages verwendete Begriff bezeichne marktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedsstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden sind; gemeint seien insbesondere Verkehrs-, Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienste.282 Aus der Mitteilung geht weiter hervor, dass die Energieversorgung von der Kommission auch als Daseinsvorsorge eingestuft wird.283 Nach Ansicht der Kommission findet Art. 86 EG-Vertrag nur auf Dienstleistungen von wirtschaftlichem Interesse Anwendung. Daher berühren die Binnenmarktvorschriften und Wettbewerbsregeln Leistungen der Daseinsvorsorge nicht, die keine wirtschaftlichen Tätigkeiten darstellen. Dies führt zu folgender europarechtlichen Definition der Daseinsvorsorge in der Energieversorgung: „Bei der Energieversorgung handelt es sich um eine wirtschaftliche, marktbezogene Tätigkeit, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht wird und daher von den Mitgliedsstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden ist und unter dem Schutz von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag steht“. Die Energieversorgung erfüllt damit nahezu wörtlich die Definition der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Der im europäischen Recht letztlich überflüssige und von vielen Seiten kritisierte284 Begriff der Daseinsvorsorge ist damit für den Bereich der Energieversorgung ohne Bedeutung.285 280 Mitteilung der Kommission vom 20.09.2000, ABl. 2001, Nr. C 17, S. 4 ff; zuvor bereits Mitteilung der Kommission vom 29.06.1996, ABl. 1996, Nr. C 181, S. 3 ff. 281 Mitteilung der Kommission vom 20.09.2000, ABl. 2001, Nr. C 17, S. 8, Tz. 22. 282 Mitteilung der Kommission vom 20.09.2000, ABl. 2001, Nr. C 17, S. 23, Anhang II. 283 Mitteilung der Kommission vom 20.09.2000, ABl. 2001, Nr. C 17, S.11, Tz. 37; 50. 284 Im Einzelnen dazu Kämmerer, NVwZ 2002, 1041. 285 Es ist Püttner in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 32 ff. darin zuzustimmen, dass die Verwendung des Begriffes der Daseinsvor- 61 Dies klärt noch nicht die Frage, ob das Europarecht Einfluss auf den deutschen Begriff der Daseinsvorsorge nimmt. Unabhängig davon, wie man die soziale Absicherung des über Jahre hinweg forcierten Liberalisierungsprozesses bezeichnet, ist festzuhalten, dass nach dem europäischen Verständnis gemeinwohlorientierter Leistungen nicht wie nach deutschem Verständnis der Daseinsvorsorge die Person des Erfüllenden und damit die Zuordnung der Leistungserbringung an die Kommune, sondern das Ergebnis, nämlich die Erbringung der Leistung im Vordergrund steht.286 Dies spiegelt sich auch in dem durch den Amsterdamer Gipfel von 1997 neu eingefügten Artikel 16 EG-Vertrag wider. Dort wird normiert, dass die Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können. Im Zusammenspiel mit Artikel 86 Abs. 2 EG-Vertrag wird deutlich, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption die Mitgliedsstaaten nur für den Erfolg der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu sorgen haben; wie dies geschieht, bleibt ihnen im Rahmen ihrer Befugnisse selbst überlassen. Es geht vorliegend um die rechtliche Ausgestaltung der Versorgung mit den benannten Gütern. Auch mit Blick auf Artikel 295 EG-Vertrag ist es den Mitgliedsstaaten überlassen, ob sie öffentliche Unternehmen mit der Versorgung des Bürgers mit den entsprechenden Diensten betrauen oder stattdessen Privaten diese Aufgaben überlassen wollen. Die Leistung muss nur tatsächlich erbracht werden. So wird in der Wissenschaft festgestellt, es komme der Kommission, was Art. 19 EG auch nahe lege, auf das gute Funktionieren der Dienste an, ganz gleich, ob sie von öffentlichen oder privaten Unternehmen angeboten würden.287 Unter Berücksichtigung des durch das europäische Recht angetriebenen fortwährenden Angleichungsprozesses der nationalen Vorschriften kann sich das deutsche Recht davor nicht verschließen. Den Mitgliedsstaaten steht es frei, ihren Kommunen zu gestatten, sich über kommunale Unternehmen an der Versorgung der Bevölkerung mit Energie zu beteiligen. Wenn ein Staat dies jedoch durch einen entsprechenden rechtlichen Rahmen ermöglicht, so sind die europäischen Wettbewerbsregeln bei der Ausübung der Tätigkeit zu beachten, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Für die Unternehmen ist wegen der Ausnahmeregesorge den Verdacht erhärtet, dass die Verfasser sich mit dem deutschen Begriff der Daseinsvorsorge überhaupt nicht befasst haben. 286 Kämmerer, NVwZ 2002, 1041, 1042 f.; vgl. auch Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005, S. 66 f.; Burgi, Vertikale Kompetenzabgrenzung in der EU und materiellrechtliche Kompetenzaus- übungsschranken nationaler Daseinsvorsorge, S. 106; Püttner in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 32, 38; Fehling in Leible/Lippert/Walter, Die Sicherung der Energieversorgung auf globalisierten Märkten, S. 115, 121. 287 Püttner in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 32, 38. 62 lung in Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag die Frage von Bedeutung, ob es sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse oder um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge handelt, die auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten umfasst. Der von Forsthoff geprägte Begriff der Daseinsvorsorge ist nicht wettbewerbsorientiert. Er beruht vielmehr auf dem Gedanken der Teilhabe.288 Insbesondere die Energieversorgung nehme keine Funktionen des Marktes wahr.289 Es bestehen daher Bedenken, ob der Begriff der Daseinsvorsorge unter der geltenden Rechtslage in den liberalisierten Sektoren noch Anwendung finden kann. Die Kommission wollte sich nicht am deutschen Begriff der Daseinsvorsorge orientieren, wie auch ein Vergleich mit der französischen Fassung der Mitteilung zeigt, die von „services d’intéret général“290 spricht. Eine vorrangige Erbringung der genannten Dienste durch Kommunen oder kommunale Unternehmen entspricht nicht der Vorstellung der Europäischen Gemeinschaft. Der Energiemarkt wurde nicht mit der Vorstellung dem Wettbewerb geöffnet, dass dort überwiegend kommunale Unternehmen tätig werden. Nachdem der Staat über Jahrzehnte die Energieversorgung monopolisiert hatte, sollte vielmehr der Zugang von Privaten zum Markt gewährleistet und die ehemals monopolistischen Märkte unverfälschtem Wettbewerb geöffnet werden, wie auch Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG-Vertrag nahe legt. Wegen Art. 295 EG-Vertrag und der dort garantierten Freiheit der Eigentumsordnung bleibt es den Mitgliedsstaaten unbenommen, ihre Unternehmen weiter am Markt tätig sein bzw. werden zu lassen. Ein Vorrang vor privaten Unternehmen, die die gleichen Leistungen anbieten, kann jedoch nicht mehr ausgemacht werden. Die ursprüngliche Bedeutung des Begriffes der Daseinsvorsorge findet auf liberalisierten Märkten damit keinen Rückhalt mehr, sondern stellt vielmehr ein historisch begrifflich vorbelastetes Relikt aus der Zeit monopolisierter Märkte dar. Er muss in Deutschland für die liberalisierten Sektoren aufgegeben werden, um einen Widerspruch zwischen (deutscher) Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht zu vermeiden.291 Nur so lässt sich eine konsequente Umsetzung des europäischen Gedankens darstellen, einen ordnungsrechtlichen Rahmen zu schaffen, in dem unverfälschter Wettbewerb ermöglicht wird.292 Die Versorgung mit Energie soll nunmehr durch Wettbewerb bewirkt werden.293 Es ist den Kommunen europarechtlich weiterhin nicht untersagt, Leistungen im Bereich der Energieversorgung zu erbrin- 288 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 9. 289 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 11. 290 Dazu: Kämmerer, NVwZ 2002, 1041. 291 Ähnlich Püttner in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 32, 38. 292 Vgl. Nettesheim in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 39, 52. Nach Ansicht von Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, EG- Wettbewerbrecht, Bd. II, 1997, Art. 37, 90, D Rn. 3 stehen allerdings Marktöffnung und Wettbewerb mit der Daseinsvorsorge im Gegensatz. 293 Baur, Energieversorgung durch Stadtwerke, in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 118, 119. 63 gen („Ob“). Sie müssen lediglich die wettbewerblichen Vorschriften berücksichtigen, die auch für Private gelten („Wie“). ccc) Bindung des „öffentlichen Zwecks“ an „Daseinsvorsorge“ und Europarecht Unter Zugrundelegung des geltenden deutschen Rechts und unter Berücksichtigung des europäischen Rechtsrahmens ist der Vorschlag abzulehnen, ein öffentlicher Zweck werde auch mit rein gewinnorientierter Tätigkeit durch kommunale Unternehmen erreicht. Zulässig ist lediglich eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals.294 Dies ergibt sich schon aus der Überlegung, dass die Bindung der öffentlichen Hand an einen öffentlichen Zweck überflüssig wäre, wenn dieser Zweck so weit gefasst würde, dass auch eine rein gewinnorientierte Tätigkeit darunter fiele.295 Denn dann läge letztendlich keine Einschränkung mehr vor. Eine „Gewerbefreiheit“ für den Staat lässt sich nicht begründen296, da der Staat damit Grundrechte für sich in Anspruch nehmen würde. Diese sind jedoch Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat.297 Zuletzt würde die Erzielung von Einnahmen gegen die Finanzverfassung verstoßen. Die öffentliche Hand - und damit auch die Kommunen - dürfen sich gemäß den Art. 104a ff. GG nur durch Steuern und Abgaben finanzieren.298 Das BVerfG führt dazu aus, die Finanzordnung des Grundgesetzes solle sicherstellen, dass der Gesamtstaat und die Gliedstaaten am Gesamtertrag der Volkswirtschaft sachgerecht beteiligt würden; Bund und Länder müssten im Rahmen der verfügbaren Gesamteinnahmen so ausgestattet werden, dass sie die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Ausgaben leisten könnten. Der Finanzverfassung liege die Vorstellung zugrunde, dass die Finanzierung der staatlichen Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinde in erster Linie aus dem Ertrag der in Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen erfolge (Prinzip des Steuerstaates).299 An diesen Feststellungen ändert die Liberalisierung in den verschiedenen Sektoren nichts. Ein öffentliches Interesse ist damit auch unter den Vorzeichen von Liberalisierung und Wettbewerb nur gegeben, wenn die Gemeinde geltend machen kann, durch die Tätigkeit selbst, nicht nur durch die damit eventuell zu erzielenden Gewinne, den Bürgern eine Leistung zu garantieren oder ihnen sonstige, nicht nur im Individualinteresse Einzelner liegende Vorteile, zuwenden zu können.300 Die All- 294 Angemessen ist die Verzinsung wohl bei einer Rendite von 5 - 8 %. 295 Ehlers, DVBl. 1998, 497, 499. 296 Berg, GewArch 2000, 225, 228. 297 Einhellige Ansicht, vgl. nur Rupp in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts I, 1987, § 28, S. 1187; Ehlers, JZ 1990, 1089, 1091. 298 Vgl. dazu auch BVerfGE 93, 319, 342; 78, 249, 266 f.; 82, 159, 178 299 BVerfGE 93, 319, 342; mit Verweis auf: BVerfGE 78, 249, 266 f.; 82, 159, 178. 300 Nagel, NVwZ 2000, 758, 759; ders., Gemeindeordnung als Hürde?, 1999, S. 71 f. 64 zuständigkeit der Gemeinde für die örtlichen Aufgaben wird durch die Grundrechte Dritter beschränkt, denn sie ist nur gegenüber der staatlichen Verwaltung gewährleistet, nicht jedoch gegenüber dem Bürger und damit auch nicht gegenüber einem potenziellen Wettbewerber.301 Errichtung und Betrieb kommunaler Unternehmen müssen mithin nach wie vor davon abhängig gemacht werden, ob der Gegenstand des Unternehmens selbst einem öffentlichen Zweck dient.302 Die Tätigkeit muss dabei besonderen Interessen oder Bedürfnissen der Allgemeinheit dienen303; der Begriff erfordert ein Handeln zur Verwirklichung des kommunalen Gemeinwohls und nicht zu einem Selbstzweck.304 Da sich dieses Verständnis gemeindlicher Bedürfnisse wandeln kann, unterliegt auch der Begriff des öffentlichen Zwecks dem stetigen Wandel.305 Im Mittelpunkt der Überlegungen steht der Einwohner, dessen Wohl die Gemeinde zu fördern hat; dies hat sich unter dem Gesichtspunkt der Liberalisierung nicht geändert. Wie genau die Förderung des Gemeinwohls aussieht, hängt von den örtlichen Verhältnissen ab.306 Jedoch sind dem Wandel des Begriffs Grenzen gesetzt, die in der wirtschaftlichen Konzeption unseres Rechtssystems begründet sind. Gewinnerzielung ist und bleibt niemals öffentlicher Zweck. Der öffentliche Zweck ist vielmehr eng mit dem Merkmal des Gemeinwohlauftrages und damit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse verbunden.307 Der Zweck ist dann öffentlich, wenn die angebotene Ware oder Dienstleistung für die Grundversorgung der Gemeinde erforderlich ist.308 Die oben beschriebene Aufgabe des Begriffs der Daseinsvorsorge für die liberalisierten Märkte wirkt sich auch auf den öffentlichen Zweck aus, ohne ihn allerdings zu verändern. Die Öffentlichkeit der Aufgabe macht es nicht mehr erforderlich, dass die Kommune selbst oder über ihr gehörige Unternehmen die Tätigkeit wahrnimmt.309 Die Energieversorgung ist auch nicht Staatsaufgabe. Es genügt, wenn durch die öffentliche Hand sichergestellt ist, dass die Leistung tatsächlich erbracht wird.310 301 Hösch, DÖV 2000, 393, 394; a.A. Moraing, Kommunales Wirtschaftsrecht vor dem Hintergrund der Liberalisierung der Märkte, WiVerw. 1998, S. 233, 258, der die Auffassung vertritt, dass Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG eine funktionale Kompensation grundrechtlicher Defizite von Gemeindeunternehmen enthalte. 302 Hösch, DÖV 2000, 393. 303 Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 727. 304 Kunze/Schmidt, GemO für Baden-Württemberg, 4.A., Bd. 2, § 102, Rn. 31. 305 Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 727. 306 Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., Rn. 900. 307 Knemeyer, Kommunale Wirtschaftstätigkeit, Rn. 154; Hidien, Die positive Konkretisierung der öffentlichen Zweckbindung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, 1984, S. 20 f. 308 Schmidt-Preuß, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatesrechts, 3.A, Band IV, 2006, § 93, Rn. 43. 309 Schmidt-Preuß, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatesrechts, 3.A, Band IV, 2006, § 93, Rn. 43. 310 In diesem Sinne auch: Hoffmann-Riem, GewArch 1996, 1, 3 f.; Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160, 221 f. 65 Eine Verbindung des öffentlichen Zwecks mit der Frage des Marktversagens hingegen ist nicht möglich. Der öffentliche Zweck beschreibt nach dem hier vertretenen Verständnis das Verhältnis zwischen Gemeinde und ihren Einwohnern und ist unabhängig davon zu bestimmen, wie sich die Marktverhältnisse in diesem Bereich darstellen. Dies lässt sich vom Sinn und Zweck der Norm ableiten. Würden tatsächlich die konkreten örtlichen Marktverhältnisse über die Frage bestimmen, ob eine Tätigkeit einer Gemeinde einem öffentlichen Zweck dient, so hätte dies zur Folge, dass in einer Gemeinde eine bestimmte Tätigkeit einem öffentlichen Zweck dient, in einer anderen hingegen möglicherweise nicht. Ein solcher Wertungswiderspruch ist nicht zu erklären. Dieses Ergebnis wird auch von einer systematischen Erwägung gestützt. Das in der ein oder anderen Form in jeder Gemeindeordnung vorhandene Tatbestandsmerkmal der Subsidiarität würde sonst jede eigenständige Bedeutung verlieren, da die Rechtmäßigkeit des gemeindlichen Handelns stets schon beim Merkmal des öffentlichen Zwecks scheitern würde.311 Die Liberalisierung vieler Wirtschaftsbereiche, in denen die Unternehmen der öffentlichen Hand tätig waren und zum Teil noch tätig sind, führt demnach nicht zu einer neuen Definition des Begriffs des „öffentlichen Zwecks“. c) Subsidiaritätsgrundsatz Zweite Voraussetzung für die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde ist die Erfüllung des Subsidiaritätsgrundsatzes, der in den verschiedenen Kommunalgesetzen unterschiedlich312 ausgestaltet ist. Die Definition des öffentlichen Zwecks kann auch für die Definition des Subsidiaritätsgrundsatzes zugrunde gelegt werden. Die Frage nach der Subsidiarität erfüllt die Funktion der Rechtfertigung der wirtschaftlichen Tätigkeit im Verhältnis zu anderen (privaten) Marktteilnehmern. Er kann als das wirtschaftliche Pendant zum Daseinsvorsorge- bzw. Gemeinwohlauftrag einer Gemeinde betrachtet werden und ist wettbewerbs- und marktbezogen zu definieren. Soweit der Subsidiaritätsgrundsatz in den Gemeindeordnungen niedergelegt ist, darf ein öffentliches Unternehmen 311 Diese Konsequenz akzeptiert Hösch, DÖV 2000, 393, 402 f., ohne jedoch erklären zu können, warum dieses Merkmal dann vom Gesetzgeber trotz mehrfacher Überarbeitung des Gesetzestextes nicht gestrichen wurde. Vermengt man den öffentlichen Zweck mit der Frage des Marktes, ist das Merkmal aber zwingend überflüssig. Ähnlich Moraing, Der Städtetag 1998, 523, 524; Lindner, Verwaltungsrechtliche Klagemöglichkeiten gegen privatrechtliche kommunale Wirtschaftsbetätigung, 1974, S. 94 f.; Pünder, DVBl. 1997, 1353, 1359; wie hier: Schoch, DÖV 1993, 377, 380; Nagel, Gemeindeordnung als Hürde?, 1999, S. 63. 312 § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BaWü; § 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürGO; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Bay- GO; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW; § 116 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GO LSA; § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH; § 97 Abs. 1 S.1 Nr. 3 SächsGemO; § 68 Abs. 1 GO MV; § 108 Abs. 1 NGO; § 85 Abs. 1 GO RP; § 108 Abs. 1 KSVG; § 100 Abs. 2, 3 BbgGO; § 121 Abs. 1 HGO; vgl. zu den verschiedenen Ausprägungen unter (S. 86 ff.). 66 sich keiner Aufgabe widmen, die ein Privater ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann, wobei auf die genauen Anforderungen in den einzelnen Gemeindeordnungen geachtet werden muss.313 Der öffentliche Zweck dient damit zunächst als Rechtfertigungsgrund314, um ein wirtschaftliches Engagement der öffentlichen Hand zu begründen, insbesondere im Wettbewerb mit Privaten. Hintergrund ist die Frage, ob der Private in der Lage ist, mit der gleichen Zuverlässigkeit und Qualität dauerhaft die für die Bürger notwendige Leistung zu erbringen. Das Tatbestandsmerkmal der Subsidiarität dient als Korrektiv für den möglicherweise zu weiten Begriff des öffentlichen Zwecks und ist orts- und marktbezogen.315 Zu untersuchen ist, ob die „Eingriffsschwelle“ des Subsidiaritätsgrundsatzes davon abhängig ist, ob es sich um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge, einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse oder eine des (nur) gemeindlichen Wohls handelt. aa) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes unter der herkömmlichen Definition der Daseinsvorsorge Bei Aufgaben der Daseinsvorsorge nach dem herkömmlichen Begriffsverständnis ist der Begriff der Subsidiarität weit zu fassen, denn hier ist die dauerhafte Versorgung mit dem entsprechenden Gut von grundlegender und existenzieller Bedeutung. Adressat dieser Verpflichtung ist vorrangig die Kommune. Wenn ein Privater abstrakt eine Dienstleistung im Bereich der Daseinsvorsorge nicht nach bestimmten Erfordernissen erbringen kann - obwohl ihm dies im Moment gelingt - , was insbesondere dann der Fall ist, wenn sich langfristig auf diesem Markt keine Gewinne erzielen lassen, droht ein Marktversagen. Auf dem Markt bleibt entweder kein Anbieter übrig oder es bleibt ein wettbewerblich und ökonomisch nicht wünschenswertes Monopol bestehen. Da der Bereich der Energieversorgung besonders grundrechtsrelevant ist, ist zu überlegen, ob es der öffentlichen Hand daher gestattet sein muss, auf einem solchen Markt ein kommunales Unternehmen der Daseinsvorsorge teilnehmen zu lassen, denn schon abstrakt könnte es dem Privaten nicht möglich sein, die bestimmte Handlung gleich gut oder besser als die öffentliche Hand zu erbringen, weil nicht die - angeblich - unerschöpflichen Reserven des Staates hinter dem Privaten stehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Zuweisung der 313 Dies hängt im Einzelfall von den verschiedenen Ausprägungen in den Gemeindeordnungen ab; vgl. zu den verschiedenen Ausprägungen unter (S. 86 ff.). 314 Vgl. auch Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005, S. 91. 315 Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005, S. 93 f. geht aufgrund einer zu ungenauen Abgrenzung des öffentlichen Zwecks und der Daseinsvorsorge davon aus, dass von dem Merkmal der Subsidiarität keine besonders weitgehende Beschränkung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit ausgeht. 67 Aufgaben der Daseinsvorsorge an die Kommune die öffentliche Hand keinen Auftrag hat, Private mit den erforderlichen Mitteln zur Erhaltung des relevanten Gutes auszustatten. Würde man hier befürworten, die Subsidiaritätsklausel bereits eingreifen zu lassen, wenn aktuell Wettbewerb auf einem solchen Markt herrscht und damit die öffentliche Hand auf den Moment verweist, in dem das Marktversagen eingetreten ist, so wäre es einer Gemeinde nicht unverzüglich möglich, die Versorgung ihrer Einwohner mit dem entsprechenden nun fehlenden Gut umzusetzen, da zunächst eine stets erforderliche Infrastruktur für die Versorgung (nicht des Transports!316) aufgebaut werden müsste. Aus diesem Grund muss im Bereich der Daseinsvorsorge zukunftsorientiert gefragt werden, ob ein Marktversagen drohen kann. Welcher Maßstab der Wahrscheinlichkeit hierfür anzulegen ist, bleibt allerdings ungewiss und braucht hier im Detail nicht abschließend geklärt zu werden. Mit abschließender Sicherheit ist ein Marktversagen niemals vorhersehbar, es handelt sich stets um eine Prognose, die fehlerhaft sein kann. Deswegen kann nur auf Wahrscheinlichkeiten abgestellt werden. Aufgrund der Grundrechtsnähe ist davon auszugehen, dass bereits ein erhöhtes Risiko des Marktversagens den Subsidiaritätsgrundsatz bei Gütern der Daseinsvorsorge außer Kraft setzt. Zugrunde zu legen sind für diese Beurteilung die Marktdaten und –umstände, sowie die betriebswirtschaftlichen Kennzahlen der am Markt tätigen Unternehmen. Werden hingegen unzureichende Marktergebnisse nicht erzielt oder ist jedenfalls nicht zu erwarten, dass solche wettbewerblichen Defizite eintreten werden, so wird in der Regel schon ein öffentlicher Zweck für den Betrieb eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens nicht vorliegen.317 Der Subsidiaritätsgrundsatz verbietet in einem solchen Fall die Teilnahme am Wettbewerb, da dann die Privatwirtschaft zumindest gleich gut die Versorgung mit der Ware oder der Dienstleistung zur Verfügung stellen kann. Sind Private am Markt tätig, die die Versorgung mit den Gütern gegenwärtig ebenso gut oder sogar besser leisten können, bleibt die Frage, ob deren Grundrechtsposition aus Art. 12 Abs. 1 GG mit dem Hinweis auf die abstrakte Gefahr des Marktversagens nicht übermäßig und unverhältnismäßig eingeschränkt wird. Dies ist nach wohl herrschender Meinung318 regelmäßig dann der Fall, wenn zwischen den privaten Unternehmen und den Unternehmen in öffentlicher Hand Verdrängungswettbewerb stattfindet.319 Soweit die beteiligten Unternehmen zumindest auch 316 Aufgrund des Erfordernisses des Legal Unbundling ist die Frage des Transportes, der die Netze betrifft, von der Frage der Versorgung, also der Bereitstellung von Energie für den Endkunden, streng zu trennen. 317 Heinzen, Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung, S. 81 ff.; Hösch, GewArch 2000, 1, 2. 318 Zur Betätigung der öffentlichen Hand im Wettbewerb generell. 319 BVerwGE 39, 329, 337; OVG Münster, NVwZ 1986, 1046; Faber, IR 2007, 149, 151 f., der sich für eine praktische Konkordanz zwischen den Rechten der Privaten und den Rechten der Gemeinden ausspricht. 68 gewinnorientiert arbeiten, bieten allerdings nur Gebiets- oder Produktabsprachen eine Gewähr für die Vermeidung von Verdrängungswettbewerb. Diese unterliegen jedoch dem kartellrechtlichen Verbot des § 1 GWB bzw. Art. 81 EG-Vertrag. Ohne solche Absprachen werden folglich die Marktteilnehmer auf einem Markt versuchen, auf Kosten der anderen Marktteilnehmer selbst höhere Marktanteile zu erreichen. Anders lässt sich ein wettbewerblicher Prozess nicht gestalten. Die Gemeinden werden aufgrund der immer noch bestehenden faktischen Demarkationen auf ihrem regionalen Markt in der Regel eine marktbeherrschende Stellung einnehmen, die sich zusätzlich für die privaten Wettbewerber negativ auf die Wettbewerbssituation auswirkt. Es bleibt festzuhalten, dass jeder funktionierende Wettbewerb auf einem Markt Verdrängungswettbewerb ist. Dieser Fall dürfte jedoch nach der herkömmlichen Definition der Daseinsvorsorge niemals eintreten. Aufgrund der Grundrechtsnähe der Güter, mit denen die Bevölkerung im Rahmen der Daseinsvorsorge beliefert wird, ist das Risiko, dass es zu einem Marktversagen kommt, im Vergleich zu den Nachteilen verfälschten Wettbewerbs so hoch, dass der Subsidiaritätsgrundsatz im Bereich der (deutschen) Daseinsvorsorge nicht eingreifen würde. Zwar mag ein privates Unternehmen die Aufgaben der Daseinsvorsorge wirtschaftlicher erfüllen, aufgrund des Erfordernisses der Dauerhaftigkeit und der Preisstabilität jedoch niemals besser.320 Dieses Ergebnis wird durch die Erwägung gestützt, dass nach dem ursprünglichen deutschen Verständnis der Daseinsvorsorge diese Aufgaben originär den Kommunen zugewiesen sind. Damit ergibt sich begrifflich eine Verpflichtung der Kommunen, diese Aufgaben wahrzunehmen, die vom Subsidiaritätsgrundsatz nicht ausgehebelt werden dürfen. Zu einem anderen Ergebnis gelangen die Vertreter der Ansicht, dass die Daseinsvorsorge nicht a priori als staatliche Aufgabe zu qualifizieren sei.321 Berechtigt die Daseinsvorsorge die Hoheitsträger nur zum Betrieb von wirtschaftlichen Unternehmen, jedoch nicht zur Teilnahme am Wettbewerb mit Privaten, so greift der Subsidiaritätsgrundsatz immer dann, wenn auch nur ein Privater als Marktteilnehmer vorhanden ist. Nach dieser Auffassung ist der Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens eine altruistische Leistungserbringung des Staates, weil die Privaten gerade nicht dazu in der Lage sind, den Bürger mit einem Gut zu versorgen, dessen er für die Wahrnehmung seiner grundrechtlichen Freiheit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unumgänglich bedarf.322 Diese Ansicht begegnet 320 Vgl. dazu Ehlers, Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb national und gemeinschaftlich neu zu regeln? in Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages, 2002, Bd. 1, E 80. 321 Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, 2000, S. 42; Mestmäcker, NJW 1969, 1. 322 Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, 2000, S. 42; BVerfGE 66, 248, 258; 38, 258, 270; 45, 63, 78 f.; Der BayVGH, BayVBl. 1989, 148 f. hält auch die Durchführung von Jahrmärkten für Daseinsvorsorge; zustimmend insoweit Gröpl, GewArch 1995, 367, 369; diese Ansicht geht zu weit. 69 allerdings dem Problem, dass sie den Regelungen in den Gemeindeordnungen zum Subsidiaritätsgrundsatz jede Bedeutung nimmt. Denn danach ist auch eine Teilnahme am Markt möglich, wenn die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Vertreter dieser Ansicht setzen jedoch die Eingriffsschwelle so früh an, dass für den Subsidiaritätsgrundsatz im Sinne des Gemeinderechts kein Anwendungsbereich mehr verbleibt. Geht man wie hier davon aus, dass die Energieversorgung aufgrund der europarechtlichen Einflüsse nicht mehr unter den Begriff der Daseinsvorsorge gefasst wird, kann eine Entscheidung dieses Streits jedoch dahinstehen. bb) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes bei Aufgaben des gemeindlichen Wohls Anders verhält sich dies mit Aufgaben, die lediglich dem gemeindlichen Wohl zuzuordnen sind, also grundsätzlich dem Bürger Leistungen zukommen lassen, die dessen Lebensstandard heben, jedoch nicht grundrechtsrelevant sind.323 Hier greift der Subsidiaritätsgrundsatz bereits, wenn ein Privater die Aufgabe aktuell oder abstrakt in der Zukunft genauso gut oder besser erfüllen kann.324 Einer Zukunftsprognose bedarf es also auch hier, sie geht allerdings zu Lasten der öffentlichen Hand. Wenn es nicht fern liegend ist, dass ein Privater eine Tätigkeit übernimmt, die im Gemeinwohl liegt, so darf sich die öffentliche Hand auf diesem Markt nicht betätigen, nicht einmal, wenn auf diesem Markt ein Privater noch gar nicht tätig ist oder zu erwarten ist, dass es zu einem Marktversagen kommt. Denn sonst würden über die Tätigkeit der öffentlichen Hand Marktzutrittsschranken aufgebaut, die einen potentiellen Wettbewerber abschrecken können und damit Wettbewerb auf einem solchen Markt verhindern. Sind bereits Wettbewerber auf diesem Markt tätig, so ist dieser Bereich dem Spiel des Wettbewerbs zu überlassen. Das entspricht dem unserer Marktordnung zugrunde liegenden wettbewerblichen System. cc) Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes bei Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Noch einmal anders verhält es sich mit dem Subsidiaritätsgrundsatz unter Zugrundelegung des europäischen Begriffs der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. 323 Z.B. Pflege der Grünanlagen; Bestattungen etc. 324 Dies hängt im Detail von den jeweiligen Regelungen in den Gemeindeordnungen ab. 70 Da Gegenstand der Begriffsdefinition nicht ist, dass die jeweilige Aufgabe primär der Kommune zugewiesen wird, sondern vielmehr der Staat als Adressat dieser Vorschriften nur dafür zu sorgen hat, dass die Leistung tatsächlich erbracht wird, ergibt sich kein Vorrang für die öffentliche Hand zur Betätigung auf diesem Markt durch eigene kommunale Unternehmen. Gleichwohl ist ihr ein Tätigwerden grundsätzlich nicht verschlossen, dies lassen das europäische und auch das deutsche Recht erkennen. Der wirtschaftlichen Betätigung sind jedoch Grenzen gesetzt, insbesondere durch das marktbezogene Merkmal des Subsidiaritätsgrundsatzes. Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob der Subsidiaritätsgrundsatz die Versorgung mit der Aufgabe zulässt. Anders als bei der Daseinsvorsorge und den Aufgaben des gemeindlichen Wohls spricht für die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse kein Indiz für oder gegen die Erfüllung des Tatbestandmerkmals der Subsidiarität. Voraussetzung dafür ist eine Regelung in der jeweiligen Gemeindeordnung, die eine ausdrückliche Bereichsausnahme vom Subsidiaritätsgrundsatz vorsieht, bevor gegebenenfalls im Anschluss die Frage zu erörtern ist, wie diese Tätigkeit ausgestaltet sein darf. dd) Zwischenergebnis Eine neue Definition der Daseinsvorsorge in den liberalisierten Sektoren325, die mit dem europäischen Begriff der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gleichzusetzen ist, führt damit zu unterschiedlichen Ergebnissen. Während die Daseinsvorsorge im nach der hier vertretenen Ansicht überkommenen Sinne die Tätigkeit der Kommunen auf einem daseinsvorsorgerelevanten Gebiet fordert, wenn aufgrund einer Prognose zu erwarten ist, dass es zu einem Marktversagen kommt, gestattet dies der Begriff der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse nur. In der Daseinsvorsorge greift daher der Subsidiaritätsgrundsatz nicht. Aufgrund der unerschöpflichen Reserven des Staates kann ein Privater niemals mit der gleichen Zuverlässigkeit grundrechtsrelevante Leistungen erbringen. Es besteht immer die Gefahr des Marktversagens, da nicht gewährleistet werden kann, dass funktionierender Wettbewerb alle grundrechtsrelevanten Güter mit der erforderlichen Sicherheit, Güte und Erschwinglichkeit für den Endverbraucher zur Verfügung stellen kann. Für die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gilt dies nicht. Soweit der Subsidiaritätsgrundsatz eine Dienstleistung nicht ausdrücklich ausnimmt, hat die öffentliche Hand zunächst kein Recht zur Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Denn aufgrund der neuen wettbewerblichen Ausrichtung der liberalisierten Sektoren 325 Diese Gleichsetzung kann nur für die liberalisierten Sektoren gelten, nicht z.B. für die Wasserversorgung, die nach wie vor nach der herkömmlichen Definition der Daseinsvorsorge der öffentlichen Hand primär zugewiesen ist. 71 ist mit dem Gesetzgeber davon auszugehen, dass grundsätzlich durch das Spiel der Marktkräfte ein besseres Ergebnis erzielt werden kann als durch die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand.326 Daher ist es Sache der Mitgliedsstaaten darüber zu entscheiden, ob die öffentliche Hand sich über privatrechtlich organisierte Unternehmen am Markt beteiligen können soll. Erforderlich dafür ist, dass die Subsidiaritätsklausel in diesem Bereich eine Tätigkeit nicht ausschließt. Grund dafür ist ein kompliziertes Geflecht der neuen gesetzgeberischen Konzeption der Liberalisierung, den europäischen Wettbewerbsvorschriften sowie den landesrechtlichen Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen. Offen ist bis jetzt geblieben, wie die Betätigung der kommunalen Unternehmen am Wettbewerb zukünftig ausgestaltet sein soll. Es ergibt sich eine undurchsichtige Gemengelage zwischen Wettbewerb auf dem liberalisierten Energiemarkt, den Interessen der Verbraucher, den Vorstellungen des Gesetzgebers und der wirtschaftlichen Tätigkeit kommunaler Unternehmer. Diese Frage ist jedoch erst zu klären, wenn festgestellt worden ist, ob die Energieversorgung tatsächlich weiter von den Kommunen betrieben werden darf. Da es der europäische Gesetzgeber ausdrücklich den einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen hat darüber zu entscheiden, ob kommunale Energieversorger am Markt tätig bleiben dürfen, bedarf es einer entsprechenden einzelstaatlichen Erlaubnis. Weil es an einer einheitlichen bundesrechtlichen Regelung fehlt, bleiben nur die einzelnen landesrechtlichen Gemeindeordnungen als Rechtsgrundlage. d) Kommunale Leistungsfähigkeit Die Erfordernis der Beachtung der kommunalen Leistungsfähigkeit in allen Gemeindeordnungen besagt, dass das kommunale Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen muss. Dieses Tatbestandsmerkmal ist in unmittelbarem Zusammenhang mit der Verpflichtung der Gemeinden zu sehen, öffentliche und örtliche Aufgaben zu erfüllen. Durch diese Einschränkung werden die Gemeinden auch davor geschützt, wirtschaftliche Belastungen auf sich zu nehmen, die sie in eine finanzielle Schieflage bringen könnten, wodurch die Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben insgesamt beeinträchtigt werden könnten.327 Unklar bleibt freilich, wann das Verhältnis des betätigten Aufwandes noch angemessen im Sinne des Gesetzes ist und wann diese Grenze überschritten wird. 326 In diesem Sinne wohl auch Baur, Energieversorgung durch Stadtwerke, in Hrbek/Nettesheim, Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 118, 119; Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, 2000, S. 42. 327 Hill, BB 1997, 425, 429. 72 e) Die Örtlichkeit der Angelegenheiten der Kommune Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts328 sind Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 28 Abs. 2 GG solche, die die Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, den Gemeindeeinwohnern also gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und Wohnen der Menschen in der Gemeinde betreffen.329 Der Örtlichkeitsgrundsatz beruht nicht auf den einzelnen landesrechtlichen Regelungen, sondern ergibt sich aus der Verfassung selbst. Einer ausdrücklichen Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Landesgesetzgeber für das Gemeindegebiet bedarf es deswegen nicht.330 Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Einschränkung ist nach überwiegender Ansicht eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung erforderlich, um ein überörtliches Wirtschaften einer Gemeinde zu rechtfertigen. Dem steht die Verfassung nicht entgegen, eine solche überörtliche Tätigkeit ist lediglich von dem verfassungsrechtlichen Schutz nicht umfasst und kann daher jederzeit einfachgesetzlich wieder entzogen werden.331 Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG stellt damit keine allgemeine Grenze wirtschaftlicher Betätigung dar, sondern lediglich eine Grenze verfassungsrechtlich geschützter wirtschaftlicher Betätigung. Die Norm ist vergleichbar einem unter Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrecht für die Gemeinden. Diese Auffassung entspricht damit der Konzeption der Grundrechte als einschränkbare und erweiterbare Gewährleistungsrechte statt unantastbarem Rechtbegrenzungsrecht. Die Begrenzung auf den Bereich der örtlichen Gemeinschaft hindert ohne ausdrückliche Genehmigung schon eine regionale Betätigung kommunaler Unternehmen.332 Für die wirtschaftliche Betätigung außerhalb des eigenen Gemeindegebietes bedarf es keiner Zustimmung durch die Nachbargemeinde, auf dessen Gemeindegebiet die wirtschaftliche Tätigkeit vorge- 328 BVerfGE 79, 127, 152 f. 329 Dazu Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., S. 69, Rn. 58; Uechtritz/Otting in Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 2.A., 2007, § 6, Rn. 18 f. 330 Unklar insoweit Uechtritz/Otting in Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 2.A., 2007, § 6, Rn. 21; vgl. auch Löwer, der eine Tätigkeit außerhalb des eigenen Gemeindegebietes nur ausnahmsweise für möglich hält, wenn das betroffene Stadtwerk durch die Beschränkung auf das eigene Gemeindegebiet ökonomisch nicht mehr sinnvoll mithalten kann, NVWBl. 2000, 241, 245; eine Übersicht zur Abfallwirtschaft findet sich bei Pape/Holz, NVwZ 2007, 636 ff. 331 Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3.A., S. 69, Rn. 58; ders., NJW 2002, 2593; Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 155 ff; 209 ff; S. 314 ff; S. 347 f.; Heilshorn, Gebietsbezug der Kommunalwirtschaft, 2003; Uechtritz/Otting in Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 2.A., 2007, § 6, Rn. 22; a.A. OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714; Nierhaus in Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 28, Rn. 42a; Grawert in FS Blümel, 1995, S. 119 ff.; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 503; Ruffert, VerwArch 2001, 27, 34; Meyer, LKV 2000, 321, 323; vgl. auch Becker, DÖV 2000, 1032; Heintzen, NVwZ 2000, 743, 745. 332 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2.A., 1985, S. 166. 73 nommen werden soll.333 Ohne gesetzliche Regelung der überörtlichen Betätigung ist andererseits die Zustimmung der betroffenen Gemeinde nicht ausreichend, um eine wirtschaftliche Tätigkeit einer anderen Gemeinde auf dem Gemeindegebiet zu rechtfertigen, da der Örtlichkeitsgrundsatz nicht dispositiv ist.334 Das EnWG 2005 trifft zur Frage des kommunalen Wirtschaftens außerhalb der eigenen Gemeindegrenzen keine spezialgesetzliche Ermächtigung.335 Es liegt nach der Verteilung der Gesetzgebungskompetenz des Grundgesetzes in den Artt. 70 ff. GG daher in der Kompetenz des Landesgesetzgebers, den Gesetzesrahmen, in dem die Gemeinden in einem Bundesland tätig sind, zu gestalten. Wird der Örtlichkeitsgrundsatz aufgehoben, so unterliegt die Tätigkeit außerhalb des eigenen Gemeindegebietes zwar nicht mehr dem Schutz des Grundgesetzes, wohl bewegt sich die Tätigkeit jedoch im Rahmen der Gesetze im Sinne von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG. Au- ßerhalb der Kompetenz des Landesgesetzgebers liegt es aber, auch die Tätigkeit außerhalb der eigenen Landesgrenzen zu gestatten.336 Damit würde in die Hoheitsrechte der betroffenen Bundesländer eingegriffen. Ein bundesweites Tätigwerden kommunaler Energieversorger kommt folglich nur in Betracht, wenn diese überörtliche Tätigkeit im Rahmen eines Staatsvertrages geregelt wird oder zumindest Öffnungsklauseln337 in die Landesvorschriften aufgenommen werden. Neuerdings wird vertreten, dass das Örtlichkeitsprinzip gegen die europäische Kapitalverkehrsfreiheit in Art. 56 EG-Vertrag verstößt.338 Dies wird mit dem Hinweis bestritten, bei einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand im Wettbewerb beschränke Art. 28 Abs. 2 GG den Aktionsradius der Kommunen nicht.339 Denn in diesem Bereich werde die Kommune nicht hoheitlich tätig, so dass es auch keiner Beschränkung bedürfe. Andere Stimmen argumentieren vom Ergebnis her und wollen gerade im Bereich der Energieversorgung den durch die Liberalisierung und den Wettbewerb entstandenen Kapazitätsüberschuss bei den kommunalen Energieversorgern durch eine Betätigung auch außerhalb des eigenen Gemeindegebietes ermöglichen.340 Dazu stellt der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz fest, dass kommunales Wirtschaftsengagement niemals privatautonomes Handeln, sondern zweckgebunde- 333 A.A. Nierhaus in Sachs, GG, 3.A., 2003, Art. 28, Rn. 42a; Becker, DÖV 2000, 1032, 1046 ff.; 334 Heintzen, NVwZ 2000, 743, 745; Pielow, NWVBl 1999, 373; a.A. Westermann/Cronauge, Kommunale Unternehmen, 6.A., 2005, Rn. 769t; einschränkend OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714, 715 f. Von einer generellen Lockerung des Örtlichkeitsprinzips geht Leder, DÖV 2008, 173, 179 f. aus. 335 So auch schon Heintzen, NVwZ 2000, 743, 745 zum EnWG 1998. 336 Ehlers, NWVBl. 2000, 1, 6; Kühling, NJW 2001, 177, 181. 337 Becker, DÖV 2000, 1032, 1035. 338 Mit beachtlichen Argumenten Ehricke, IR 2007, 250 ff. 339 Wieland in Henneke, Optimale Aufgabenerfüllung im Kreisgebiet?, 1998, S. 193, 196 ff.; Moraing, GemHH 1998, 223, 228. 340 Moraing, Der Städtetag 1998, 523, 525; Weigt, Der Gemeindehaushalt 1998, 74, 78. 74 ne Verwaltungstätigkeit sei. Die öffentliche (kommunale) Verwaltung bleibe auch dann Verwaltung, wenn sie wirtschafte.341 Auch in der Literatur wird überwiegend vertreten, dass aufgrund des Verwaltungsauftrags der Gemeinde, das Wohl ihrer Einwohner zu fördern, die kommunale Wirtschaftstätigkeit auf das Gebiet der Gemeinde beschränkt ist.342 Ein außerhalb des Gemeindegebiets gelegener öffentlicher Zweck sei nicht denkbar.343 Festzuhalten ist damit, dass es für ein wirtschaftliches Tätigwerden innerhalb der eigenen Landesgrenzen einer ausdrücklichen landesgesetzlichen Genehmigung bedarf.344 Eine interkommunale Zusammenarbeit345 ohne entsprechende gesetzliche Regelung346 ist nicht gestattet. Ein Tätigwerden außerhalb der eigenen Landesgrenzen ist grundsätzlich nur im Wege eines Staatsvertrages bzw. durch eine Öffnungsklausel möglich. f) Zusammenfassung Im Rahmen einer Vereinheitlichung der nationalen Rechtsvorschriften müssen auch die Normen zur kommunalen Wirtschaftstätigkeit neu überdacht werden. Eine rein gewinnorientierte Tätigkeit kommunaler Energieversorgungsunternehmen bleibt ausgeschlossen. Nach der Konzeption der neugeordneten Energiewirtschaft muss lediglich die Erbringung von Versorgungsleistungen sichergestellt sein, eine Zuordnung an bestimmte Unternehmen oder Träger öffentlicher Gewalt ist nicht vorgesehen. Aus diesem Grund sind die Leistungen, die herkömmlich in Deutschland als Daseinsvorsorge bezeichnet wurden, in liberalisierten Märkten nunmehr unter den europäischen Begriff der „Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ zu fassen. Aufgrund des grundgesetzlichen Prinzips des Steuerstaates ist es kommunalen Energieversorgern gleichwohl nicht erlaubt, außerhalb eines öffentlichen Zwecks ausschließlich gewinnorientiert zu wirtschaften. Darüber hinaus darf die Subsidiaritätsklausel, die in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich ausgestaltet ist, diese Tätigkeit nicht untersagen. Eine weitere Einschränkung bildet insbesondere das Örtlichkeitsprinzip. Soweit die wirtschaftliche Tätigkeit nicht unmittelbar 341 VerfGH Rheinland-Pfalz, DVBl. 2000, 992. 342 Klein, Die Telnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 81; Siedentopf, Grenzen und Bindungen der Kommunalwirtschaft, 1963, S. 41 f.; Püttner, Das Recht der kommunalen Energieversorgung, 1967, S. 36; Schmidt-Preuß, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatesrechts, 3.A, Band IV, 2006, § 93, Rn. 39; a.A. Zeiß, DÖV 1964, 861. 343 Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 81 f. 344 Dieses Problem wird von vielen Stadtwerken jedoch ignoriert, vgl. Die Welt vom 04.09.2007, S. 9: „Stadtwerke verkaufen bald bundesweit Strom“. 345 Heintzen, NVwZ 2000, 743, 745; zu den Gestaltungsmöglichkeiten vgl. Westermann/Cronauge, Kommunale Unternehmen, 5.A, 2006, Rn. 145 ff. 346 In den Bundesländern bestehen verschiedene Gesetze über die kommunale Zusammenarbeit, z.B. in Baden-Württemberg (GKZ), Niedersachsen (NKomZG). 75 den Einwohnern des Gemeindegebietes zugute kommt, handelt das kommunale Unternehmen außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs und damit rechtswidrig. 4. Energieversorgung als öffentliche Aufgabe im Geltungsbereich des EnWG 2005? Während die Energieversorgung unstreitig einem öffentlichen Zweck dient ist fraglich, ob sie unter Geltung des EnWG 2005 auch eine öffentliche Aufgabe geblieben ist. Entscheidend ist, ob die Energieversorgung im Geltungsbereich des neuen EnWG noch zu den durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Selbstverwaltungsangelegenheiten gehört und ein Teil der öffentlichen Aufgaben ist und wer diese öffentliche Aufgabe wahrzunehmen hat. Der Einwand, Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gewährleiste die Selbstverwaltung der örtlich relevanten Bereiche, wobei auch ein wirtschaftliches Handeln der Gemeinde nicht ausgeschlossen sei347, könnte sich als falsch herausstellen, wenn nachgewiesen werden kann, dass es sich bei der Energieversorgung aufgrund der neuen energierechtlichen Regelungen mit einer wettbewerblichen Grundausrichtung nicht mehr um eine öffentliche Aufgabe handelt.348 Damit würde dieser Argumentation, die sich auf den Grundsatz der „auch“ (statt „nur“) wirtschaftlichen Tätigkeit stützt, der Boden entzogen, insbesondere in den Bundesländern, die die Energieversorgung aus dem Subsidiaritätsprinzip nicht ausgenommen haben. Das Bundesverwaltungsgericht entschied im Jahr 1995, die kommunale Energieversorgung unterfalle nach ihrer historischen Entwicklung, ihrer Bedeutung für das wirtschaftliche und soziale Wohl der Einwohner sowie ihrem spezifischen Bezug zum kommunalen Wegeeigentum, zur kleinräumigen Siedlungsstruktur und zur Bauleitplanung als in der örtlichen Gemeinschaft wurzelnde Angelegenheit der „Daseinsvorsorge“ den verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinden.349 Der rheinland-pfälzische Verfassungsgerichtshof urteilte im Jahr 2000, dass die wirtschaftlichen Leistungen, deren der Bürger zur Sicherung seiner Existenz bedürfe, wie etwa die Wasser- und Energieversorgung, seit jeher den Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften zugeordnet seien.350 Diese Entscheidungen wurden jedoch zeitlich vor der Geltung des neuen EnWG 2005 getroffen. Fraglich bleibt, ob diese rechtliche Bewertung unter dem Geltungsbereich des neuen EnWG weiter Bestand haben kann. Zu untersuchen ist dabei insbesondere, ob das Zielpentagon des EnWG 2005 überhaupt noch eine Übernahme dieser Aufgaben durch die öffentliche Hand zulässt und ob für die kommunalen 347 Tödtmann, RdE 2002, 6, 12 behauptet, die kommunale Energieversorgung stehe unter einem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. 348 Hingegen ist die Frage der Subsidiarität hier abstrakt nicht klärbar: Sie ist einzelfallbezogen. 349 BVerwGE 98, 273, 275 „MEAG“. 350 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 „Bad Kreuznach“. 76 Unternehmen, die diese Aufgaben wahrnehmen, gegebenenfalls andere Regeln gelten dürfen als für vergleichbare private Energieversorger. Im Jahr 2000 stellte der rheinland-pfälzische Verfassungsgerichtshof fest, die Rahmenbedingungen der Kommunalwirtschaft hätten sich zwar einschneidend geändert, aber nicht in dem Sinne einer Verdrängung der Kommunen aus dem Wettbewerb, sondern vielmehr durch Öffnung ehemals exklusiver kommunaler Betätigungsfelder für den Wettbewerb. Von wesentlicher Bedeutung seien insofern vor allem das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998, das das in dieser Branche früher bestehende Gebietsschutzsystem beseitigt und den Wettbewerb zum Regulierungsprinzip erhoben habe.351 Untersucht werden sollen zunächst die Ziele des neuen EnWG 2005 um herauszufinden, ob und gegebenenfalls wie diese eine wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden beeinflussen. Festzuhalten bleibt dabei vorab, dass gemäß § 109 Abs. 1 EnWG 2005 das Energiewirtschaftsgesetz gleichermaßen für alle Energieversorgungsunternehmen gilt, unabhängig von ihrer Rechtsform oder den an diesen bestehenden Eigentumsverhältnissen.352 a) Die Ziele des EnWG 2005 § 1 EnWG 2005 hebt die Ziele der leitungsgebundenen Energieversorgung hervor und kann systematisch mit der Präambel353 des EnWG 1935 verglichen werden. Nachdem das erste deutsche Energiewirtschaftsgesetz in seiner Präambel als Ziele nur Sicherheit und eine billige Versorgung nannte, ergänzte der Gesetzgeber 1998 diese Ziele in Art. 1 EnWG 1998 um die Umweltverträglichkeit und schuf damit eine Zieletrias, wobei die einzelnen Ziele keinem pauschalen Rangverhältnis unterlagen.354 Schon diese drei Ziele führten zu „Harmonierungsdefiziten“355. Mit der Novellierung des EnWG hat der Gesetzgeber nunmehr in § 1 Abs. 1 EnWG 2005 zwei weitere Ziele hinzugefügt, die Verbraucherfreundlichkeit und die Effizienz der Versorgung der Allgemeinheit. Dies steht letztlich im Übereinklang mit Art. 3 Abs. 2 und 3 der Beschleunigungsrichtlinien Strom und Gas.356 Zu klären bleibt die Be- 351 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 802 „Bad Kreuznach“. 352 Wesche, ET 2008, 142; zur alten Rechtslage: Tettinger in Püttner/Dau, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, S. 23, 27. 353 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 1, Rn. 1. 354 Büdenbender, Energiewirtschaftsgesetz, 2003, § 1, Rn. 32. 355 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 1, Rn. 4. 356 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003, ABl. EG 2003 L 176/37; Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003, ABl. EG 2003 L 176/56. 77 deutung dieser Ziele für das EnWG, der Regelungsgehalt der Ziele und das Verhältnis der Ziele zueinander.357 aa) Bedeutung der Ziele für das EnWG Die Funktion der in § 1 Abs. 1 EnWG 2005 genannten Ziele entscheidet über deren Verbindlichkeit358, daher muss zunächst erörtert werden, welche Zweckbestimmung die Grundsätze haben. Die Ziele des EnWG können lediglich als Programmsatz ohne weitere rechtliche oder tatsächliche Verbindlichkeit interpretiert werden.359 Hiergegen spricht jedoch eine historische Überlegung. Während im EnWG 1935 die energierechtlichen Ziele noch in der Präambel standen, wurden diese mit der Novelle von 1998 direkt in das Gesetz übernommen. Damit wollte der Gesetzgeber ganz offenbar zum Ausdruck bringen, dass es sich um mehr als nur um unverbindliche Programmsätze handeln soll.360 Aus dem Gesetzgebungsverfahren ergibt sich vielmehr, dass es sich schon bei der Zieltrias 1998 um verpflichtende Ziele handeln sollte, sowohl für die Marktbeteiligten als auch für die Aufsichtsbehörden. So stellte die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum EnWG 1998 fest, dass die Energieversorgungsunternehmen und die Energieaufsicht ausdrücklich auf das Ziel einer umweltverträglichen Versorgung verpflichtet seien.361 Im gleichen Zuge wurde zur Gleichwertigkeit der einzelnen Ziele festgestellt, die 1998 neu aufgenommene Umweltverträglichkeit habe künftig das gleiche Gewicht wie die Sicherheit und die Preisgünstigkeit der Versorgung.362 Zur Bedeutung von § 1 EnWG 1998 führt die Bundesregierung in ihrem Gesetzesentwurf363 aus, § 1 bezeichne den Gesetzeszweck und sei damit wichtig sowohl für die Auslegung der folgenden Bestimmungen als auch für die Praxis der Aufsicht über die Elektrizitäts- und Gasversorgungsunternehmen durch die Länder. Sicherheit, Preisgünstigkeit und Umweltverträglichkeit der Elektrizitäts- und Gasversorgung seien unverzichtbare und gleichrangige Ziele, zu deren Verwirklichung das 357 Zur rechtlichen Bedeutung von gesetzlichen Leitzielen allgemein siehe Lippert, Sicherheit der Energieversorgung – Renaissanve eines energierechtlichen Leitziels? In Leible/Lippert/Walter, Die Sicherung der Energieversorgung auf globalisierten Märkten, Tübingen 2007, S. 1, 4 ff. 358 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 1, Rn. 61. 359 So z.B. Schneider, Energiewirtschaftsgesetz 1998, § 1, Rn. 1. 360 Vgl. Büdenbender, Energiewirtschaftsgesetz, 2003, § 1, Rn. 4; so auch Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 1, Rn. 62. 361 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Begründung zu § 1 EnWG 1998, BT-Drs. 13/7274, S. 31. 362 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Begründung zu § 1 EnWG 1998, BT-Drs. 13/7274, S. 31. 363 Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/7274, S. 13. 78 Gesetz im Interesse der Allgemeinheit beitragen solle. Diese Ziele ließen sich am besten in einem wettbewerblichen System erreichen, wie es jetzt eingeführt werde. In der Begründung zum Gesetzesentwurf der Regierung zum EnWG 2005 wird nur kurz festgestellt, dass § 1 EnWG „übernommen“364 werde. Aber auch dieser Ansatz, der verbindliche Ziele aufstellt und über eine reine Programmatik hinausgeht, wirft Probleme auf, die sich kaum lösen lassen. Das Postulat der gleichen Gewichtung aller fünf Ziele ist praktisch unmöglich. Keine jemals zu treffende Entscheidung kann dieses Ziel erreichen, regelmäßig muss eines der Ziele zurücktreten. Es stellt sich daher die Frage, ob entweder den Behörden ein eigener Entscheidungsspielraum bei der Abwägung zwischen den einzelnen Zielsetzungen beizumessen ist, der gegebenenfalls gerichtlich überprüfbar ist oder ob es dabei bleiben soll, dass es sich um unverbindliche Programmsätze des Gesetzgebers handelt. Die Schwierigkeit bei den Regulierungsbehörden ergibt sich vor allem daraus, dass ohne einen entsprechenden Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite nahezu jede Entscheidung rechtswidrig wäre365, da sie eines der fünf Ziele nicht in entsprechendem - gleichen - Umfang berücksichtigen und damit entgegen dem Willen des Gesetzgebers entscheiden würde. Gestaltungsspielräume sind dagegen immer auf Optimierung angelegt.366 Würde man den Behörden jedoch einen solchen Beurteilungsspielraum gewähren, um die Anwendung des Rechts jedenfalls im Ansatz praktikabel zu gestalten, so bliebe eine Überprüfung den Gerichten schon wegen Art. 19 Abs. 4 GG vorbehalten. Dann aber würden die Gerichte die gesetzgeberische Entscheidung nachprüfen und zwar unter dem Aspekt der Gleichrangigkeit der Ziele.367 Den Verwaltungsgerichten ist es jedoch nicht gestattet, ihre Auffassung an die Stelle der Behördenentscheidung zu stellen.368 Im Übrigen würde sich an dem Problem auch nichts ändern. Erneut müsste über die Gleichrangigkeit der Ziele befunden werden, ein Ergebnis, das niemals erreicht werden kann.369 Zuzustimmen ist daher der Feststellung, dass eine unmittelbare und verbindliche Anwendung von § 1 EnWG durch die Exekutive aufgrund der durch die Vielfalt der Ziele erzeugten Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage wegen Verstoßes gegen Art. 80 GG verfassungswidrig wäre.370 Folglich handelt es sich bei den fünf Zielen des EnWG 2005 nicht um zwingendes Recht. Aber auch die Annahme, dass es sich lediglich um unverbindliche Programmsätze handelt, ist aufgrund der Aufnahme der Ziele direkt in das Gesetz schon mit der 364 Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/3917, S. 47. 365 Die Verwaltung ist aufgrund des Rechtstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden! 366 Ehlers in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, 12.A., § 1, Rn. 48. 367 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 1, Rn. 71. 368 Eckard, DVBl. 1969, 859. 369 Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 1, Rn. 71. 370 Büdenbender, Energiewirtschaftsgesetz, 2003, § 1, Rn. 11. 79 Novelle 1998 nicht Wille des Gesetzgebers. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich um Auslegungsgrundsätze handelt, die bei der Anwendung des EnWG im Rahmen der wörtlichen, systematischen und historischen Auslegung zu beachten sind.371 Die so gefundenen Ergebnisse müssen mit § 1 EnWG 2005 vereinbar sein.372 Damit stellt § 1 EnWG 2005 keine unmittelbar anwendbare und vollziehbare Norm dar, sondern lediglich eine Auslegungshilfe für die auslegungsbedürftigen Normen des EnWG sowie für die Normen, die auf § 1 EnWG verweisen, also insbesondere § 17 Abs. 2 und 20 Abs. 2 EnWG 2005. Schwieriger gestaltet sich dies bei den Ermächtigungen an die Exekutive. Die §§ 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 8, § 27 S. 5 und § 37 Abs. 3 S. 2 EnWG 2005 verweisen jeweils auf die Ziele des § 1 EnWG 2005. Bedenken bestehen wegen des Bestimmtheitsgebotes; Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG verlangt, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß im Gesetz bestimmt sind. Dabei wird die Reichweite des Zielpentagons des § 1 EnWG 2005 durch andere Gesetze begrenzt.373 EEG, KWKG, GWB und das BImSchG treffen Regelungen, die die des § 1 EnWG 2005 zum Teil erheblich einschränken. Das EnWG stellt aber nicht nur eine Auslegungshilfe für dieses Gesetz selbst dar, sondern für alle Bereiche, die die Energiewirtschaft betreffen. Damit ist das Zielpentagon auch bei der Frage zu berücksichtigen, ob es sich bei der Energieversorgung um einen öffentlichen Zweck handelt. Insbesondere den beiden Merkmalen „sicher“ und „preiswert“ kommt in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung zu. bb) Spezialgesetze Die Ziele des EnWG werden auch durch andere Regelungen verfolgt. Die Aufhebung der §§ 103 ff. GWB, die für die Energiewirtschaft eine Bereichsausnahme konstituierten, betont die wettbewerbliche Ausrichtung der liberalisierten Energiewirtschaft, die durch § 29 GWB einer verschärften Missbrauchsaufsicht untersteht.374 Das Bundesimmissionsschutz-, Atom-, Naturschutz-, Planungs-, Wasser-, und Baurecht stützen das Ziel der Umweltverträglichkeit, ebenso das EEG und das KWKG375. 371 Büdenbender, Energiewirtschaftsgesetz, 2003, § 1, Rn. 10. 372 Büdenbender, Energiewirtschaftsgesetz, 2003, § 1, Rn. 10. 373 Siehe dazu unten bei den einzelnen Zielen. 374 Büdenbender, Energiewirtschaftsgesetz, 2003, § 1, Rn. 5. 375 Im Einzelnen zu dazu Büdenbender/Heintschel v. Heinegg/Rosin, Energierecht I, Recht der Energieanlagen, 1999. 80 cc) Das Ziel der Versorgungssicherheit In der Begründung zum EnWG 1998 führte der Gesetzgeber376 zur Sicherheit der Energieversorgung aus, die Sicherheit bedeute zunächst eine mengenmäßig ausreichende Versorgung der Abnehmer, es müsse soviel Elektrizität und Gas bereitgestellt werden, dass auch der Spitzenbedarf jederzeit gedeckt werden könne. Die Sicherheit umfasse aber auch die technische Sicherheit der Erzeugungs-, Transportund Verteilungsanlagen und bedeute insofern Ungefährlichkeit dieser Anlagen für Menschen und Sachen. Vorliegend ist nur die Versorgungssicherheit von Relevanz. Als Versorgung definiert die Beschleunigungsrichtlinie Strom „den Verkauf einschließlich des Weiterverkaufs von Elektrizität an Kunden“377. Gemeint ist damit sowohl die Menge als auch die Dauerhaftigkeit der Versorgung.378 Gewährleistet sein müssen die Angebotssicherheit und die Ausfallsicherheit.379 In der neuesten Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Sicherheit der Stromversorgung vom 18.01.2006380 ist festgelegt, dass die Mitgliedsstaaten durch geeignete Maßnahmen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse Sorge für die Sicherheit der Leistung zu tragen haben. Gemäß Art. 3 der Richtlinie gewährleisten die Mitgliedsstaaten eine hohe Sicherheit der Elektrizitätsversorgung, indem sie die zur Förderung eines stabilen Investitionsklimas erforderlichen Maßnahmen ergreifen, die Aufgaben und Zuständigkeiten der zuständigen Behörden gegebenenfalls einschließlich der Regulierungsbehörden und aller relevanten Marktteilnehmer festlegen und entsprechende Informationen veröffentlichen. Die Richtlinie muss bis zum 24.02.2008 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden. dd) Das Ziel der preisgünstigen Versorgung Im unmittelbaren Konflikt mit dem Ziel der Versorgungssicherheit steht das Ziel der Preisgünstigkeit der Versorgung.381 Schon die Konkretisierung dieses Ziels ist problematisch, weil unklar ist, was „preisgünstig“ bedeutet. Während sich zu dieser Frage in der Gesetzesbegründung zum EnWG 2005 keine Ausführungen finden lassen, hat der Gesetzgeber in der Begründung zum EnWG 1998 ausgeführt, günstig sei die 376 BT-Drucks. 13/ 7274, S. 13. 377 Richtlinie 2003/54/EG vom 26.07.2003 Art. 2 Nr. 19. 378 Büdenbender, Energierecht, 1982, Rn. 70; ders. EnWG 1998, § 1, Rn. 17; Danner, § 1 EnWG 1998, Rn. 11 f.; 379 Salje, EnWG 2005, § 1, Rn. 27; Tönnies, Zweiseitig offener Strommarkt, S. 111. 380 Richtlinie 2005/89/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.01.2006 über Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit der Elektrizitätsversorgung und von Infrastrukturinvestitionen, ABl. EU L 33, S. 22. 381 Salje, EnWG 2005, § 1, Rn. 31. 81 Versorgung dann, wenn sie zu Wettbewerbspreisen erfolge, ersatzweise zu möglichst geringen Kosten.382 Auch hier ist ohne einen entsprechenden Vergleichsmarkt eine Bewertung des Preises nicht möglich.383 Nur wenn also auf einem ähnlich gelagerten Vergleichsmarkt, auf dem unverfälschter Wettbewerb herrscht, sich niedrigere Preise feststellen lassen als auf dem zu vergleichenden Markt, können die Preise als zu hoch angesehen werden. Nachdem in der Praxis die Preise aufgrund des erhofften Wettbewerbsdrucks nicht - bzw. nicht im gewünschten Umfang - sanken, hat sich die Bundesnetzagentur nach § 21a EnWG 2005 nunmehr für das System der Anreizregulierung entschieden. Festzuhalten bleibt für beide Ziele, dass Adressat der Ziele zwar die einzelnen Versorgungsunternehmen sind, es obliegt jedoch den Mitgliedsstaaten „entsprechend ihrem institutionellen Aufbau und unter Beachtung des Subsidiaritätsprinzips“ dafür Sorge zu tragen, dass die Elektrizitätsunternehmen unter Beachtung dieser Ziele betrieben werden.384 b) Energieversorgung als öffentliche Aufgabe Vor Inkrafttreten des EnWG 1998 war die Energieversorgung nach allgemeiner Ansicht als Teil der Daseinsvorsorge anzusehen, die durch die Kommunen wahrzunehmen ist. Auch später wurde der Bereich Energie noch als ein Teil der Daseinsvorsorge begriffen.385 Weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung bestanden Zweifel, dass Aufgaben der Daseinsvorsorge stets einem öffentlichen Zweck dienen und dass die gemeindlichen Versorgungsbetriebe die Subsidiaritätsvoraussetzungen im Verhältnis zu privaten Unternehmen stets besser erfüllen.386 Folgt man der Ansicht der Kommission387 und unterscheidet zwischen marktbezogener und nicht marktbezogener Tätigkeit, so lässt sich feststellen, dass nicht marktbezogene Tätigkeiten weiterhin in der ausschließlichen Kompetenz der Gemeinden bleiben und dieser Aufgabenbereich durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützt ist. Marktbezogene Tätigkeiten hingegen - und dazu zählt die Energieversorgung nach der wettbewerblichen Konzeption des EU-Vertrages388 - liegen damit aber gerade nicht mehr in der ausschließlichen Kompetenz der öffentlichen Hand, sondern in der 382 BT-Drucks. 13/ 7274, S. 14. 383 Salje, EnWG 2005, § 1, Rn. 33. 384 Richtlinie 2003/54/EG vom 26.07.2003 Art. 3 Abs. 1. 385 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 803 „Bad Kreuznach“. 386 Surén, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II, S. 160. 387 Diese Ansicht wird in der Literatur zum Teil als unpraktikabel bezeichnet, da eine Abgrenzung zwischen marktbezogenen und nicht marktbezogenen Tätigkeiten nicht leistbar sei, vgl. Mestmäcker, in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 37, 90 D Rn. 21; Koenig/Kühling, ZHR 2002, 656, 670. 388 KomE 93/126/EWG, ABl. 1993 L 50/14, Rn. 28 „Jahrhundertvertrag“. 82 des Wettbewerbs. Dies ergibt sich ebenso aus den kommunalen Regelungen der einzelnen Bundesländer, die eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nur unter sehr engen Gesichtspunkten erlauben. Unter dem Aspekt der Liberalisierung der Märkte muss damit sogar die Ansicht der Kommission389, die Grundversorgung mit Energie gehöre zum allgemeinen wirtschaftlichen Interesse, besonders begründet werden. Denn das allgemeine Interesse der Gemeinschaft liegt auch in den Zielen und Grundsätzen des EU-Vertrages, und darin kommt der Schaffung der Bedingungen eines einheitlichen Marktes mit unverfälschtem Wettbewerb vorrangige Bedeutung zu.390 Gleichwohl ist aus der lex specialis Regelung des Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag zu schließen, dass die Wettbewerbsregeln den Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse insoweit nachstehen, als sie die Erfüllung dieser Aufgaben verhindern.391 Diese Norm regelt den Zielkonflikt zwischen Wettbewerb und Aufgaben im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse auf europäischer Ebene. Die Liberalisierung des Energiemarktes und die wettbewerbliche Ausrichtung des neuen EnWG 2005 wirft für das deutsche Recht die Frage auf, ob es sich bei der Versorgung mit Energie noch um eine öffentliche Aufgabe handelt und ob die Gemeinden unter den veränderten Rahmenbedingungen für die kommunale Wirtschaft im Bereich der Energieversorgung noch eine Daseinsberechtigung in diesem Bereich haben.392 Während vor der Geltung des EnWG 1998 der Energiemarkt staatlich reguliert war und die öffentliche Hand durch Gebietsmonopole gesicherte Versorgungsgebiete innehatte, die durch § 103 GWB a.F. privilegierten Demarkationen vor jeglichem Wettbewerb geschützt waren, ließ der europäische Liberalisierungsprozess den Wettbewerb zur Leitlinie der Energiewirtschaft werden.393 Darauf waren die Kommunen nicht vorbereitet, und es bestehen erhebliche Bedenken, ob alle Gemeindeordnungen den kommunalen Energieversorgern die Möglichkeit bieten394, tatsächlich an einem Wettbewerb mit privaten Energieversorgern teilzunehmen, obwohl in den Bundesländern die Vorschriften über die Gemeindewirtschaft novelliert wur- 389 KomE 93/126/EWG, ABl. 1993 L 50/14, Rn. 28 „Jahrhundertvertrag“. 390 Jungbluth in Langen/Bunte, KartR, Art. 86, Rn. 46; Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 86, Rn. 60. 391 Vgl. dazu nur Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, 4.A., 2007, Art. 31, 86 Abs. 2, Rn. 16 f.; a.A. z.B. v. Wilmowsky, ZHR 155 (1991), 545, 571 f.: Art. 86 Abs. 2 sei funktionslos. Wenn sich die Mitgliedsstaaten vertragskonform verhielten, komme die Ausnahme nicht zur Anwendung. 392 Moraing, in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, S. 41, 43. 393 Moraing, in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, S. 41. 394 Ausnahme ist die Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalens: § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 nimmt die Energieversorgung ausdrücklich vom Gebot der Subsidiarität aus und eröffnet den Kommunen damit die Möglichkeit, am Wettbewerb teilzunehmen. 83 den.395 Während europäisches Recht und Bundesrecht Wettbewerb verlangen, schränkt das Landesrecht eine leistungs- und marktbetonte wirtschaftliche Betätigung der kommunalen Energieversorger erheblich ein.396 Im Bereich der Energieversorgung spielt die Qualität keine entscheidende Rolle, Strom ist ein homogenes Gut. Im Vordergrund der Überlegungen stehen damit die Versorgungssicherheit und die Preisstabilität.397 Dies hat der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 EnWG 2005 an erster Stelle als Zweck des Gesetzes in das Zielpentagon aufgenommen. Als Mittel zur Erreichung dieses Zwecks bestimmt § 1 Abs. 2 EnWG 2005 den unverfälschten Wettbewerb, der durch eine Regulierung gewährleistet werden soll. Nach Ansicht des europäischen und deutschen Gesetzgebers bedeutet dies ganz offenbar, dass die herkömmliche Art und Weise der Energieversorgung weder preisstabiler noch sicherer ist als im Zustand des vollkommenen Wettbewerbs. Damit ist es fraglich, ob sich Wettbewerb und öffentliche Aufgabe gegenseitig ausschließen oder aber ergänzen. Berücksichtigt man, dass der Gesetzgeber nach dem Wortlaut seiner Gesetzesbegründung nicht wollte, dass sämtliche im Moment am Markt tätigen kommunalen Energieversorger aufgelöst werden398, so ergibt sich daraus, dass die kommunalen Stadtwerke weiter als Marktteilnehmer in der lokalen Energieversorgung verbleiben sollen. Damit ist allerdings noch nichts für die Frage gewonnen, ob sie dabei eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen oder aber eine Aufgabe, die nunmehr primär Privaten angedacht ist oder ob die Privaten eine öffentliche Aufgabe übernehmen sollen399. Auch der Rückschluss, dass kommunale Unternehmen nur öffentliche Aufgaben wahrnehmen dürfen, hilft nicht weiter.400 Denn für die Öffentlichkeit der Aufgabe spricht nicht, dass kommunale Unternehmen nicht andere Aufgaben wahrnehmen dürfen.401 Wie bereits festgestellt, unterliegt der Begriff des „öffentlichen Zwecks“ dem Wandel. Öffentlich sind grundsätzlich solche Aufgaben, die jeden Staatsbürger unmittelbar oder mittelbar betreffen. Bezug genommen werden kann dabei auf die Art der zu erbringenden Leistung; so fällt beispielsweise die Regulierung der Umweltverschmutzung in diesen Bereich.402 Es ist ein wesentliches Ziel der Gemein- 395 Z.B. Bayern: Gesetz vom 24.7.1998; Baden-Württemberg, Gesetz vom 19.07.1999; Sachsen- Anhalt, Gesetz vom 03.04.2001. 396 Moraing, in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, S. 41 f. 397 Scholl in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 85, 87. 398 Vgl. dazu schon oben unter III.1.a.cc. 399 Zur geplanten neuen Gemeindeordnung in NRW wird vorgetragen, das Prinzip laute „Privat vor Staat“, vgl. Faber, IR 2007, 149, 151. 400 Vgl. die Argumentation bei Stern/Püttner, Die Gemeindewirtschaft, 1965, S. 64 zur Frage, ob das Gemeindeeigentum materiellrechtlich zur Qualifikation als öffentliche Verwaltung ausreicht. 401 Auf dem Argument, „weil nicht sein kann, was nicht sein darf“ lässt sich keine haltbare Begründung aufbauen. 402 Scholl in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 85, 87. 84 schaft, die Umwelt für die nachfolgenden Generationen zu erhalten. Ein Privatunternehmen kann dort keine Gewinne erzielen, daher wird es in diesem Bereich nicht tätig werden. Folglich handelt es sich um eine öffentliche Aufgabe, die durch die öffentliche Hand zu erbringen ist. Die Wasserversorgung ist ein Beispiel für die Bedeutung der Qualität der zu erbringenden Leistung. Für ein gedeihliches Zusammenleben der Bürger ist die Wasserversorgung von entscheidender Bedeutung. Dazu zählt insbesondere die Trinkwasserversorgung, die bestimmten Qualitätsanforderungen genügen muss. Der Gesetzgeber ist der Ansicht, dass diese Qualitätsanforderungen flächendeckend nur durch die öffentliche Hand erbracht werden können, daher ist dieser Markt dem Wettbewerb noch nicht vollständig freigegeben worden. Unterschieden werden muss mithin nach der Art der zu erfüllenden öffentlichen Aufgabe und nach der Qualität der Erbringung der Leistung, wobei beide Merkmale für sich geeignet sind, eine öffentliche Aufgabe zu begründen. Unter Geltung des EnWG 1935 umfasste der öffentliche Zweck auch die Gebiete, in denen mit öffentlichen Geldern Infrastruktur geschaffen wurde. Der öffentliche Zweck war die Rechtfertigung für die dort getätigten Investitionen. Dazu gehörte insbesondere auch die Energieversorgung. Fraglich bleibt, ob diese historische Tatsache nach der Liberalisierung des Energienmarktes ein tragender Grund dafür sein kann, dass diese Aufgabe nunmehr zumindest auch durch die öffentliche Hand erfüllt werden soll, denn die bereits bestehende Infrastruktur könnte Privaten zur Bewirtschaftung überlassen werden.403 Zu berücksichtigen sind bei der Art der zu erbringenden Leistung vorrangig die Interessen der Empfänger dieser Leistung. Die Versorgung mit Energie ist von solch überragender Bedeutung für Gesellschaft und Wirtschaft, dass die Energieversorgung in den Bereich der öffentlichen Aufgaben zu rechnen ist. Das öffentliche Leben würde ohne die Versorgung mit Energie vollständig zusammenbrechen. Es besteht damit nicht nur ein Interesse Einzelner, sondern ein Interesse aller Bürger daran, mit Energie versorgt zu werden. Die Qualität der Leistung bezieht sich bei der Energieversorgung aufgrund der Homogenität des Gutes Strom ausschließlich auf die Versorgungssicherheit. Auch hier ist aus Sicht der Energiekonsumenten zu argumentieren. Aufgrund der Bedeutung der Sicherheit der Versorgung ist auch aus diesem Aspekt heraus die Energieversorgung eine öffentliche Aufgabe. Die Einordnung der Energieversorgung als öffentliche Aufgabe bedeutet nach der Liberalisierung nicht mehr die Zuordnung an die öffentliche Hand. Auch ein privater Energieversorger übernimmt folglich eine öffentliche Aufgabe und kann damit besonderen Pflichten unterliegen. Allerdings zeigen die Regelungen in den einzelnen Gemeindeordnungen, dass den Kommunen nicht per se gestattet ist, sich im Bereich einer öffentlichen Aufgabe zu betätigen. Es entspricht zwar nach den Gesetzesmaterialien dem Willen des Gesetzgebers, die kommunalen Energieversorger als Teilnehmer im Marktgeschehen zu halten. Es fehlt jedoch an einer bundesrechtlichen 403 Scholl in Püttner, Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, S. 85, 87. 85 Regelung, so dass der Subsidiaritätsgrundsatz in den einzelnen Gemeindeordnungen erfüllt sein muss, um ein Tätigwerden kommunaler Energieversorger am Markt zu rechtfertigen. c) Subsidiaritätsgrundsatz: Recht oder Pflicht der Kommunen zur Energieversorgung? Zu überprüfen ist die Reichweite des Subsidiaritätsgrundsatzes. Denn auch im Bereich einer öffentlichen Aufgabe darf sich eine Gemeinde nur betätigen, wenn alle Voraussetzungen in der jeweiligen Gemeindeordnung404 erfüllt sind. Gegen eine weiterführende Bedeutung des Subsidiaritätsgrundsatzes wird in der Literatur405 vertreten, es handele sich dabei um eine überflüssige Klausel, die lediglich Selbstverständliches wiederhole. Wenn Private die Aufgabe hinsichtlich Wirtschaftlichkeit und Güte besser erfüllen könnten, gebe es keine Rechtfertigung für die kommunale Wirtschaftsbetätigung. Die einfache Subsidiaritätsklausel stelle lediglich eine Konkretisierung des allgegenwärtigen Grundsatzes der wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung dar.406 Diese Ansicht übersieht jedoch die Bedeutung der Öffentlichkeit der Aufgabe und die Tatsache, dass die Voraussetzungen zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde spezialgesetzlich in den einzelnen Gemeindeordnungen geregelt sind. Wird den Gemeinden daher in den jeweiligen Gemeindeordnungen unter der Prämisse der Öffentlichkeit einer Aufgabe die wirtschaftliche Betätigung zu deren Erfüllung gestattet, kann nicht unter Rückgriff auf den Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung diese Aufgabe der Gemeinde wieder versagt werden. Denn dieser Grundsatz ist nicht wettbewerblich zu verstehen, sondern lediglich ein finanzpolitisches Gebot, das auch dann greift, wenn kein Wettbewerber am Markt auftritt, der die öffentliche Aufgabe erfüllt. Wollte man ihn tatsächlich im Wettbewerb als Versagungsgrund für ein Tätigwerden heranziehen, so könnte die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe gefährdet sein. Der Subsidiaritätsgrundsatz ist in den verschiedenen Gemeindeordnungen unterschiedlich ausgestaltet worden, weswegen eine pauschale Untersuchung der Gemeindeordnungen nicht in Betracht kommt. Daher werden die jeweiligen Gemeindeordnungen zu Gruppen zusammengefasst, die sich ähneln beziehungsweise identisch sind. 404 Zur inzwischen überholten Rechtslage vgl. Kühling, NJW 2001, 177 ff. 405 Sollondz, LKV 2003, 297, 301. 406 Sollondz, LKV 2003, 297, 301. 86 aa) Gemeindeordnungen, die die Versorgung mit Energie durch kommunale Unternehmen ausdrücklich zulassen In den Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen, Thüringen und im Grundsatz auch Sachsen-Anhalt haben die Landesgesetzgeber für den Bereich der Energieversorgung eine Bereichsausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität in die Gemeindeordnung aufgenommen. So regeln Baden-Württemberg407, Thüringen408 und Bayern409, dass bei einem Tätigwerden „außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge“ der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Die nordrhein-westfälische Gemeindeordnung nimmt ausdrücklich die Energieversorgung vom Subsidiaritätsgrundsatz aus.410 In Sachsen-Anhalt411 bestimmt die Gemeindeordnung, dass die Betätigung im Bereich Energie eine öffentliche Aufgabe darstelle und zulässig sei, sofern die Leistungsfähigkeit der Gemeinde beachtet werde. Gleichwohl bestehen auch bei diesen Gemeindeordnungen erhebliche Unterschiede. Die Gemeindeordnungen in Baden-Württemberg, Bayern und Thüringen bestimmen lediglich, dass wirtschaftliche Unternehmen nicht „errichtet, übernommen oder wesentlich erweitert“ werden dürfen. Keine Regelung erfährt hingegen die Frage, ob bereits vorhandene kommunale Unternehmen weiterhin betrieben werden dürfen; eine ausdrückliche Regelung haben die Landesgesetzgeber nicht vorgenommen. Da die jeweiligen Gemeindeordnungen jedoch in ihren folgenden Absätzen regeln, dass die Energieversorgung von dem Subsidiaritätsgrundsatz ausgeschlossen ist, ist davon auszugehen, dass dieser Bereich vom Gesetzgeber als originär öffentliche Aufgabe begriffen wird. Wie gezeigt, genügt die Tatsache der Öffentlichkeit des Zwecks, um ein Tätigwerden kommunaler Energieversorger zu legitimieren, sofern keine Einschränkung durch den Subsidiaritätsgrundsatz erfolgt. Dieser soll bei den genannten Regelungen nicht für bereits bestehende Unternehmen gelten. Anders verhält sich dies in Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt. Dort machen die Gemeindeordnungen den Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen vom Subsidiaritätsgrundsatz abhängig. Damit gilt in diesen beiden Bundesländern der Subsidiaritätsgrundsatz grundsätzlich auch für alle bestehenden wirtschaftlichen Unternehmen. Diese fünf Bundesländer haben durch die Aufnahme einer Bereichsausnahme auf das Problem der Subsidiarität reagiert. Kommunale Energieversorger werden ausdrücklich legitimiert, wirtschaftlich am Markt aufzutreten, wobei damit zunächst noch keine Aussage darüber getroffen ist, wie diese Teilnahme ausgestaltet sein soll, 407 § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BaWü. 408 § 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürGO. 409 Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BayGO, vgl. dazu Köhler, BayVBl. 2000, 1 ff. 410 § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW. 411 § 116 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GO LSA. 87 ob sie also als „echte“ Wettbewerber auftreten dürfen. Insbesondere das Problem der Örtlichkeit der Energieversorgung wird durch die Gemeindeordnungen nicht gelöst. Erhebliche Diskussionen gab es um die Novellierung der Gemeindeordnung in Nordrhein-Westfalen, die am 17.10.2007 in Kraft getreten ist. Der heftige Widerstand der Kommunen zeigt exemplarisch, von welch existenzieller Bedeutung die Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen für letztere sind.412 Immerhin lässt sich die Verschärfung der Voraussetzungen als eindeutiges Signal verstehen, dass der Wettbewerb der Wettbewerb zwischen Privaten sein soll und nicht zwischen Privaten und der öffentlichen Hand.413 bb) Gemeindeordnungen, die eine bessere oder wirtschaftlichere Erfüllung der Privaten verlangen Eine andere Regelung treffen die Bundesländer Schleswig-Holstein414, Sachsen415 und Mecklenburg-Vorpommern416. In ihren Gemeindeordnungen ist die wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen (nur) daran gebunden, dass ein privater Anbieter den öffentlichen Zweck besser oder wirtschaftlicher erfüllen kann. Sofern die kommunalen Energieversorger folglich genauso gut oder wirtschaftlich arbeiten können, ist ihnen ein Tätigwerden nicht untersagt. Während in Schleswig-Holstein nur die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von der Subsidiaritätsklausel umfasst wird, ist in Sachsen und Brandenburg417 auch die Unterhaltung eines wirtschaftlichen Betriebes nur gestattet, wenn der Subsidiaritätsgrundsatz nicht eingreift. Fraglich ist daher, ob ein Privater in der Lage ist, die Energieversorgung besser oder wirtschaftlicher als ein kommunaler Energieversorger wahrzunehmen oder andersherum, ob der kommunale Energieversorger in der Lage ist, die Versorgungsleistung mindestens genauso gut zu erbringen, wie ein privater Anbieter. Diese Frage kann nur durch eine Prognoseentscheidung über die zu erwartende Wirtschaftlichkeit und Güte der Leistung beantwortet werden.418 Besondere Bedeutung kommt dabei dem Merkmal der „Güte“ der Leistung zu. Davon umfasst wird beim homogenen Gut „Strom“ insbesondere die Gewähr für eine ununterbrochene Versorgung der Abnehmer. Es ist anerkannt, dass den Gemeinden dabei, da es sich um eine Progno- 412 Zum Ganzen vgl. Faber, IR 2007, 149 ff; Prümm, NWVBl. 2007, 10. 413 Vgl. auch die Begründung im Gesetzesentwurf, Begr. RegE 14/3979 v. 19.03.2007, S. 2: "Es ist eine stärkere Betonung eines Vorrangs der privaten Leistungserbringung vor der Leistungserbringung durch die öffentliche Hand erforderlich". 414 § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH. 415 § 97 Abs. 1 S.1 Nr. 3 SächsGemO. 416 § 68 Abs. 1 GO MV. 417 Zur kommunalen Selbstverwaltung und dem finanzverfassungsrechtlichen Dualismus in Mecklenburg-Vorpommern vgl. Röhl, LKV 2007, 157. 418 Sollondz, LKV 2003, 297, 302. 88 se-, Risiko-, und Planungsentscheidung handelt419, ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, der von den Verwaltungsgerichten nur in sehr engen Grenzen überprüft werden kann. Ein behördlicher Beurteilungsspielraum ist eine tatbestandsbezogene Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung, die von der gerichtlichen Überprüfbarkeit freigestellt ist.420 Da die Gemeinden konkludent mit dem Betrieb eines kommunalen Energieversorgers zu verstehen geben, dass ihnen die Versorgungsaufgabe mindestens ebenso gut gelingen kann wie einem privaten Unternehmer, ist auch in Sachsen gegenwärtig der Betrieb kommunaler Energieversorger nicht durch den Subsidiaritätsgrundsatz eingeschränkt. Soweit dieser Beurteilungsspielraum jedoch auf eine Prognoseentscheidung gestützt wird, ist zu bedenken, dass das Erkenntnisdefizit, das gegenwärtig nach der Öffnung der ehemals abgeschotteten Märkte noch besteht, in den nächsten Jahren nicht mehr bestehen wird. Vielmehr wird deutlich werden, ob die kommunalen Energieversorger im Einzelfall in der Lage sind, ebenso gut oder gar besser als ein Privater zu wirtschaften. Der vorliegende Beurteilungsspielraum ist folglich wandelbar.421 Darin besteht eine erhebliche Gefahr für die Gemeinden in den genannten Bundesländern, die ihre Tätigkeit nur auf diesen Beurteilungsspielraum stützen können. Im Vergleich zu den unter (1) genannten Bundesländern ist hier die Betätigung kommunaler Energieversorger keineswegs dauerhaft gesichert. cc) Gemeindeordnungen, die eine bessere und wirtschaftlichere Erfüllung des kommunalen Unternehmens verlangen In den übrigen Bundesländern Niedersachsen422, Rheinland-Pfalz423, Saarland424, Brandenburg425 und Hessen426 normieren die Gemeindeordnungen, dass der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch ein privates Unternehmen erfüllt werden können darf, um die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand zu legitimieren. Das kommunale Unternehmen muss den öffentlichen Zweck in Bezug auf Güte und Wirtschaftlichkeit folglich besser erfüllen als ein Privater. Diese Gemeindeordnungen stellen damit die weitestreichende Regelung auf. Dabei beschränken die Gemeindeordnungen in Rheinland-Pfalz, Niedersachsen und im Saarland die Subsidiaritätsklausel auf die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von kommunalen Eigengesellschaften. Bereits bestehende kommunale 419 Vgl. BVerwGE 64, 238, 242; 79, 208, 213. 420 Jestaedt in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.A., 2005, § 10, Rn. 44. 421 Jestaedt in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13.A., 2005, § 10, Rn. 52. 422 § 108 Abs. 1 NGO. 423 § 85 Abs. 1 GO RP. 424 § 108 Abs. 1 KSVG. 425 § 100 Abs. 2, 3 BbgGO. 426 § 121 Abs. 1 HGO. 89 Energieversorger fallen folglich nicht unter den Subsidiaritätsgrundsatz. Einen eigenen Weg geht die Gemeindeordnung in Hessen, die zwar die wirtschaftliche Betätigung unter den Subsidiaritätsgrundsatz fasst, jedoch Unternehmen, die vor dem 01.04.2004 ihre Tätigkeit ausgeübt haben, ausdrücklich vom Subsidiaritätsgrundsatz ausnimmt.427 Eine besondere Regelung trifft Brandenburg. Dort ist nach § 100 Abs. 2 BbgGO der Subsidiaritätsgrundsatz nicht negatives Tatbestandsmerkmal für eine wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde. Jedoch ist die Gemeinde nach § 100 Abs. 3 BbgGO gehalten, im Interesse einer sparsamen Haushaltsführung dafür zu sorgen, dass Leistungen, die von privaten Anbietern in mindestens gleicher Qualität und Zuverlässigkeit bei gleichen oder geringeren Kosten erbracht werden können, diesen Anbietern übertragen werden, sofern dies mit dem öffentlichen Interesse vereinbar ist. Dazu sind nach der Gemeindeordnung Angebote einzuholen und Vergleichsberechnungen vorzunehmen. In den liberalisierten Märkten ist diese Vorschrift nur zum Teil von Bedeutung, soweit es um die Einholung von konkurrierenden Angeboten geht. Wer als Wettbewerber in der Lage ist, deutlich effizienter zu arbeiten als ein kommunaler Energieversorger, muss der Gemeinde keine Vergleichsangebote mehr vorlegen. Problematisch ist lediglich die Versorgungssicherheit, die ein Privater gewährleisten muss. Hier besteht für die Gemeinde erneut ein weiter Prognose- Beurteilungsspielraum. Allerdings wird es für die Gemeinde schwerer werden, ihr Auftreten am Markt zu rechtfertigen, je besser die Versorgungsleistung und der Preis des privaten Anbieters sind. Das Land Brandenburg stellt die Gemeinden folglich unter einen stärkeren Begründungszwang als die übrigen Bundesländer. 5. Konflikt zwischen öffentlicher Aufgabe und dem Wettbewerbspostulat Den Gemeinden ist es grundsätzlich erlaubt, am Wettbewerb teilzunehmen. Entscheidender Bedeutung für den nachhaltigen Erfolg dieser Tätigkeit und damit ihrer Wirtschaftlichkeit kommt dabei der Frage zu, ob die kommunalen Energieversorger anderen Wettbewerbsbedingungen unterliegen als deren private Konkurrenten. Dies wäre dann der Fall, wenn sie zwar als Wettbewerber auftreten dürfen, jedoch weitergehenden Restriktionen unterliegen als die private Konkurrenz. Ziel der Liberalisierung war im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG-Vertrag ein System des unverfälschten Wettbewerbs.428 Unverfälscht ist Wettbewerb nur, wenn für alle Marktteilnehmer die gleichen Regeln auf einem Markt gelten.429 Nach der Liberalisierung bereitet gerade diese Feststellung in Deutschland erhebliche Schwierigkeiten. Die Gemeindeordnungen lösen den Widerspruch zwischen Gewinnorien- 427 § 121 Abs. 1 S. 2 HGO. 428 Vgl. z.B. Richtlinie 2003/54/EG vom 26.06.2003, Erwägungsgrund 6. 429 Moraing, GemHH 1998, 223. 90 tierung, Versorgungssicherheit und Wettbewerb für die kommunalen Energieversorger nicht.430 Wie bereits einleitend festgestellt wurde, hat der europäische Gesetzgeber nicht geregelt, ob die öffentliche Hand sich in der Energieversorgung betätigen darf. Normiert wurde jedoch, dass auf dem neu geschaffenen liberalisierten Markt der Energieversorgung grundsätzlich unbeschränkter Wettbewerb herrschen soll. Die Ausnahmeregelung von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag greift nicht ein, da es an einer „Betrauung“ der kommunalen Energieversorger mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse mangelt. Die Betrauung setze eine im Energiesektor nicht vorhandene Übertragung dieser Aufgaben durch staatlichen Hoheitsakt voraus.431 Sie sind vielmehr Marktteilnehmer wie jedes andere Unternehmen, da ihnen die Aufgabe, die Gemeindeeinwohner mit Energie zu versorgen, nicht zur Erfüllung übertragen ist. Die sich hier ergebenden Probleme sind vielfältig und konfligieren miteinander.432 Auf der Seite der Kommunen besteht das Problem, dass der verfassungsrechtliche Örtlichkeitsgrundsatz die Betätigung auf den Bereich der Gemeinde räumlich beschränkt. Damit ist es den Kommunen nicht möglich, wie ein privatrechtlicher Wettbewerber am Markt tätig zu werden.433 Skaleneffekte können nicht erzielt werden, weil die externen Wachstumsmöglichkeiten der kommunalen Energieversorger rechtlich beschränkt sind434, ein internes Wachstum ist faktisch auf das Gemeindegebiet und dessen Energiebedarf begrenzt. Der Wettbewerb ist somit von Gesetzes wegen zu ihren Lasten beschränkt. Darüber kann auch nicht die Tatsache hinwegtäuschen, dass viele Stadtwerke über ihre Grenzen hinweg Beteiligungen eingehen435, teilweise sogar über die Bundesgrenzen hinaus.436 Diese Beteiligungen verstoßen gegen geltendes Recht. Eine Beteiligung außerhalb des eigenen Gemeindegebietes liegt nicht im unmittelbaren Interesse der Gemeindebewohner. Indirekte Vorteile, beispielsweise Skaleneffekte durch Einkaufsbündelung etc. können nicht unter den Begriff des öffentlichen Zwecks subsumiert werden. Auch die aktuellen Bemühungen auf Landesebene, den Örtlichkeitsgrundsatz in der Gemeindeordnung außer Kraft zu setzen, sind mangels Gesetzgebungskompetenz in diesem Bereich rechtlich bedenklich. Über die eigenen Landesgrenzen hinaus 430 Moraing, GemHH 1998, 223, 226: Sieht die Gemeindeordnungen als „Wettbewerbsverzerrungsordnung“. 431 EuGH, Urt. v. 27.03.1974, RS. 127/73 - „BRT II“, Slg. 1974, 313; EuGH, Urt. v. 11.4.1989, RS. 66/86 -„Flugtarife“, Slg. 1989, 838, 853, Rz. 55. 432 Zum Verhältnis der Gewährleistungsverantwortung zum Regulierungsrecht vgl. Britz, Verw 37 (2004), 145, 148, 157. 433 Faber, IR 2007, 149, 150; Steckert in Baur, Energiewirtschaft zwischen Wettbewerb und öffentlichen Aufgaben, S. 51, 66; Cahn von Seelen, ET 1996, 428, 430. 434 Kooperationen werden in der Betriebswirtschaft für unproblematisch gehalten, vgl. Meister/Cord, ET 2008, 42. 435 So beispielsweise die Beteiligung der Rheinenergie an MVV. 436 Vgl. z.B. die Beteiligungen der Stadtwerke Leipzig. 91 kann ein Bundesland eine überörtliche Betätigung nicht gestatten, da damit in den Hoheitsbereich der anderen Bundesländer eingegriffen würde. Zu bedenken ist weiter, dass dann Stadtwerke untereinander in Wettbewerb treten würden. Selbst von den Vertretern der Ansicht, kommunale Energieversorger müssten unbeschränkt am Markt auftreten dürfen, wird diese Konsequenz als nicht wünschenswert erachtet.437 Auf Seiten der privaten Wettbewerber bereitet die Tatsache, dass die kommunalen Energieversorger auch über eine längere Zeit ohne Gewinn arbeiten können und zum Teil verpflichtet sind, nur eine angemessene Verzinsung zu erwirtschaften, erhebliche Schwierigkeiten. Dies gilt unabhängig von der noch zu erörternden Frage, ob eine dauerhafte Unterstützung eines kommunalen Energieversorgers durch die öffentliche Hand Beihilfenrechtlich zulässig wäre. Anders als ein privates Unternehmen steht ein Stadtwerk nicht unter dem wirtschaftlichen Druck, Überschüsse erzielen zu müssen. Die kommunalen Energieversorger sind damit keineswegs echte Wettbewerber. Hält man diese Prämissen aufrecht, so ist verfälschter Wettbewerb eine unumgängliche Folge. Fraglich ist dann, ob eine solche Wettbewerbsverzerrung geduldet werden kann, weil wichtige Gründe des Allgemeinwohls dies erfordern, oder ob der Markt dem Wettbewerb vollständig geöffnet werden muss. Hier ist insbesondere die Regelung in § 36 EnWG 2005 von entscheidender Bedeutung. Wenn als Grundversorger faktisch stets die öffentliche Hand herangezogen werden muss, weil es aus Aspekten der Versorgungssicherheit nicht möglich ist, alleine auf das Spiel der Marktkräfte zu vertrauen, dann muss eine Regelung zu Lasten des Wettbewerbs gefunden werden. Stellt sich heraus, dass als Grundversorger jedes beliebige private Unternehmen herangezogen werden können soll, dann steht einer vollständigen Marktöffnung nichts entgegen. Konsequenz wäre dann allerdings, dass der Bezug zur Örtlichkeit rechtswidrig wäre, weil dadurch kein unverfälschter Wettbewerb möglich ist. Will man Private also nicht vom Markt ausschließen und Wettbewerb auf dem Markt der Endkundenversorgung mit Energie zulassen, wie es das erklärte Ziel des europäischen Gesetzgebers ist438, dann muss der Zielkonflikt einer Lösung zugeführt werden, die unter Abwägung der Interessen aller Beteiligter haltbar ist. 437 Dedy/Sonnenschein, DStGB 1998, Ausg. 7/8, S. 2, 5. 438 Dies wird z.T. kritisiert. Ronellenfitsch in Hoppe/Uechtritz, Handbuch der Kommunalen Unternehmen, 2.A., 2007, § 2, Rn. 10 hält den generellen Ansatz, Wettbewerb einzuführen, für falsch. Wo besondere Gegebenheiten dem Wettbewerb entgegenstehen, dürfe dieser nicht eingeführt werden. 92 B. Zusammenfassung Zum gegenwärtigen Zeitpunkt gewähren alle Gemeindeordnungen439 den Gemeinden die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Betätigung im Bereich der Energieversorgung. Beachtet werden muss jedoch, dass in mehr als der Hälfte der Bundesländer die Legitimation auf dem nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Gemeinden beruht. Aufgrund der vielfältigen Veränderungen im Bereich der Energieversorgung ist die Prognoseentscheidung zum gegenwärtigen Zeitpunkt begründet, dass die Gemeinden die öffentliche Aufgabe der Versorgung mit Energie genauso wirtschaftlich und mit gleicher Güte wie ein Privater erfüllen können. Denn zu berücksichtigen ist, dass die privaten Anbieter sich auf dem Markt der lokalen Energieversorgung erst etablieren müssen. Für sie fallen Markteintrittskosten440 an, die sich auf die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens auswirken können. Probleme wird allerdings in der Zukunft die Verknüpfung der Merkmale „Güte und Wirtschaftlichkeit“ bringen. Denn diese Tatbestandsmerkmale sind in den Gemeindeordnungen auf eine Stufe gestellt. Wird mithin auch nur eines der beiden Merkmale nicht erfüllt, greift der Subsidiaritätsgrundsatz ein. Die Bilanzen und nicht zuletzt der verlangte Preis der auf einem Markt tätigen Unternehmen werden zeigen, ob private Unternehmen wirtschaftlicher agieren als die kommunalen Energieversorger. Von diesem an Zeitpunkt verliert nach den jetzt geltenden gesetzlichen Regelungen ein konkurrierendes kommunales Energieversorgungsunternehmen seine Legitimation, weiter am Markt als Wettbewerber aufzutreten. Der Hinweis auf die Sicherheit der Versorgung mit Energie genügt nicht, um ein weiteres Auftreten zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat die Wirtschaftlichkeit mit der Güte der Versorgung auf eine Stufe gestellt. Die öffentliche Hand soll daran gehindert werden, Steuergelder für ein Unternehmen auszugeben, das im Vergleich zu seinen unmittelbaren Konkurrenten unwirtschaftlich agiert. Die Regelungen zur Grundversorgung werden zeigen, ob diese Entscheidung des Gesetzgebers nicht zu Lasten der Versorgungssicherheit geht. Die Gemeindeordnungen bieten daher gegenwärtig noch eine Grundlage für ein Tätigwerden von Gemeinden in der Energieversorgung. Ungeändert werden die Regelungen jedoch dazu führen, dass mittelfristig kommunale Energieversorger selbst auf ihrem Gemeindegebiet nicht mehr in Konkurrenz mit privaten Unternehmen auftreten dürfen. Ein unverfälschter Wettbewerb ist aufgrund des Örtlichkeitsgrundsatzes nicht möglich. 439 § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BaWü; § 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürGO; Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Bay- GO; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW; § 116 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GO LSA; § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH; § 97 Abs. 1 S.1 Nr. 3 SächsGemO; § 68 Abs. 1 GO MV; § 108 Abs. 1 NGO; § 85 Abs. 1 GO RP; § 108 Abs. 1 KSVG; § 100 Abs. 2, 3 BbgGO; § 121 Abs. 1 HGO. 440 Werbung, Infrastrukturaufbau, Personalaufbau etc. belasten die Wirtschaftlichkeit dieser Unternehmen.