220 sozialen Bedürfnissen der Bevölkerung in einem bestimmten Sektor dies gebietet.988 Von besonderer Bedeutung ist Art. 86 Abs. 2 EG für die Beihilfenvorschriften. Der EuGH hat in der Rechtssache „Altmark Trans“989 Kriterien aufgestellt, bei deren Erfüllung eine gemeinschaftsrechtswidrige und damit grundsätzlich verbotene Beihilfe aufgrund von Art. 86 Abs. 2 EG vom Beihilfenverbot ausgenommen werden kann.990 Begünstigt werden können öffentliche und private Unternehmen gleichermaßen, sofern sie mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, also marktbezogen tätig werden.991 Zu den umfassten Dienstleistungen gehört auch die Versorgung mit Energie.992 Gerade dort scheint es angebracht, die besonderen Interessen der Verbraucher stärker in den Vordergrund zu stellen.993 Dieses besteht insbesondere an der dauerhaften und sicheren Versorgung mit den so genannten Universaldiensten, wie sich auch aus § 1 EnWG 2005 und den dort genannten Zielsetzungen ergibt.994 IV. Entwicklung der Rechtsprechung zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Der EuGH hatte insbesondere in den Rechtssachen Ferring995, GEMO SA996, Altmark Trans997 und Enirisorse998 öffentliche Finanzierungen für Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse zu beurteilen.999 Dabei wurden verschiedene Ansätze vertreten. Nach einem so genannten „Beihilfensatz“ stellt die öffentliche Finanzierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse auf 988 Ehricke in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 86, Rn. 76; ders. EuZW 1993, 211, 215 f.; EuGH, Urt. v. 19.03.1991, Rs. C-202/88 – „Telekommunikations- Endgeräte“, Slg. 1991, I-1223, Tz. 11 f. 989 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747; zu den einzelnen Voraussetzungen siehe den folgenden Abschnitt. 990 Zur Rechtsprechung des BVerwG vgl. Berschin/Fehling, EuZW 263, 266. 991 Koenig/Kühling in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 86, Rn. 7. 992 EuGH, Urt. v. 23.10.1997, Rs. 157/94 – „Stromimporte“, Slg. 1997, I-5699; EuGH, Urt. v. 23.10.1997, Rs. 159/94 – “Monopole bei Strom und Gas”, Slg. 1997, I-5815. 993 Vgl. dazu Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 181; Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Art. 86, Rn. 34. 994 Vgl. Bartosch, EuZW 2000, 333, 334. 995 EuGH, Urt. v. 22.11.2001, Rs. C-53/00 – „Ferring“, Slg. 2001, I-9067. 996 EuGH, Urt. v. 20.11.2003, Rs. C 126/01 – „GEMO SA”, Slg. 2003, I-13769. 997 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747. 998 EuGH, Urt. v. 27.11.2003, verb. Rs. 34/01 bis C-38/01, „Enirisorse“, Slg. 2003, I-14243. 999 Auf die einzelnen Ausprägungen muss nicht im Detail eingegangen werden, dies ist in der Literatur bereits hinreichend geschehen, vgl. z.B. Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Rn. 51 ff.; Britz, ZHR 169 (2005), 370, 381 ff. m.w.N. 221 dem Wege des öffentlichen Ausgleichsmodells grundsätzlich eine notifizierungsund genehmigungspflichtige Beihilfe dar.1000 Der so genannte „Ausgleichsansatz“ hingegen verneint eine staatliche Beihilfe für den Fall, dass lediglich die Kosten kompensiert werden, die einem Unternehmen durch die Auferlegung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstehen.1001 Nach dem „modifizierten Ausgleichsansatz“ schließlich, den der EuGH in der Rechtssache „Altmark Trans“ aufstellte, fallen staatliche Zuwendungen nicht unter Art. 87 EG-Vertrag, wenn sie einen Ausgleich für Leistungen darstellen, die zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden und die damit nicht zur Folge haben, dass die Empfänger gegenüber ihren Wettbewerbern eine günstigere Wettbewerbsstellung erhalten.1002 Um dies ermitteln zu können, hat der EuGH vier Voraussetzungen genannt, die für diese Privilegierung erfüllt sein müssen. Die Kommission hat auf die neuere Rechtsprechung des EuGH reagiert und eine Mitteilung für den „Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden“1003 erarbeitet. Dieser Gemeinschaftsrahmen soll klarstellen, unter welchen Voraussetzungen staatliche Beihilfen in Hinblick auf Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind und bereits tatbestandsmä- ßig nicht von einer Beihilfe ausgegangen wird.1004 1. Betrauung mit der Erfüllung einer Dienstleistung in allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Nach Ansicht der Kommission1005 muss es sich um eine echte Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne von Art. 86 EG-Vertrag handeln, wobei den Mitgliedsstaaten bei dieser Festlegung ein Ermessensspielraum zustehe. Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen, unter die Vorschrift fallen auch 1000 Vgl. zu diesem Ansatz EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229, Rz. 167 ff.; bestätigt in EuGH, Rs. C-174/07 - „FFSA“, Slg. 1998, I-1303, Rz. 26 ff; EuGH, Rs. C-387/92 – „Banco Exterior de Espana“, Slg. 1994, I-877, Rn. 12; Vgl. auch Schlussanträge GA Léger in der Rechtssache „Altmark Trans“, v. 14.01.2003, Rs. 280/00, Rn. 75 ff. 1001 EuGH, Urt. v. 22.11.2001, Rs. C-53/00 – „Ferring“, Slg. 2001, I-9067; EuGH, Rs. 240/83 – “ADBHU”, Slg. 1985, I-531, Rn. 18 1002 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 87, 94; dazu auch Britz, ZHR 169 (2005), 370, 385; Ehricke in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Teil 1, 4.A., 2007, Art. 87, Rn. 53 ff. 1003 Kommission, 2005, C 297, S. 4 1004 Kommission, 2005, C 297, S. 4, Erwägungsgrund 2; Vgl. auch die Entscheidung der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Abs. 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt, L 312/67, Rz. 5. 1005 Kommission, Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, 2005, C 297, S. 4, Rz. 9 f. 222 Warenlieferungen und die Erbringung von Leistungen im Bereich der Elektrizitätsversorgung.1006 Das begünstigte Unternehmen muss tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut worden sein.1007 Während der Begriff der Dienstleistung weit auszulegen ist, stellt der EuGH an den Akt der Betrauung strenge Anforderungen.1008 Es genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht, wenn das Unternehmen zwar Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringt, nicht einmal wenn es dabei von staatlich überwacht wird, sofern es an einem staatlichen Betrauungsakt fehlt.1009 2. Ex ante Berechnung der Ausgleichsleistungen Die Ausgleichsparameter müssen objektiv und transparent festgelegt werden, bevor es zur staatlichen Unterstützungshandlung kommt.1010 Ziel dieses Merkmals ist es zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der dem begünstigten Unternehmen einen nicht zu rechtfertigenden Vorsprung vor seinen Konkurrenten verschafft. Ein nachträglicher Verlustausgleich ohne vorherige Festsetzung der Ausgleichsparameter stellt damit eine staatliche Beihilfe dar.1011 Dies gilt auch, wenn sich erst im Nachhinein herausstellen sollte, dass eine bestimmte Aufgabe ohne staatliche Unterstützung sich nicht kostendeckend betreiben lässt.1012 3. Ausgleich der tatsächlichen Mehrkosten Der Ausgleich für die tatsächlichen entstehenden Mehrkosten ist nach der Rechtsprechung des EuGH nur in der Höhe erforderlich, die die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der erzielten Ein- 1006 EuGH, Urt. v. 23.10.1997, Rs. C-157/94 – “Kommission/Niederlande”. Slg. 1997, I-5768 ff.; Hochbaum/Klotz in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6.A., 2003, Art. 86, Rn. 58; Vygen, Öffentliche Unternehmen im Wettbewerbsrecht der EWG, 1967, S. 99 f.; zum Ganzen siehe auch Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 440 ff.; 1007 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 89. 1008 EuGH, Urt. v. 14.07.1981, Rs. 172/80 – “Gerhard Züchner/Bayrische Vereinsbank AG”, Slg. I-2021. 2030, Tz. 7: Durch Hoheitsakt. 1009 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 4.A., 2007, Art. 31, 86, Rn. 45; Scharpf, EuR 2005, 605, 613; Hochbaum/Klotz in von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6.A., 2003, Art. 86, Rn. 63 m.w.N. 1010 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 90. 1011 Kommission, 2005, C 297, S. 4, Erwägungsgrund 6; vgl. auch EuGH, Rs. C-280/00, Rz. 91 „Altmark-Trans“. 1012 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 91. 223 nahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise deckt.1013 Folglich ist eine Ausgleichszahlung selbst dann unproblematisch, wenn das begünstigte Unternehmen einen Gewinn aus der Erfüllung der gemeinwohlorientierten Leistung erhält. Übermäßige Gewinne hingegen führen nach Ansicht des EuGH zu einer Wettbewerbsverfälschung und sind von der Ausnahmeregelung des Art. 86 Abs. 2 EG- Vertrag nicht mehr gedeckt. 4. Verobjektivierter Kostenmaßstab eines durchschnittlich gut geführten Unternehmens Der öffentlichen Hand obliegt grundsätzlich die Wahl, ob ein Unternehmen im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens mit der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung betraut wird oder ohne ein solches Vergabeverfahren. Wird nicht durch ein Vergabeverfahren dasjenige Unternehmen ermittelt, das die Dienste zu den geringsten Kosten anbieten kann, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen hätte, das so angemessen mit Produktionsmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann.1014 Auch hier ist ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen. Diese Methode ist für die öffentliche Hand damit kostenintensiver, da ein durchschnittlich gut geführtes Unternehmen gerade nicht zu den Konditionen arbeiten kann, wie beispielsweise das effizienteste Unternehmen auf einem Markt. C. Anwendbarkeit der Grundsätze auf die Energiewirtschaft Die Besonderheit in der Energiewirtschaft ist, dass sich die ursprüngliche staatliche Gewährleistungsverantwortung im Moment des vollständigen Marktversagens und des drohenden Versorgungsausfalls in eine eigene Leistungsverantwortung der öffentlichen Hand wandelt.1015 Zu klären ist, ob es sich bei der finanziellen Unterstützung kommunaler Energieversorgungsunternehmen um eine Beihilfe im Sinne der europäischen Vorschriften handelt oder aber um eine Form der Aufgabenübertragung auf einen Dritten, die von der öffentlichen Hand finanziert wird, wobei in dieser Situation die Auswahl, wem diese Aufgabe übertragen werden soll und welche Mittel zur Verfügung gestellt werden sollen, der öffentlichen Hand obliegt, ohne dass eine Ausschreibung erforderlich wäre. Dies lässt sich möglicherweise mit der Sondersituation begründen, dass es sich bei der Versorgung um eine eigene Leis- 1013 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 92. 1014 EuGH, Urt. v. 24.07.2003, Rs. 280/00 – „Altmark Trans“, Slg. 2003, I-7747, Rz. 93. 1015 Vgl. oben S.171.