79 Kapitel 3 - Rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und bestmöglicher Gläubigerbefriedigung A. Vorüberlegung Die Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung würde sich nicht stellen, wenn die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers nicht möglich wäre. Einer Insolvenzeröffnung könnte grundsätzlich eine Insolvenzunfähigkeit des Grundversorgers entgegenstehen bzw. eine gegenüber diesem bestehende Insolvenzabwendungspflicht. Ebenso würde sich die Erörterung der Frage nach der Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung erübrigen, wenn die Grundversorgerstellung mit der Insolvenzeröffnung stets fortfiele. Diese Fragen werden im Folgenden untersucht. B. Insolvenzfähigkeit und Insolvenzabwendungspflicht Wirtschaftlich kommt die Erfüllung der Insolvenzabwendungspflicht seitens des hierzu Verpflichteten der Insolvenzunfähigkeit dieser Unternehmen gleich.308 Trotz ähnlicher Wirkung handelt es sich dabei jedoch um unterschiedliche rechtliche Konstrukte, so dass die Frage der Insolvenzfähigkeit eines Unternehmens grundsätzlich von der Frage, inwieweit diesem gegenüber eine Insolvenzabwendungspflicht besteht, zu unterscheiden ist.309 Bei der Insolvenzfähigkeit handelt es sich um die Fähigkeit, Schuldner eines Insolvenzverfahrens sein zu können.310 Insoweit treffen die Regelungen in Bezug auf die Insolvenzfähigkeit eine Aussage darüber, ob die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das schuldnerische Vermögen verfahrenstechnisch möglich ist.311 Anders hingegen ist die Insolvenzabwendungspflicht konzipiert, welche schon im Vorfeld eines möglichen Insolvenzverfahrens ein Tätigwerden der zur Insolvenzabwendung Verpflichteten verlangt, um die Insolvenz der 308 Vgl. Gundlach, LKV 2000, 58, 59. 309 Vgl. MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 12 Rn. 20; Röger, Insolvenz, S. 120; insoweit unzutreffend: Lehmann, Konkursfähigkeit, S. 140, der aufgrund einer aus verfassungsrechtlichen Vorschriften gefolgerten Anstaltslast für eine Einrichtung eine Insolvenzunfähigkeit dieser Einrichtung bejaht. 310 Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 5; Jaeger-Ehricke, InsO, § 11 Rn. 1; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 40 II Rn. 2. 311 Kemmler, DVBl 2003, 100, 105.