235 Bei der übertragenden Sanierung wird das Betriebsvermögen des schuldnerischen Unternehmens an ein anderes Unternehmen bzw. einen „leeren Firmenmantel“ ver- äußert.921 Insoweit wird das eigentliche Unternehmen von dem zu liquidierenden Unternehmensträger getrennt.922 Die Gläubiger werden dabei aus dem Verkaufserlös oder aus den künftigen Überschüssen des übertragenen Unternehmens befriedigt.923 Im ersten Fall ist die übertragende Sanierung die stärkste Form der Liquidation924, im zweiten Fall ist sie als eine sanierende Maßnahme anzusehen925. In beiden Fällen handelt es sich bei der übertragenden Sanierung allerdings um eine Sanierung des Unternehmens unter Liquidation seines Trägers.926 Zur Unternehmenssanierung sowie übertragenden Sanierung wird in der Regel ein Insolvenzplan aufgestellt (§§ 217 ff. InsO), in welchem die Gläubiger von der gesetzlichen Zwangsverwertung der Insolvenzmasse abweichen können.927 Ein Konflikt zwischen den §§ 36, 38 EnWG und § 1 S. 1 InsO wäre dann zu bejahen, wenn die §§ 36, 38 EnWG den von der InsO vorausgesetzten Verwertungsmöglichkeiten der Gläubiger entgegenstünden. Ferner ist angesichts des Umstandes, dass die Befolgung der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG, wie gesehen928, zur Begründung neuer Masseverbindlichkeiten führt, denkbar, dass durch die Regelungen der §§ 36, 38 EnWG die Insolvenzmasse geschmälert wird. In diesem Fall würde das durch die InsO verfolgte Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung vereitelt, so dass ein Konfliktfall zwischen den §§ 36, 38 EnWG und § 1 S. 1 InsO anzunehmen wäre. II. Konkrete Untersuchung der Auswirkungen der §§ 36, 38 EnWG auf das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung 1. Auswirkungen auf die Befriedigungsarten Fraglich ist, ob die aus §§ 36, 38 EnWG resultierenden Pflichten den Befriedigungsmöglichkeiten, die den Insolvenzgläubigern grundsätzlich offen stehen, entgegenstehen, so dass Konflikte mit dem durch die InsO verfolgten Ziel der Gläubigerbefriedigung entstehen. Berührungspunkte zwischen der Grundversorgungspflicht bzw. der Ersatzversorgungspflicht mit den Befriedigungsarten der (übertragenden) Sanierung sowie Stilllegung und Liquidation des schuldnerischen Unternehmens entstehen nur im Rah- 921 Hess/Weis, WM 1998, 2349; 2352; Smid, WM 1998, 2489, 2492. 922 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 29. 923 Neumann, BuW 2000, 1, 4. 924 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 401. 925 Neumann, BuW 2000, 1, 4. 926 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 159 Rn. 29. 927 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 400 f. 928 Vgl. S. 233. 236 men der Wahrnehmung der Belieferungstätigkeit von Haushaltskunden in dem jeweiligen Gebiet der Allgemeinen Versorgung, in welchem das Unternehmen als Grundversorger festgestellt wurde. Angesichts der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit des Grundversorgers zur Einstellung oder zur Fortführung der Haushaltskundenbelieferung in dem jeweiligen Netzgebiet, in welchem er als Grundversorger festgestellt wurde929, wird im Folgenden zwischen Befriedigungsmaßnahmen, mit denen eine Einstellung der Belieferungstätigkeit von Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung einhergeht und Befriedigungsmaßnahmen, die unter Fortsetzung dieser Tätigkeit durchgeführt werden, unterschieden. Maßnahmen zur Gläubigerbefriedigung, die die Tätigkeit der Haushaltskundenbelieferung im besagten Gebiet nicht betreffen, sind im Rahmen dieser Untersuchung hingegen nicht von Interesse. a) Maßnahmen der Gläubigerbefriedigung, mit denen eine Einstellung der Haushaltskundenbelieferung einhergeht Wie gezeigt930, ist dem Grundversorger eine Einstellung der Belieferungstätigkeit von Haushaltskunden in dem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung, in welchem dieser als Grundversorger festgestellt wurde, aufgrund einer autonomen Entscheidung möglich. Dabei führt eine solche zur Einstellung der Geschäftstätigkeit des Grundversorgers i.S.d. § 36 II 4 EnWG, so dass die Verpflichtungen des Grundversorgers aus §§ 36, 38 EnWG erlöschen. Somit kommt es nicht zu etwaigen Auswirkungen der §§ 36, 38 EnWG auf Maßnahmen der Gläubigerbefriedigung, mit denen eine Einstellung der Haushaltskundenbelieferung einhergeht. b) Maßnahmen der Gläubigerbefriedigung unter Fortsetzung der Haushaltskundenbelieferung Auf die Durchführung von Maßnahmen der Gläubigerbefriedigung unter Fortsetzung der Haushaltskundenbelieferung wirken sich die Pflichten der §§ 36, 38 EnWG (i.V.m. StromGVV) dahingehend aus, dass diese vom Grundversorger zu beachten sind. So wären dem Grundversorger zum Beispiel solche Rationalisierungsmaßnahmen, die in der Kündigung bestehender Grundversorgungsverträge mit unlukrativen Haushaltskunden bestehen, nur unter der Voraussetzung einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit i.S.d. § 36 I 2 EnWG möglich (vgl. § 20 I 3 StromGVV), auch die Ablehnung einzelner Kontrahierungsansprüche wäre nur innerhalb der Grenzen der §§ 36 I 2, 37 EnWG denkbar. 929 Vgl. S. 56, 60. 930 Vgl. S. 60. 237 Allerdings finden sich in der InsO keine Anhaltspunkte dafür, dass der Insolvenzverwalter zur Erreichung des Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung uneingeschränkte Freiheiten genießen soll. Vielmehr ist allgemein anerkannt, dass dieser bei Insolvenzeröffnung sowohl in die Rechte als auch in die Pflichten des Schuldners einrückt, so dass sein Ermessensspielraum durch die den Schuldner treffenden gesetzlichen Pflichten eingeschränkt wird.931 Daraus folgt, dass das – durch den Insolvenzverwalter umzusetzende – Ziel der Gläubigerbefriedigung grundsätzlich im Rahmen der den Schuldner treffenden gesetzlichen Verpflichtungen zu verfolgen ist. Insoweit stellt die Beachtung der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG (i.V.m. StromGVV) keinen Konflikt mit den Befriedigungsmöglichkeiten dar, die Insolvenzgläubigern grundsätzlich offen stehen. 2. Auswirkungen auf den Bestand der Masse Eine Vereitelung des Ziels der optimalen Gläubigerbefriedigung durch die Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG könnte ferner angenommen werden, wenn durch die Befolgung dieser Pflichten eine Schmälerung der bei der Insolvenzeröffnung vorhandenen Masse bewirkt würde. Zwar wurde bereits festgestellt, dass die Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG dazu führen, dass zusätzliche Masseverbindlichkeiten begründet werden müssen, allerdings bedarf die Frage, ob dadurch auch eine Schmälerung des Massebestands einhergeht, einer näheren Untersuchung. Dies ergibt sich daraus, dass dem Grundversorger für die Erfüllung der aus den §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Belieferungsansprüche entsprechende Zahlungsansprüche gegenüber den belieferten Kunden zustehen. Insoweit erhält die Insolvenzmasse ein Äquivalent zu den durch die Befolgung der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG entstehenden Masseverbindlichkeiten. Zu fragen ist jedoch, ob es sich dabei grundsätzlich um ein im Vergleich zu den durch die Befolgung der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG entstehenden Kosten gleichwertiges Äquivalent handelt. Dies wäre zu verneinen, wenn die Befolgung der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG eine Kostenunterdeckung des Grundversorgers bewirken würde. Dabei ist zu beachten, dass §§ 36, 38 EnWG keine Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung bzw. Kalkulation der Allgemeinen Preise durch den Grundversorger beinhalten. Auch die BTOElt, nach welcher die Allgemeinen Tarife des einer Anschluss- und Belieferungspflicht unterworfenen EVU einer Genehmigung bedurften (vgl. § 12 BTO Elt), wobei die Kalkulation der Allgemeinen Tarife von der zuständigen Behörde nachvollzogen und die Allgemeinen Tarife hinsichtlich der Ange- 931 BGH, NJW 1971, 1750; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 80 Rn. 62; MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 80 Rn. 43; Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rn. 245. 238 messenheit überprüft wurden932, ist – wie bereits erwähnt933– außer Kraft getreten. Damit ist der Grundversorger nunmehr bei der Kalkulation seiner Preise frei und lediglich der kartellrechtlichen Mißbrauchskontrolle unterworfen.934 Die freien Gestaltungs- und Kalkulationsmöglichkeiten der Grund- sowie Ersatzversorgungspreise sprechen dafür, dass dem Grundversorger durch die Befolgung dieser Pflichten keine Verluste entstehen. Denn dem Grundversorger steht es offen, bei der Kalkulation seiner Allgemeinen Preise i.S.d. § 36 I 1 EnWG sowie der Ersatzversorgungspreise, sämtliche Kosten, die ihm durch die Befolgung der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG entstehen, zu berücksichtigen und diese somit an die im Wege der Grund- bzw. Ersatzversorgung belieferten Haushaltskunden weiterzugeben.935 Dabei ist davon auszugehen, dass der Grundversorger bei der Kalkulation der Allgemeinen Preise i.S.d. § 36 I 1 EnWG die zur Erfüllung der Grundversorgungspflicht notwendigen Kosten berücksichtigen wird, wobei insbesondere die Kosten, die durch die mit der Grundversorgungspflicht einhergehende mittelbare Investitionspflicht936 entstehen, in die Kalkulation einbezogen werden. Ebenso können diejenigen Kosten, die dem Grundversorger aus der Belieferung der unter § 37 I 3 EnWG fallenden Kunden937 erwachsen, bei der Kalkulation der Grundversorgungspreise beachtet werden. Aufgrund der Regelung des § 38 I 3 EnWG, nach welcher die Preise für die Ersatzversorgung der Haushaltskunden die nach § 36 I 1 EnWG veröffentlichten Preise nicht übersteigen dürfen, ist ferner davon auszugehen, dass der Grundversorger bei der Kalkulation seiner Allgemeinen Preise nach § 36 I 1 EnWG auch diejenigen Kosten berücksichtigen wird, die ihm die Ersatzversorgung von Haushaltskunden verursacht. Auch hinsichtlich der Höhe der Ersatzversorgungspreise für die Belieferung von Nichthaushaltskunden unterliegt der Grundversorger keinen Vorgaben. Vielmehr stellt § 38 I 2 EnWG lediglich klar, dass der Grundversorger grundsätzlich berechtigt ist, für diese Energielieferungen gesonderte Allgemeine Preise zu veröffentlichen und für die Energielieferung in Rechnung zu stellen. Insofern wird der Grundversorger die ihm durch die Ersatzversorgung von Nichthaushaltskunden entstehenden Kosten an diese weitergeben können. Außerdem ist zu beachten, dass die Regelungen der §§ 36 I 2 EnWG938, 37 I 1 EnWG939 einer etwaigen Kostenunterdeckung des Grundversorgers entgegenwirken, 932 Franke, in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft (1. Aufl.), § 16 Rn. 23 ff., 39. 933 Vgl. 25. 934 Rottnauer, RdE 2008, 105, 107. 935 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch unter Geltung der BTOElt die zur Kostendeckung bei einer elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlichen Tarife zu genehmigen waren (vgl.: Franke, in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft (1. Aufl.), § 16 Rn. 23). 936 Vgl. S. 27. 937 Vgl. S. 49. 938 Vgl. S. 38. 939 Vgl. S. 47. 239 indem diese den Grundversorger für die Fälle der untypischen Lieferverhältnisse von der Pflicht befreien, die jeweiligen Kunden zum allgemeinen Preis i.S.d. § 36 I 1 EnWG zu beliefern. Diese Sachlage zeigt, dass die Befolgung der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG nicht zum Entstehen von Verlusten beim Grundversorger führt.940 Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG grundsätzlich keine Masseschmälerung bewirken, so dass das Ziel der optimalen Gläubigerbefriedigung durch diese Regelungen nicht vereitelt wird. 3. Zusammenfassung: Auswirkungen der §§ 36, 38 EnWG auf das durch die InsO verfolgte Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung Die Grundversorgungs- und Ersatzversorgungspflicht bewirken weder, dass die den Gläubigern im Insolvenzverfahren grundsätzlich offen stehenden Befriedigungsmöglichkeiten beschnitten werden, noch wird die Insolvenzmasse durch die Befolgung dieser Pflichten geschmälert. Somit ist festzustellen, dass die Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG nicht dazu führen, dass die optimale Gläubigerbefriedigung vereitelt wird. Eine Vereinbarkeit der Regelungen der §§ 36, 38 EnWG mit dem durch die InsO verfolgten Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung ist daher zu bejahen. D. Gesamtergebnis zur Frage nach Vereinbarkeit der durch die Regelungen der § 36, 38 EnWG und der durch die InsO verfolgten Ziele Die Vereinbarkeit des durch die Regelungen der §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Grundversorgers ist aus rechtlicher Sicht zu bejahen, da sich sowohl das Ziel der Versorgungssicherheit unter Beachtung der insolvenzrechtlichen Vorschriften als auch das Ziel der Gläubigerbefriedigung unter Beachtung der §§ 36, 38 EnWG grundsätzlich erreichen lassen. 940 Dass der Gebietsversorger bzw. Allgemeine Versorger durch die Anschluss- und Verorgungspflicht nicht zu verlustbringenden Geschäften gezwungen wird, war übrigens selbst unter Geltung der BTOElt allgemeine Meinung. Vgl. nur: Büdenbender, EnWG, § 11 Rn. 29; Schweitzer, Daseinsvorsorge, S. 347.