51 tion saisonal bedingt ist und nur in Betracht kommt, wenn zugleich ein Absatz für den erzeugten Dampf möglich ist.189 Die Regelung des § 37 I 3, 2. Alt. EnWG dient der Priviligierung kleinerer Heizkraftwerke und erneuerbarer Energien. Damit soll ein Beitrag zum Umweltschutz geleistet werden und dem in § 1 I EnWG normierten allgemeinen Gesetzeszweck einer möglichst umweltverträglichen Energieversorgung (vgl. § 3 Nr. 33 EnWG) entsprochen werden.190 Insoweit liegt die politische Zielsetzung des § 37 I 3 EnWG auf einer Linie mit derjenigen des EEG sowie des KWKG.191 Die ratio des § 37 I 3 EnWG spricht dafür, diese Vorschrift – entgegen der Definition des Begriffs „Eigenanlage“ in § 3 Nr. 13 EnWG – auch dann anzuwenden, wenn es sich bei dem die Eigenanlage zur Haushaltskundenbelieferung bereitstellenden Unternehmen um ein EVU handelt.192 Dabei ist der Grundversorgungsanspruch der Kunden, die von der Regelung des § 37 I 3 EnWG erfasst werden, wie auch bei den Haushaltskunden, die der Regelung des § 36 I 1 unterfallen, bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit i.S.d. § 36 I 2 EnWG ausgeschossen. Insoweit greift die Regelung des § 36 I 2 EnWG jedoch nicht bereits bei Vorliegen typischer, mit dem Betrieb jeder Eigenanlage verbundener Abweichungen gegenüber einer Vollversorgung ein. Vielmehr lässt die grundsätzliche Gleichstellung der von der Regelung des § 37 I 3 EnWG erfassten Haushaltskunden mit den gem. § 36 I 1 EnWG vollversorgten Haushaltskunden darauf schließen, dass die „normalen Unterschiede“ von Reserve- bzw. Zusatzversorgung und Vollversorgung im Rahmen des § 36 I 2 EnWG unerheblich sind. Insofern ist davon auszugehen, dass nur bei Vorliegen besonders gelagerter Umstände im Rahmen des Betriebs einer Eigenanlage die Anwendung des § 36 I 2 EnWG zu bejahen ist.193 VI. Fortfall der Grundversorgungspflicht Neben den soeben erwähnten Einschränkungen einer grundsätzlich bestehenden Grundversorgungspflicht ist die Frage zu erörtern, in welchen Fällen die Grundversorgungspflicht eines Energielieferanten gänzlich erlischt. Dies ist der Regelung des § 36 II EnWG zu entnehmen, in welcher normiert ist, wann die Feststellung eines neuen Grundversorgers zu erfolgen hat. Angesichts der Tatsache, dass jeweils nur ein Lieferant Grundversorger in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung sein kann, hat die Feststellung eines neuen Grundversorgers stets zur Folge, dass der bisherige Grundversorger seine Grundversorgerstellung verliert, so dass die Pflich- 189 Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 145. 190 Scholz, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, S. 992, Rn. 72; Hempel, in: Ludwig/Odenthal, EnWG, § 10 Rn. 236. 191 Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 146. 192 de Wyl, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 13 Rn. 116. 193 Büdenbender, EnWG, § 10 Rn, 140. 52 ten aus §§ 36 I 1, § 38 EnWG ihm gegenüber erlöschen und auf den neuen Grundversorger übergehen. Gem. § 36 II EnWG kommt ein Erlöschen der Grundversorgungspflicht in zwei Fällen in Betracht, nämlich bei Wechsel des Grundversorgers aufgrund einer neuen Feststellung (§ 36 II 2 EnWG)194 oder bei Einstellung der Geschäftstätigkeit durch den Grundversorger (§ 36 II 4 EnWG)195. 1. Neue Feststellung gem. § 36 II 2 EnWG Ergibt sich bei der alle drei Jahre vom Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung durchzuführenden Feststellung, dass nunmehr ein anderer Energielieferant die meisten Haushaltskunden versorgt (§ 36 II 1, 2 EnWG), wird der bisherige aus seinen Pflichten nach § 36 I EnWG entlassen.196 Zu einer förmlichen Entscheidung durch den Netzbetreiber oder durch die Energieaufsichtsbehörde, dass der bisherige Grundversorger aus seinen Verpflichtungen entlassen wird, kommt es dabei nicht.197 § 36 III EnWG stellt klar, dass im Falle der Feststellung eines neuen Grundversorgers die von Haushaltskunden mit dem bisherigen Grundversorger auf der Grundlage des § 36 I 1 EnWG geschlossenen Energielieferverträge zu den im Zeitpunkt des Wechsels geltenden Bedingungen und Preisen fortbestehen. 2. Einstellung der Geschäftstätigkeit gem. § 36 II 4 EnWG Zum anderen ist ein neuer Grundversorger nach § 36 II 4 EnWG entsprechend den Regelungen der § 36 II 2, 3 EnWG festzustellen, wenn der bisherige Grundversorger seine Geschäftstätigkeit einstellt. Dabei erlischt die Grundversorgungspflicht ipso jure.198 Da insoweit die Fristen des § 36 II 2 EnWG nicht einschlägig sein können, weil es ansonsten möglicherweise über Monate an einem Grundversorger fehlen würde, ist § 36 II 4 EnWG so zu verstehen, dass der Netzbetreiber im Falle einer Geschäftseinstellung durch den Grundversorger unverzüglich eine außerplanmäßige Neufeststellung vorzunehmen hat.199 194 Vgl. Büdenbender/Rosin, Energietrechtsreform 2005, S. 276. 195 Vgl. Salje, EnWG, § 36 Rn. 36. 196 Büdenbender/Rosin, Energietrechtsreform 2005, S. 276. 197 Büdenbender/Rosin, Energietrechtsreform 2005, S. 277. 198 Salje, EnWG, § 36 Rn. 36. 199 Hempel, in: Hempel/Franke, EnWG, § 36 Rn. 208; Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 63; de Wyl, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 13 Rn. 43; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. dd. aaa. 53 a) Begriff „Einstellung der Geschäftstätigkeit“ Fraglich ist, was unter „Einstellung der Geschäftstätigkeit“ i.S.d. § 36 II 4 EnWG zu verstehen ist. Im EnWG findet sich keine Definition dieses Begriffes. Allerdings wird eine Einstellung der Geschäftstätigkeit in der Rechtssprechung200 und Literatur201 unabhängig davon, in welchem Rechtsgebiet dieser Begriff verwendet wird, allgemein dann angenommen, wenn ein Unternehmen bzw. Betrieb seine werbende Tätigkeit i.S. einer Teilnahme am Markt einstellt. Dabei ist zu beachten, dass bei dem Begriff „werbende Tätigkeit“ der manifestierte Wille des Unternehmens, werbend auf dem Markt tätig zu sein, im Vordergrund steht und es weniger auf die dauerhafte tatsächliche Durchführung der jeweiligen Tätigkeit ankommt. Dementsprechend ist die tatsächliche Einstellung der Tätigkeit, die ein Unternehmen auf dem Markt erbringt, zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Bedingung für das Vorliegen einer Einstellung der werbenden Tätigkeit eines Unternehmens. Vielmehr ist eine Einstellung der werbenden Tätigkeit erst anzunehmen, wenn das Unternehmen den manifestierten Willen zur Teilnahme am Markt aufgibt, diesen auf Grund tatsächlicher Umstände dauerhaft nicht umsetzen kann oder rechtliche Gründe der Wahrnehmung der jeweiligen Tätigkeit auf Dauer entgegenstehen. Daraus ergibt sich, dass bei fortbestehendem Willen zur Fortsetzung der werbenden Tätigkeit etwaige tatsächliche oder rechtliche Umstände, welche die Teilnahme eines Unternehmens am Markt verhindern, aber reparabel sind, keine Einstellung der werbenden Tätigkeit dieses Unternehmens zu bewirken vermögen, sofern diese Umstände innerhalb einer angemessenen Zeit beseitigt werden. Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass auch im Rahmen der Regelung des § 36 II 4 EnWG mit „Einstellung der Geschäftstätigkeit“ die Einstellung der werbenden Tätigkeit i. S. einer Teilnahme am Markt gemeint ist.202 b) Voraussetzungen für die Einstellung der Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG Fraglich ist, unter welchen Voraussetzungen von einer Einstellung der werbenden Tätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG durch den Grundversorger auszugehen ist. Wie gesehen, bedarf es zur Einstellung der werbenden Tätigkeit notwendigerweise der tatsächlichen Einstellung einer Tätigkeit, die ein Unternehmen auf dem Markt er- 200 Vgl. BFH, BB 2004, 702, 704 (Pflicht zur Buchführung zwecks Besteuerung und zur Erstellung von Steuerbilanzen bei Einstellung der werbenden Tätigkeit); BAG, BB 2000, 1944, 1946 (Beurteilung der Gesellschafterhaftung in Vor-GmbH bei Einstellung des Geschäftsbetriebs); OLG Celle, NZI 2000, 229, 230 f. (Aufgabe früherer gewerblicher Tätigkeit im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage des Eingreifens des Regel- oder des Verbraucherinsolvenzverfahrens). 201 Nagel, EStB 2003, 458; Haunhorst, DB 2002, 1526, 1527; dies. DB 1999, 1424, 1425; Gosse, in: Berliner Kommentar zum TKG, § 6 Rn. 9; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 4 Rn. 4. 202 So auch: Boos, IR 2005, 101, 103; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. dd. aaa. 54 bringt. Des Weiteren muss die tatsächliche Einstellung dieser Tätigkeit bestimmte Anforderungen erfüllen, damit ihr die Qualität der Einstellung der werbenden Tätigkeit beigemessen werden kann. Was diese allgemeinen Grundsätze für das Vorliegen des Tatbestandes des § 36 II 4 EnWG im Einzelnen bedeuten, wird im Folgenden zu untersuchen sein. aa) Die nach § 36 II 4 EnWG erforderliche Tätigkeitseinstellung Die vom Grundversorger am Markt erbrachte Tätigkeit kann sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. Neben der Belieferung von Haushaltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung wird der als Grundversorger festgestellte Lieferant nämlich in aller Regel auch in anderen Netzgebieten tätig und beliefert in den meisten Fällen außer den Haushaltskunden auch andere Kundengruppen, wie z.B. Großabnehmer. Insoweit stellt sich die Frage, auf die Einstellung welcher Tätigkeiten des Grundversorgers es im Rahmen des § 36 II 4 EnWG ankommt. Dabei ergibt sich aus der Tatsache, dass eine Geschäftseinstellung i.S.d. § 36 II 4 EnWG die Feststellung eines neuen Grundversorgers zur Folge hat, dass eine Geschäftseinstellung und somit eine Einstellung der werbenden Tätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG jedenfalls eine Einstellung der Belieferung von Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung durch den Grundversorger erfordert. (1) Einstellung der Belieferung von Haushaltskunden Angesichts der Besonderheiten des Strommarktes ist zu klären, wann von einer Belieferungseinstellung der Haushaltskunden durch den Grundversorger auszugehen ist. (a) Strombelieferung im Allgemeinen Im Gegensatz zu anderen Wirtschaftszweigen, in denen eine Belieferung der Kunden aufgrund einer eigenen Entscheidung des Lieferanten erfolgt, bestimmt in der Elektrizitätswirtschaft der Kunde mit Einschalten seiner Verbrauchsgeräte, wann und wie viel Energie er in Anspruch nimmt, ohne dass sein Lieferant (bzw. Lieferanten) dies beeinflussen könnte.203 Ferner ist eine Versorgung des Kunden mit Strom nur über das „natürliche“ Monopol204 der Leitungsnetze möglich.205 Ange- 203 Büdenbender, JuS 1978, 150, 151 f. 204 Von einem natürlichen Monopol spricht man, wenn ein einziges Unternehmen die Nachfrage nach seinen Dienstleistungen zu niedrigeren Preisen befriedigen kann, als dies mehrere Unternehmen tun könnten (Schneider, Liberalisierung, S. 132 ff.). 205 Säcker, ZNER 2004, 98. 55 sichts des Umstandes, dass Energieverbraucher zum Energiebezug sowie die Lieferanten zur Energiebelieferung auf das natürliche Monopol der Leitungsnetze angewiesen sind, wurde im Zuge Liberalisierung die Öffnung der Netze angeordnet.206 Dementsprechend sind Netzbetreiber nach § 20 I EnWG verpflichtet, jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei einen Netzzugang zu gewähren. Dabei kann der Netzzugang sowohl durch den Kunden selbst als auch durch seinen Lieferanten geregelt werden, wozu es des Abschlusses der in § 20 I a EnWG genannten Verträge bedarf.207 Als weitere Besonderheit der Energiebelieferung ist zu beachten, dass sich die Belieferung der Kunden mit Energie nicht als eine Übergabe stofflicher Körper seitens des Lieferanten an die Kunden gestaltet, sondern als Verrichtung elektrischer Arbeit infolge der mit dem Elektronenfluss zusammenhängenden physikalischen Vorgänge.208 Aber auch insoweit findet eine Energiebelieferung nicht etwa dergestalt statt, dass der Lieferant eine bestimmte Strommenge in das Stromnetz einspeist und der jeweilige Kunde exakt diesen Strom entnimmt. Im Gegenteil, da der Strom infolge technisch-physikalischer Besonderheiten immer den Weg des geringsten Widerstandes wählt, stellt die Lieferung von Elektrizität keinen wirklichen „Transport“ von einem Einspeisepunkt zu einem Ausspeisepunkt dar.209 Insoweit besteht zwischen dem von dem Lieferanten eingespeisten und vom Kunden entnommenen Strom keine Identität.210 Dies führt dazu, dass die durch die Kunden entnommenen Strommengen nachträglich durch die Netzbetreiber, aus deren Netzen die Entnahmen erfolgen, denjenigen Stromlieferanten zugeordnet werden müssen, die zur Belieferung der besagten Kunden verpflichtet sind.211 Dabei wird eine Zuordnung der Kundenentnahmen zu den Einspeisungen ihrer Stromlieferanten grundsätzlich immer dann erfolgen, wenn zwischen den Kunden und dem jeweiligen Lieferanten ein Stromlieferungsvertrag bzw. ein Ersatzversorgungsverhältnis besteht und auch der für den Energiebezug des Kunden notwendige Netzzugang geregelt ist.212 In diesen Fällen gilt die durch die Kunden entnommene Elektrizität als von ihren Stromlieferanten geliefert. 206 Säcker, ZNER 2004, 98. 207 Näher dazu: vgl. S. 104 ff. 208 Büdenbender, Energierecht, Rn. 844. 209 Herzmann, RdE 2007, 76, 77; Schick, Probleme des Stromlieferantenwechsels, S. 21. Insoweit ist die Verwendung der Termini „Netznutzung“ bzw. „Netzzugang“ dem ungenauen Begriff der „Durchleitung“ vorzuziehen. 210 Salje, RdE 1998, 169, 170 f.; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 15 Rn. 303. 211 Vgl. de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 15 Rn. 369. 212 Vgl. Salje, EnWG, § 38 Rn. 11, 13. 56 (b) Belieferungseinstellung der Haushaltskunden Aus den vorstehenden Erörterungen ergibt sich, dass eine Einstellung der Belieferung der Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung durch den Grundversorger dann anzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen, derer es grundsätzlich bedarf, um die Stromentnahmen von Haushaltskunden dem Grundversorger zuzuordnen, nicht mehr vorliegen und der Grund hierfür in der Sphäre des Grundversorgers und nicht in der des Kunden liegt. Dadurch wird der Grundversorger nämlich unfähig zur Belieferung der Haushaltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung. Dies wird beispielsweise dann der Fall sein, wenn eine wirksame Kündigung eines der den Netzzugang des Grundversorgers regelnden Verträge erfolgte.213 Der Grundversorger ist nämlich gem. § 6 I StromGVV selbst dazu verpflichtet, die für die Durchführung der Grundversorgung erforderlichen Verträge mit Netzbetreibern abzuschließen. Insofern wird in dem Fall, dass der Netzzugang des Grundversorgers fortgefallen ist, keine Zuordnung der Stromentnahmen der Haushaltskunden zu den Einspeisungen des Grundversorgers erfolgen können. Ferner wird es an der Voraussetzung für die Zuordnung der Stromentnahmen seitens der Haushaltskunden zu den Einspeisungen des Grundversorgers auch dann fehlen, wenn dieser aufgrund einer Untersagung der Belieferungstätigkeit nach § 5 S. 4 EnWG214 bzw. einer Gewerbeuntersagung gem. § 35 GewO215 keine Belieferung von Haushaltskunden vornehmen darf. Der Regelung des § 36 II 4 EnWG ist aber auch zu entnehmen, dass der Grundversorger selbst grundsätzlich eine Geschäftsaufgabe i.S.d. § 36 II 4 EnWG beschließen und vollziehen kann, denn die Formulierung: „Stellt der Grundversorger nach Satz 1 seine Geschäftstätigkeit ein […]“ lässt darauf schließen, dass der Grundversorger sich hierzu autonom entscheiden kann. Dies entspricht der wettbewerblichen Ausrichtung des EnWG auf der Vertriebsebene, welche erfordert, dass Energielieferanten – anders als Netzbetreiber, die gem. § 11 I EnWG einer Betriebspflicht unterliegen – nicht zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs verpflichtet sind.216 Insofern sind Grundversorger grundsätzlich nicht zur Aufrechterhaltung der Haushaltskundenbelieferung im jeweiligen Netzgebiet verpflichtet. Dabei ergibt sich aus dem Umstand, dass die Grundversorgungspflicht nach § 36 EnWG grundsätzlich keine Differenzierung unter Haushaltskunden zulässt und eine Kündigung der einzelnen Grundversorgungsverträge durch den Grundversorger nach § 20 I 3 StromGVV dementsprechend nur möglich ist, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 I 2 EnWG nicht besteht, dass die Einstellung der Belieferung von Haushaltskunden durch den Grundversorger nur in dem Fall möglich ist, in welchem dieser die Belieferung aller Haushaltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet der all- 213 Vgl. Salje, EnWG, § 38 Rn. 13. 214 Vgl. dazu: S. 94. 215 Vgl. Salje, EnWG, § 5 Rn. 24. 216 Salje, EnWG, § 36 Rn. 36; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. dd. aaa. 57 gemeinen Versorgung einstellt. Dies kann beispielsweise dadurch erfolgen, dass der Grundversorger die den Netzzugang dieser Kunden regelnden Verträge kündigt. Weitere Beispielsfälle, in denen eine Belieferungseinstellung der Haushaltskunden durch den Grundversorger zu bejahen ist, können dahinstehen. Vielmehr reicht die Feststellung, dass eine Belieferungseinstellung dann zu bejahen ist, wenn die Voraussetzungen, derer es grundsätzlich bedarf, um die Stromentnahmen von Haushaltskunden dem Grundversorger zuzuordnen, aufgrund einer Belieferungsunfähigkeit des Grundversorgers nicht mehr vorliegen, ganz unabhängig davon, ob die Belieferungsunfähigkeit durch den Grundversorger selbst herbeigeführt wird oder aufgrund äußerer Umstände entsteht. (2) Notwendigkeit weiterer Tätigkeitseinstellungen Angesichts des bereits angesprochenen Umstands, dass die Belieferungstätigkeit des Grundversorgers in der Regel über die Haushaltskundenbelieferung in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung, in welchem dieser als Grundversorger festgestellt wurde, hinausgeht, stellt sich die Frage, ob neben der jedenfalls erforderlichen Belieferungseinstellung der Haushaltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet die Einstellung weiterer Tätigkeiten des Grundversorgers für das Vorliegen einer Geschäftseinstellung i.S.d. § 36 II 4 EnWG erforderlich ist.217 Dabei ist die Einstellung der Haushaltskundenbelieferung in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung für das Vorliegen des Tatbestandes des § 36 II 4 EnWG jedenfalls dann ausreichend, wenn die die Belieferungsunfähigkeit des Grundversorgers bewirkenden tatsächlichen oder rechtlichen Umstände von außen herrühren, eine solche also nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung des Grundversorgers eintritt. Anderenfalls bliebe der Grundversorger in dem Fall, dass es ihm nicht gelingt, seine Belieferungsfähigkeit wiederherzustellen bzw. dass diese irreparabel ist, weiterhin zur Grundversorgung nach § 36 EnWG und Ersatzversorgung nach § 38 EnWG verpflichtet, ohne diese Verpflichtungen faktisch erfüllen zu können. Dadurch würde der Sinn und Zweck der Feststellung eines Grundversorgers, der in der Gewährleistung der Versorgungssicherheit der nach §§ 36, 38 EnWG anspruchsberechtigten und als schutzwürdig erachteten Kunden liegt, leer laufen.218 Problematischer ist die Beantwortung der Frage, ob das Tatbestandsmerkmal „Einstellung der Geschäftstätigkeit“ i.S.d. § 36 II 4 EnWG allein durch eine regionale und nur auf Haushaltskunden bezogene Geschäftseinstellung erfüllt wird, jedoch dann, wenn sich der Grundversorger hierzu – bei Fortsetzung sonstiger Belieferungstätigkeiten – autonom entscheidet.219 Da eine autonome Belieferungseinstellung jedenfalls eine Einstellung der werbenden Tätigkeit und somit eine Einstellung 217 Vgl. auch: Boos, IR 2005, 101, 103; Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 63. 218 Ähnlich: Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 63. 219 Vgl. auch Boos, IR 2005, 101, 103. 58 der Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG darstellt, ließe sich gegen das Ausreichen der Einstellung der Haushaltskundenbelieferung für das Vorliegen des Tatbestandes des § 36 II 4 EnWG argumentieren, dass es mit der Grundversorgungspflicht, die der Sicherstellung der Versorgungssicherheit von Haushaltskunden dienen soll, nicht vereinbar wäre, wenn sich der Grundversorger der mit der Grundversorgerstellung verbundenen Verpflichtungen jederzeit allein durch die Einstellung der Belieferung von Haushaltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung entledigen könnte. Aus diesem Grund könnte die Auffassung vertreten werden, dass der zum Erlöschen der Grundversorgungspflicht führende Tatbestand des § 36 II 4 EnWG nur dann zu bejahen sei, wenn der aufgrund einer autonomen Entscheidung handelnde Grundversorger neben der Belieferung der Haushaltskunden im jeweiligen Gebiet zugleich seine gesamte Geschäftstätigkeit einstelle oder zum Beispiel, wie teilweise erwogen wird220, die Belieferung aller Kunden im jeweiligen Netzgebiet beende. Durch solches einschränkendes Verständnis des Tatbestandes des § 36 II 4 EnWG würde sichergestellt, dass der Grundversorger die Belieferung von Haushaltskunden nur aufgrund einer Notsituation einstellen würde und sich nicht überwiegend von betriebswirtschaftlichen Erwägungen wie z.B. Rationalisierungsplänen oder besseren Renditeerwartungen leiten ließe. Durch das Erfordernis der Einstellung der gesamten Geschäftstätigkeit (im jeweiligen Netzgebiet) könnte der Grundversorger davon abhalten werden, die Belieferung der Haushaltskunden vorschnell einzustellen, so dass eine verantwortungsvolle Wahrnehmung der Grundversorgungspflicht durch den Grundversorger gewährleistet und der Schutzbedürftigkeit der Haushaltskunden Rechnung getragen würde. Allerdings ist ein solches Verständnis des § 36 II 4 EnWG aus mehreren Gründen zu verneinen. Gegen das teilweise erwogene Erfordernis der Belieferungseinstellung aller Kunden im jeweiligen Netzgebiet durch den Grundversorger spricht, dass außer dieser Möglichkeit grundsätzlich noch zahlreiche andere Geschäftstätigkeiten in Frage kommen, deren Einstellung verlangt werden könnte, um sicherzugehen, dass sich der Grundversorger nicht lediglich seiner Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG entziehen wolle. So könnte beispielsweise unter Anknüpfung an § 10 EnWG (1998) lediglich die Belieferungseinstellung aller Letztverbraucher im Netzgebiet der allgemeinen Versorgung verlangt werden, außerdem könnte die Einstellung der Belieferung aller Haushaltskunden bzw. Letztverbraucher deutschlandweit zur Bejahung des Tatbestandes des § 36 II 4 EnWG als erforderlich erachtet werden. Festzustellen ist also, dass aus § 36 II 4 EnWG keine klare Grenze ersichtlich wird, ab welcher eine Einstellung der Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG zu bejahen wäre. Vielmehr spricht das Gesetz dafür, eine Geschäftseinstellung i.S.d. § 36 II 4 EnWG entweder bereits in der Einstellung der Hauhaltskundenbelieferung im jeweiligen Netzgebiet zu sehen oder aber in der Einstellung der gesamten Geschäftstätigkeit des Grundversorgers.221 220 Vgl. die Erwägungen von Boos, IR 2005, 101, 103. 221 So auch Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 63. 59 Für die Annahme, dass der Tatbestand des § 36 II 4 EnWG nur bei Einstellung der gesamten Geschäftstätigkeit des Grundversorgers zu bejahen sei, ließen sich allein die oben aufgeführten Erwägungen geltend machen, nach welchen – zur Gewährleistung einer verantwortungsbewussten Wahrnehmung der Grundversorgungspflicht – sicherzustellen sei, dass der Grundversorger die Belieferung von Haushaltskunden nicht vorschnell einstelle, sondern nur aufgrund einer Notsituation. Allerdings besteht der der Sinn und Zweck der Verpflichtungen aus §§ 36, 38 EnWG in der Gewährleistung der Versorgungssicherheit und nicht etwa in der Einschränkung der unternehmerischen Freiheiten eines Grundversorgers. Die Einschränkungen der unternehmerischen Freiheiten durch die §§ 36, 38 EnWG wurden vom Gesetzgeber zwar in Kauf genommen, um eine lückenlose Energieversorgung der Haushaltskunden zu gewährleisten, allerdings ist davon auszugehen, dass dem Grundversorger, der im Wettbewerb zu anderen Lieferanten steht, grundsätzlich ein am Gewinninteresse ausgerichtetes Handeln möglich sein muss. Dafür spricht die wettbewerbliche Konzeption des EnWG, nach welcher Energielieferanten durch Gewinnstreben angetrieben werden sollen.222 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Wettbewerb nicht nur aus expansiven, neue Märkte und Kunden erobernden Unternehmensstrategien besteht, sondern auch reaktive, auf Abbau von Kapazitäten und Einschränkungen des Geschäftsumfangs gerichteten Verhaltensweisen erfordert. Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs macht also erforderlich, dass ein EVU die Belieferung bestimmter Kunden bzw. Gebiete zugunsten einer wettbewerbsfähigen Versorgung in anderen Bereichen aufgeben kann.223 Im Wettbewerb muss grundsätzlich jeder die Chance haben, seinen Kundenkreis neu zu bestimmen, seine Tätigkeit einzuschränken und andere Marktsegmente zu bedienen.224 Ferner wird dem Sinn und Zweck der Feststellung eines Grundversorgers durch die Subsumtion der ausschließlichen Belieferungseinstellung von Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung unter § 36 II 4 EnWG hinreichend Rechnung getragen, da dies die Feststellung eines neuen Grundversorgers nach sich ziehen würde, so dass die Versorgungssicherheit der Haushaltskunden grundsätzlich ausreichend gewährleistet wäre.225 Für die Einordnung der Belieferungseinstellung ausschließlich von Haushaltskunden unter § 36 II 4 EnWG lässt sich außerdem die Systematik des § 36 II EnWG geltend machen. Da es bei der Feststellung des Grundversorgers gem. § 36 II 1 EnWG nur auf die Tätigkeit der Belieferung von Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung ankommt, spricht der systematische Zu- 222 Salje, EnWG, § 2 Rn. 7. 223 Vgl. Scholz, VEnergR 79, S. 61; Baur, RdE 1992, 165, 168; Schulz-Jander, VEnergR 67, 67, 78. 224 Baur, RdE 1992, 165, 168. 225 Vgl. Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 63. Zur Frage, ob ein Rückzug auch dann zulässig ist, wenn es keinen Lieferanten gibt, der als Grundversorger festgestellt werden könnte, vgl. S. 61. 60 sammenhang dafür, dass § 36 II 4 EnWG ebenfalls nur auf die Einstellung dieser Tätigkeit abstellt. 226 Als weiteres Argument dafür, dass eine Belieferungseinstellung von Haushaltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet für eine Einstellung der Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG ausreichend ist, ist außerdem der Wortlaut des § 36 I 1 EnWG zu beachten. Danach haben EVU für „Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise […] zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen.“ Der Kontrahierungszwang besteht also nur, soweit eine Grundversorgung tatsächlich „durchgeführt“ wird. Eine Pflicht zur Beibehaltung der Grundversorgung wird hingegen nicht statuiert.227 Für das Eingreifen des Tatbestandes von § 36 II 4 EnWG bei lediglich regionaler und auf Haushaltskunden bezogener Belieferungseinstellung lassen sich außerdem praktische Erwägungen vorbringen. Insoweit ist zu beachten, dass die Feststellung eines neuen Grundversorgers dem Netzbetreiber des allgemeinen Versorgungsnetzes obliegt (§§ 36 II 4 i.V.m. 36 II 2 EnWG). Dieser wird in der Regel jedoch keine Kenntnis darüber haben, ob der Grundversorger seine Belieferungstätigkeit außerhalb des von ihm betriebenen Netzes der allgemeinen Versorgung fortsetzt. Aus dem zwischen dem Grundversorger und diesem Netzbetreiber abgeschlossenen Lieferantenrahmenvertrag228 ist der Grundversorger gegenüber dem Netzbetreiber nämlich nur zur Mitteilung über die Neuaufnahme bzw. die Beendigung der Belieferung der an dessen Netz angeschlossenen Kunden verpflichtet.229 Käme es bei § 36 II 4 EnWG zusätzlich auf die Einstellung weiterer Belieferungsstätigkeiten durch den Grundversorger an, müsste der Netzbetreiber, bevor er einen neuen Grundversorger gem. §§ 36 II 4 i.V.m. 36 II 2 EnWG feststellt, Ermittlungen darüber anstellen, ob der Grundversorger tatsächlich alle relevanten Geschäftstätigkeiten eingestellt hat, was aufwendig und unpraktikabel wäre. Somit ist es für das Vorliegen des Tatbestandes des § 36 II 4 EnWG ausreichend, wenn sich die Entscheidung des Grundversorgers zur Belieferungseinstellung lediglich auf die Einstellung der Belieferung von Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung erstreckt.230 Dies ergibt sich aus der wörtlichen und systematischen Auslegung des § 36 EnWG, aus dem wettbewerblichen Konzept des EnWG, aus dem Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte sowie aus praktischen Erwägungen. 226 Vgl. Boos, IR 2005, 101, 103. 227 Vgl. schon zu § 10 EnWG (1998): Scholz, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft (1. Aufl.), Kap. 65, Rn. 24. 228 Näher dazu auf S. 105. 229 Vgl. Salje, EnWG, § 38 Rn. 10. 230 So im Ergebnis auch: Boos, IR 05, 101, 105; Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 63. 61 bb) Anforderungen an die Art und Weise der Einstellung der Haushaltskundenbelieferung Da nicht jede Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit eine Einstellung der werbenden Tätigkeit bedeutet, bleibt zu klären, unter welchen Umständen die Einstellung der Belieferung von Haushaltskunden im jeweiligen Gebiet der allgemeinen Versorgung durch den Grundversorger eine Einstellung der werbenden Geschäftstätigkeit darstellt. Dabei ergibt sich aus den oben dargestellten allgemeinen Erörterungen hinsichtlich der Frage, wann grundsätzlich von einer Einstellung der werbenden Tätigkeit auszugehen ist231, dass von einer Einstellung der werbenden Tätigkeit und damit der Geschäftstätigkeit des Grundversorgers i.S.d. § 36 II 4 EnWG jedenfalls dann auszugehen ist, wenn der Grundversorger die Belieferung der Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet auf Grund einer autonomen Entscheidung einstellt. Ferner folgt aus der allgemeinen Darstellung, dass in dem Fall, in dem tatsächliche oder rechtliche Umstände von außen zu einer unwillentlichen Einstellung der Haushaltskundenbelieferung führen, eine Einstellung der werbenden Tätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG dann zu bejahen ist, wenn es sich dabei um irreparable Umstände handelt, oder es dem Grundversorger nicht gelingt, seinen Willen zur Fortführung der Haushaltskundenbelieferung in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung innerhalb einer angemessenen Zeit umzusetzen, oder aber wenn ein solcher Wille nicht mehr fortbesteht, so dass der Grundversorger keine Anstrengungen unternimmt, um seine Belieferungsfähigkeit wiederherzustellen. c) Sonderfall: der Grundversorger ist das einzige EVU im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung, das Haushaltskunden beliefert Fraglich ist, ob das Ergebnis, dass es dem Grundversorger grundsätzlich möglich ist, aufgrund einer autonomen Entscheidung ausschließlich die Belieferung von Haushaltskunden in dem jeweiligen Gebiet, in welchem er als Grundversorger festgestellt wurde – und damit seine Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG – einzustellen, auch dann gilt, wenn der Grundversorger der einzige Lieferant ist, der die Belieferung von Haushaltskunden in diesem Gebiet wahrnimmt. In diesem Fall liefe die Feststellung des Nachfolgers entsprechend § 36 II 2, 3 EnWG leer, so dass die Versorgungssicherheit der Haushaltskunden gefährdet sein könnte. Zwar könnten die betroffenen Haushaltskunden, solange diese weiterhin an das Netz der Allgemeinen Versorgung angeschlossen sind, physisch weiterhin Strom beziehen232, allerdings würde es sich bei diesen Stromentnahmen in dem Fall, dass der Grundversorger als alleiniger Stromlieferant von Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet seine Geschäftstätigkeit eingestellt hat, mangels des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 231 Vgl. S. 60. 232 Schick, Probleme des Stromlieferantenwechsels, S. 177. 62 3 II StromNAV233 um unberechtigte Stromentnahmen handeln. Da der Netzbetreiber der Allgemeinen Versorgung zu deren Duldung nicht verpflichtet ist und der Strombezug anderer Kunden, die an das Niederspannungsnetz angschlossen sind, dadurch gefährdet würde, käme grundsätzlich eine Trennung dieser Kunden gem. § 24 I 1 Nr. 3 StromNAV vom Netz in Betracht. Denkbar ist daher, dass die Grundversorgungspflicht der autonomen Entscheidung des Grundversorgers zur Einstellung der Belieferung von Haushaltskunden in dem Fall, in welchem kein Nachfolger für die Grundversorgerstellung existiert, ausnahmsweise entgegenstehen könnte, so dass die Einstellung der Geschäftstätigkeit durch den Grundversorger in einem solchen Fall unzulässig wäre. Für die Unzulässigkeit der Einstellung der Geschäftstätigkeit im oben genannten Fall ließe sich der Sinn und Zweck der Grundversorgungspflicht aufführen, welcher in der Gewährleistung der Versorgungssicherheit von Haushaltskunden besteht. Da die Gewährleistung der Versorgungssicherheit der Haushaltskunden voraussetzt, dass deren Strombelieferung ununterbrochen erfolgt, könnte die Auffassung vertreten werden, der Grundversorger müsse ein Netzgebiet, in welchem er als einziger Haushaltskundenlieferant tätig ist, weiterbeliefern, bis ein anderer Lieferant in diesem Netzgebiet die Belieferung der Haushaltskunden aufnimmt. Die Annahme der Unzulässigkeit der Einstellung der Geschäftstätigkeit für den Fall, in dem es keinen Nachfolger für die Grundversorgerstellung gibt, würde der bis zur Liberalisierung des Energiesektors geltenden Rechtsprechung des BGH zur Interimsversorgungspflicht der Gebietsversorger nach Ablauf von Konzessionsverträgen entsprechen. Der BGH sowie die ganz herrschende Meinung in der Literatur234 haben der Anschluss- und Versorgungspflicht aus § 6 EnWG (1935) entnommen, dass der Gebietsversorger auch nach Ablauf seines Konzessionsvertrages, notfalls auch gegen seinen Willen, verpflichtet sei, die Versorgung innerhalb eines Netzgebiets der allgemeinen Versorgung so lange fortzusetzen, bis sich ein versorgungsbereiter Nachfolger finde. Dies wurde damit begründet, dass das Fortbestehen der Anschluss- und Versorgungspflicht nicht von einem Konzessionsvertrag abhängig sei, sondern dass die Versorgungspflicht nach § 6 EnWG (1935) erst mit dem endgültigen Verlust der Verfügungsbefugnis über die innerörtlichen Verteilungsanlagen ende, ebenso wie diese erst mit dem Erwerb dieser Verfügungsbefugnis entstehen könne.235 Angesichts der nun geltenden Entflechtungsvorschriften lässt sich das Argument des BGH, dass die Belieferungspflicht erst mit dem endgültigen Verlust der Verteilungsanlagen ende, nicht für die Unzulässigkeit einer Geschäftseinstellung durch den Grundversorger geltend machen. Allerdings ist zu beachten, dass die Rechtsprechung zur Interimsversorgungspflicht nach der Einführung des § 103 a 233 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung vom 1.11.2006 (BGBl. I S. 2477). 234 BGH, RdE 1991, 104, 106; BGH, RdE 1994, 194, 196; Braun, ET 1978, 250, 258; Hempel, VEnergR 67, 43, 57 ff.; Straßburg, ET 1977, S. 507, 509; a.A.: Scholz, VEnergR 79, S. 61 f.; Baur, RdE 1992, 165, 168; Schulz-Jander, VEnergR 67, 67, 78. 235 BGH, RdE 1994, 194, 196; Braun, ET 1978, 300, 303 (Fn. 72, 73); Hempel, VEnergR 67, 43, 57 f. 63 GWB a.F. fortgeführt wurde, der zwar noch keinen Wettbewerb mehrerer EVU um die einzelnen Kunden, aber immerhin einen Wettbewerb um Versorgungsgebiete bezweckte236, so dass die Rechtsprechung zur Interimsversorgung der Versorgungssicherheit der Gemeindeeinwohner einen höheren Stellenwert beigemessen hat als den unternehmerischen Interessen des EVU.237 Fraglich ist, inwieweit eine solche Wertung nach der heutigen Rechtslage weiterhin gerechtfertigt wäre, so dass die Geschäftseinstellung durch einen Grundversorger i.S.d. § 36 II 4 EnWG bei Fehlen eines Nachfolgers als unzulässig anzusehen wäre. Gegen die Annahme, dass dem Grundversorger eine Geschäftseinstellung versagt sein solle, bis sich ein potentieller Nachfolger finde, ist einzuwenden, dass der Grundversorger dadurch unter Umständen auf ewig zur Weiterbelieferung verpflichtet bliebe, sollte sich kein anderes Unternehmen zur Übernahme der Belieferung bereit erklären.238 Damit würde die Grundversorgungspflicht der Betriebspflicht des Netzbetreibers gleichgestellt. Ein solches Ergebnis ließe sich zwar mit der Überlegung rechtfertigen, dass der Grundversorger in dem Fall, dass er der einzige Lieferant in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung ist, in diesem Netzgebiet ebenso wie ein Netzbetreiber eine Monopolstellung einnehme. Allerdings würde dabei außer Acht gelassen, dass der Grundversorger als Lieferant zumindest in anderen Gebieten dem Wettbewerb mit anderen Lieferanten ausgesetzt sein könnte und daher wirtschaftlich handeln können muss. Dabei ist zu beachten, dass Energielieferanten durch die Liberalisierung des Energiesektors nunmehr einem deutschlandbzw. europaweiten Wettbewerb um Kunden ausgesetzt sind. Demgegenüber bestand die Monopolstellung der in einem Gemeindegebiet tätigen EVU auch nach der Einführung des § 103 a GWB a.F. weiterhin fort. Durch § 103 a I GWB a. F. wurde lediglich eine Beschränkung der Demarkations- und Konzessionsverträge auf zwanzig Jahre festgelegt, so dass nach Ablauf dieser Frist grundsätzlich ein Wechsel des Gebietsversorgers und somit ein Wettbewerb um die Versorgungsgebiete ermöglicht werden sollte. Insoweit ist die wettbewerbliche Ausrichtung des EnWG (2005) im Vergleich zu der unter Geltung des § 103 a I GWB a.F. vorzufindenden Situation der EVU sehr viel stärker ausgeprägt, was für eine größere Berücksichtigung der unternehmerischen Freiheiten der EVU spricht, als dies nach der Rechtsprechung zur Interimsversorgung der Fall war.239 Im Übrigen spricht gegen die Annahme der Unzulässigkeit der Geschäftseinstellung im oben genannten Fall, dass sich eine solche nicht aus § 36 EnWG ergibt. Wie gezeigt240, folgt aus dem Wortlaut des § 36 I 1 EnWG, dass der Kontrahierungs- 236 Scholz, VEnergR 79, S. 175. 237 Gegen eine Interimsversorgungspflicht nach Einführung des § 103 a GWB vgl. allerdings: Scholz, VEnergR 79, S. 61 f.; Baur, RdE 1992, 165, 168; Schulz-Jander, VEnergR 67, 67, 78. 238 Vgl. Scholz, VEnergR 79, S. 61 f.; Baur, RdE 1992, 165, 168; Schulz-Jander, VEnergR 67, 67, 78. 239 Vgl. Scholz, VEnergR 79, S. 61 f.; Baur, RdE 1992, 165, 168; Schulz-Jander, VEnergR 67, 67, 78, die bereits aufgrund der wettbewerblichen Ausrichtung des § 103 a I GWB eine Pflicht des Gebietsversorgers zur Interimsversorgung ablehnten. 240 Vgl. S. 60. 64 zwang nur solange besteht, wie eine Grundversorgung tatsächlich „durchgeführt“ wird. Eine Pflicht zur Beibehaltung der Grundversorgung wird hingegen genauso wenig statuiert wie etwaige Bedingungen für die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der Einstellung der Durchführung der Grundversorgung. Auch ist dem Wortlaut des § 36 II 4 EnWG nicht die Bedingung zu entnehmen, dass eine Einstellung der Geschäftstätigkeit nur dann zulässig sei, wenn es einen Nachfolger gäbe, der als Grundversorger festgestellt werden könne. Es kann nicht argumentiert werden, § 36 II 4 EnWG setze durch die Anordnung, dass bei Einstellung der Geschäftstätigkeit des alten Grundversorgers die Feststellung eines neuen erfolgen solle, die Existenz eines Nachfolgers voraus. Bei der Anordnung der Feststellung eines neuen Grundversorgers handelt es sich nämlich um die Rechtsfolge, die sich an den Tatbestand der Geschäftseinstellung anschließt. Zwar geht § 36 II 4 EnWG davon aus, dass regelmäßig außer dem Grundversorger noch ein anderer Lieferant in dem Netzgebiet tätig sein wird, dies ist jedoch keine Bedingung für die Geschäftseinstellung durch den Grundversorger. Es lässt sich also feststellen, dass § 36 EnWG keine Pflicht des Grundversorgers normiert, die Grundversorgung so lange aufrecht zu erhalten, bis sich ein Nachfolger findet. Allerdings könnte eine solche Pflicht aus der Gemeinwohlverpflichtung des Grundversorgers folgen. Grundsätzlich besteht eine Gemeinwohlverpflichtung der EVU nur, soweit diese gesetzlich tituliert ist.241 Als Ausdruck der Allgemeinwohlverpflichtung der EVU wird § 2 I EnWG angesehen, der eine Verpflichtung der EVU zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit normiert.242 Insofern könnte die Verpflichtung des Grundversorgers zur Fortführung der Belieferungstätigkeit von Haushaltskunden aus § 2 I EnWG folgen. Allerdings ist festzzustellen, dass § 2 EnWG lediglich auf andere Normen des EnWG verweist, selbst aber keine zusätzlichen rechtlich bindenden Verpflichtungen normiert.243 Aufgrund der Unbestimmtheit des § 2 EnWG ist nämlich nicht davon auszugehen, dass diese Vorschrift Handlungs- oder Unterlassungspflichten von EVU auslöst, deren Nichteinhaltung zum hoheitlichen Eingriff der Regulierungsbehörde nach § 65 I, II EnWG führen könnte.244 § 2 I EnWG ist daher als eine die Eigenverantwortung der EVU betonende und klarstellende Norm aufzufassen, nicht jedoch als eine Norm, aus der konkrete Rechte oder Pflichten hergeleitet werden können. Dadurch, dass der Gesetzgeber die Ziel- und Zweckbindung des EnWG in die Sammelform des § 2 I EnWG übernommen hat, wurde die rechtliche Beachtung der fünf Ziele des § 1 EnWG hervorgehoben; eine darüber hinausgehende rechtliche Bindung folgt daraus aber nicht.245 Angesichts der Tatsache, dass den dem § 2 EnWG nachfolgenden Normen des EnWG kein Verbot der Geschäftseinstellung durch einen Grundversorger für den Fall zu 241 Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, S. 436. 242 BT-Drs. 15/3917, Begründung zu § 2 EnWG-E, S. 48. 243 Salje, EnWG, § 2 Rn. 9. 244 Säcker, ZNER 2004, 98, 107. 245 Salje, EnWG, § 2 Rn. 10. 65 entnehmen ist, dass dieser der einzige Lieferant ist, der Haushaltskunden in einem bestimmten Netzgebiet beliefert, folgt auch aus § 2 EnWG keine rechtlich bindende Belieferungspflicht des Grundversorgers für diesen Fall. Festzuhalten ist also, dass aus dem EnWG keine Unzulässigkeit der Geschäftseinstellung im oben genannten Fall durch den Grundversorger folgt. Das Ergebnis, dass der Grundversorger durch das EnWG auch dann keiner Belieferungspflicht unterworfen ist, wenn er der einzige Lieferant ist, der die Aufgabe der Belieferung der Haushaltskunden im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung wahrnimmt, wird auch dadurch unterstützt, dass sich im EnWG keine ausreichend konkretisierte Untersagungsbefugnis finden lässt, welche es einer Aufsichtsbehörde erlauben würde, gegen die faktische Einstellung der Belieferungstätigkeit der Haushaltskunden durch einen Grundversorger (in bestimmten Fällen) vorzugehen.246 aa) Ausnahme: die von der öffentlichen Hand beherrschten Grundversorger Die Unzulässigkeit einer Geschäftseinstellung für den Fall, dass es keinen anderen Lieferanten gibt, der als Grundversorger in dem jeweiligen Netzgebiet der Allgemeinen Versorgung festgestellt werden könnte, wäre allenfalls gegenüber Grundversorgern zu bejahen, auf welche die öffentliche Hand, beispielsweise aufgrund der Alleinträgerschaft der öffentlichen Hand bzw. staatlicher Majoritätsbeteiligung an einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, einen beherrschenden Einfluss aus- üben kann. In diesen Fällen könnte sich die Unzulässigkeit einer Geschäftseinstellung aus Art. 20 GG ergeben. Aus dem in Art. 20 I GG normierten Sozialstaatsprinzip ergibt sich nach allgemeiner Meinung die Gewährleistungspflicht des Staates hinsichtlich einer sicheren Energieversorgung als einem Element der Daseinsvorsorge.247 Dies folgt daraus, dass alle Bereiche des menschlichen Lebens heute derart eng mit dem Verbrauch von Strom verbunden sind, dass dieser aus der heutigen Gesellschaft nicht mehr wegzudenken ist.248 Fraglich ist, inwieweit Grundversorger in der Organisationsform der AG bzw. GmbH, die staatlich bzw. kommunal beherrscht werden, an das Sozialstaatsprinzip gebunden sind. Hinsichtlich der Frage der Grundrechtsgebundenheit des Staates bei Handeln in privatrechtlichen Handlungsformen werden herkömmlich drei Bereiche unterschieden, nämlich die sog. privatrechtlichen Hilfsgeschäfte der Verwaltung, die erwerbswirtschaftliche Betätigung, bei welcher der Staat zum Zwecke der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt sowie die Inanspruchnahme privatrechtlicher Handlungs- und Orgationsnormen zum Zwecke der Wahrnehmung originärer öffentlicher Aufgaben leistender Art, wie etwa der Erbringung der Leistungen 246 So auch: Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. dd. aaa. 247 BVerfGE 66, 248, 258; Dreier-Gröschner, GG, Art. 20 Rn. 54; Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80, Rn. 1-5; Wesener, Energieversorgung, S. 134; Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 221. 248 Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 221. 66 der Daseinsvorsorge (sog. Verwaltungsprivatrecht).249 Lediglich bei staatlichem Handeln, das der dritten Fallgruppe unterfällt, ist die Grundrechtsgebundenheit der öffentlichen Hand unbestritten.250 Nach der Liberalisierung des Energiesektors ist die Einordnung der Wahrnehmung der Energiebelieferung durch die öffentliche Hand unter diese Fallgruppen allerdings problematisch geworden. Aufgrund des nun herrschenden Wettbewerbs liegt neben der bisher überwiegend vertretenen Einordnung dieser der Daseinsvorsorge dienenden Tätigkeit unter die dritte Fallgruppe251 die Annahme nahe, dass die Energieversorgung durch die öffentliche Hand der Fallgruppe der erwerbswirtschaftlichen – wenngleich im öffentlichen Interesse stehenden – Betätigung der öffentlichen Hand unterfällt.252 Bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand ist deren Grundrechtsgebundenheit umstritten.253 Allerdings ist nicht einzusehen, warum die Grundrechtsgebundenheit in diesem Fall verneint werden sollte. Art. 1 III GG bietet für eine derartige Differenzierung keine Anhaltspunkte. Vielmehr konstituieren und binden die Grundrechte den Staat in allen seinen Ausprägungen und Aktivitäten.254 Dabei ist die Grundrechtsgebundenheit des von der öffentlichen Hand beherrschten Unternehmens unabhängig davon zu bejahen, ob der Staat Alleinbesitz oder die Mehrheit der Anteile an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen hält.255 Dafür spricht, dass der Staat als Gesellschafter oder in den Organen einer solchen Gesellschaft hinreichende Einflussmöglichkeiten hat und damit in der Lage ist, der Grundrechtsbindung durch moderierende Einwirkung auf das Unternehmen zu entsprechen.256 Da der Staat dementsprechend auch dann an das Sozialstaatsprinzip und das öffentliche Wohl gebunden ist, wenn er eine privatrechtliche Organisationsform wählt und einen be- 249 Dreier-Dreier, GG, Art. 1 Rn. 48; Sachs-Höfling, GG, Art. 1 Rn. 94. 250 BGHZ 29, 76, 80; 37, 1, 27; 52, 325, 327; 91, 4, 96 f.; Sachs-Höfling, GG, Art. 1 Rn. 94; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 1 Rn. 28. 251 Vgl. v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595, 597; RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801; a.A.: Löwer, Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, S. 396, der die Wahrnehmung der Energieversorgung durch öffentliche Hand bereits vor der Liberalisierung als erwerbswirtschaftliche Betätigung ansah. 252 Vgl. Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 b. ee. ccc. 253 Die Grundrechtsgebundenheit bejahen: Sachs-Höfling, GG, Art. 1 Rn. 95 f.; Dreier-Dreier, GG, Art. 1 Rn. 50; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 1 Rn. 28. A.A.: BGHZ 36, 91, 95 ff,; BGH, NJW 2004, 1032. 254 Sachs-Höfling, GG, Art. 1 Rn. 95 f.; Dreier-Dreier, GG, Art. 1 Rn. 50; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 1 Rn. 28. 255 BVerwGE 113, 208, 211; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1421 f.; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 20 Rn. 29, 29 a. A.A.: Dreier-Dreier, GG, Art. 1 Rn. 51 f.; Sachs-Höfling, GG, Art. 1 Rn. 96, die bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, an denen die öffentliche Hand mehrheitlich beteiligt ist, die Grundrechtsbindung des Unternehmens ablehnen, sondern allein die öffentlich-rechtlichen Anteilseigner als an Grundrechte gebunden ansehen. Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass dadurch die praktische Wirkung der Grundrechte stark beschränkt wird und dass diese Ansicht insbesondere bei der hier problematischen Frage der Bindung an das Sozialstaatsgebot im Hinblick auf die Fortführung bzw. Einstellung der Geschäftstätigkeit eines Grundversorgers nicht zu klaren Ergebnissen führt. 256 Stern, Staatsrecht III/1, S. 1421 f.; Jarass/Pieroth-Jarass, GG, Art. 20 Rn. 29 a. 67 herrschenden Einfluss auf das jeweilige Unternehmen ausüben kann, könnte Art. 20 I GG als Ausdruck der Sozialpflichtigkeit des Staates eine Fortsetzung der Belieferungstätigkeit von Haushaltskunden durch den von der öffentlichen Hand beherrschten Grundversorger erfordern. Dabei ist zu beachten, dass dem Staat grundsätzlich lediglich eine Gewährleistungsverantwortung in normativer Hinsicht obliegt, so dass er seiner Verantwortung aus Art. 20 I GG im Regelfall bereits dann gerecht wird, wenn er gesetzliche Rahmenbedingungen für die Erfüllung der Bedürfnisse der Allgemeinheit nach Daseinseinsvorsorge schafft.257 Allerdings entsteht eine Rechtspflicht des Staates zur Vornahme der Daseinsvorsorge mit eigenen Einrichtungen dann, wenn sich anderenfalls unerträgliche Zustände einstellen würden.258 Dies wäre bei Fehlen der Energieversorgung von Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung zu bejahen. Insoweit folgt aus Art. 20 I GG, dass die in von der staatlichen Hand beherrschten Grundversorger die Belieferung der Haushaltskunden nur dann einstellen dürfen, wenn deren Energieversorgung durch ein anderes EVU sichergestellt ist. Zu beachten ist jedoch, dass der Staat seiner Verpflichtung zur Eigenvornahme der Energieversorgung beispielsweise auch dadurch nachkommen könnte, dass er andere Lieferanten, die in seiner Trägerschaft liegen, mit der Aufnahme der Energieversorgung in dem jeweiligen Netzgebiet betraut, ein in (überwiegend) privater Trägerschaft liegendes EVU durch Vergütung zu einer Aufnahme der Energieversorgung in betroffenem Netzgebiet anreizt bzw. ein neues EVU gründet, um den bisherigen Grundversorger abzulösen.259 In diesen Fällen wäre dem bisherigen von der öffentlichen Hand beherrschten Grundversorger die Einstellung seiner Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG möglich. bb) Ergebnis Eine Grundversorgungspflicht, die solange andauert, bis ein Nachfolger die Grundversorgungsaufgaben übernehmen kann, findet keine Stütze im EnWG. Da diejenigen Grundversorger, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden können, an das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG gebunden sind, ist ihnen die Einstellung der Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG aufgrund einer autonomen Entscheidung allerdings nur dann möglich, wenn die Energieversorgung der Hausheltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung durch ein anderes EVU sichergestellt ist. 257 Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 232; Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80 Rn. 8; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel III, 1 d. cc. bbb. (3) (c). 258 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80 Rn. 46; Klein, Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 18. 259 So auch: Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2. d. dd. fff. 68 cc) Abschließende Bewertung der Regelung des § 36 EnWG im Hinblick auf die Befähigung zur Gewährleistung der Verorgungssicherheit Der Gesetzgeber des EnWG gewährt dem Grundversorger die unternehmerische Freiheit zur Beendigung seiner Geschäftstätigkeit, ohne dass er die Einstellung der Geschäftstätigkeit durch den Grundversorger an Bedingungen knüpft, welche für die Gewährleistung der Versorgungssicherheit grundsätzlich notwendig wären. Im Unterschied zum TKG260 und PostG261, in welchen ein ausdifferenziertes System hinsichtlich der Auferlegung von Universaldienstleistungen bei Versorgungsdefiziten normiert wurde, ist im heute geltenden EnWG – anders war dies noch unter Geltung des § 8 EnWG (1935), welcher den Reichswirtschaftsminister ermächtigte, ein EVU mit der Übernahme der Versorgungsaufgaben zu beauftragen – weder eine Norm vorhanden, durch welche ein anderes EVU gezwungen werden könnte, die Strombelieferung in einem bestimmten Netzgebiet aufzunehmen, noch ein anderer Mechanismus zum Ausgleich von Versorgungsdefiziten zu finden.262 Insoweit lässt sich feststellen, dass der Gesetzgeber des EnWG die Frage der Gewährleistung der Versorgungssicherheit der als schutzwürdig erachteten Kunden nicht im Detail geregelt hat.263 Diese gesetzgeberische Entscheidung lässt sich damit erklären, dass ein Grundversorger nicht zu verlustbringenden Geschäften gezwungen wird.264 Ferner ist es wenig wahrscheinlich, dass sich ein EVU aus einem Netzgebiet zurückziehen möchte, in welchem es eine Monopolstellung innehat. Für den gegenteiligen Fall ist auf die in Art. 3 IV der Elt-RL ausdrücklich genannte Möglichkeit des Staates hinzuweisen, „für die Erfüllung der Verpflichtungen nach den Absätzen 2 und 3 [also auch für die Erfüllung der Grundversorgungspflicht] einen finanziellen Ausgleich, andere Arten von Gegenleistungen oder Alleinrechte“ zu gewähren. Der Staat hat also auf diese Weise die Möglichkeit, dem Grundversorger, der seine Geschäftstätigkeit einstellen will, einen Anreiz zu verschaffen, ein bestimmtes Gebiet weiterzuversorgen. Kommt es dennoch zu einem Rückzug des Grundversorgers, ohne dass ein anderer die Belieferung übernehmen kann, resultiert aus Art. 20 I GG eine Rechtspflicht des Staates zur Eigenvornahme der Energieversorgung mit eigenen Einrichtungen.265 Das Fehlen eines ausreichenden privaten Angebots muss den Staat, der als Sozialstaat die Daseinsvorsorge gewährleisten soll, veranlassen, eigene Einrichtungen zu schaffen.266 Dabei handelt es sich zwar nicht um eine judizierbare 260 Telekommunikationsgesetz vom 22.06.2004 (BGBl. I S. 1190). 261 Postgesetz vom 22.12.1997 (BGBl I S. 3294). 262 Vgl. Koenig/Kühling/Rasbach, ZNER 2003, 3, 9; Schweitzer, Daseinsvorsorge, S. 347. 263 So auch: Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. dd. aaa. 264 Hinsichtlich der Rechtslage nach EnWG (1998) vgl: Büdenbender, EnWG, § 11 Rn. 29; Schweitzer, Daseinsvorsorge, S. 347; hinsichtlich der akuellen Rechtslage vgl. die Ausführungen auf S. 237. 265 Vgl. S. 67. 266 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80 Rn. 29. 69 Verpflichtung, auf deren Erfüllung die Betroffenen einen Anspruch haben267, allerdings ist davon auszugehen, dass der Staat seiner Verpflichtung zur Gewährleistung einer sicheren Energieversorgung seiner Bürger nachkommen wird. Um jegliche Unsicherheiten in Bezug auf die Versorgungssicherheit von Haushaltskunden zu beseitigen, müsste allerdings eine Novellierung des EnWG erfolgen, in welcher der Aufsichtsbehörde eine Möglichkeit gegeben wird, in bestimmten Fällen die Einstellung der Geschäftstätigkeit durch den Grundversorger zu unterbinden und dabei die Zulässigkeit der Einstellung der Geschäftstätigkeit an klar formulierte und durch das EVU ohne weiteres zu prüfende Bedingungen zu knüpfen. VII. Zusammenfassung Die Regelung des § 36 EnWG verfolgt den Zweck der Gewährleistung der Versorgungssicherheit von Haushaltskunden. Bei der in § 36 I 1 EnWG normierten Grundversorgungspflicht handelt es sich um einen Kontrahierungszwang, durch welchen der Grundversorger dazu verpflichtet wird, mit jedem Haushaltskunden, der den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages begehrt, einen entsprechenden Vertrag abzuschließen und diesen Kunden zu den für Grundversorgungsverträge geltenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen zu beliefern. Da der Grundversorger verpflichtet ist, auch die kurzfristigen und unvorhersehbaren Kontrahierungsbzw. Belieferungsansprüche zu erfüllen, folgt aus der Grundversorgungspflicht zugleich eine mittelbare Investitionspflicht des Grundversorgers. Die Allgemeinen Bedingungen der Grundversorgungsverträge sind im Wesentlichen durch die StromGVV vorgegeben. Dabei führen die darin normierten Verpflichtungen des Grundversorgers zur Klassifizierung der Grundversorgungsverträge als offene Stromlieferungsverträge, die als Vollversorgungsverträge in Form von allinclusive-Verträgen ausgestaltet sind. Hinsichtlich der Gestaltung der Allgemeinen Preise für Grundversorgungsverträge finden sich hingegen keine näheren Vorgaben. Die Grundversorgungspflicht besteht gem. § 36 I 2 EnWG ausnahmsweise nicht, wenn die Versorgung für das EVU aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Die Gründe hierfür können sowohl auf der Kundenseite liegen, so zum Beispiel, wenn der Kunde seine Zahlungsverpflichtungen mißachtet, als auch auf der Seite des Grundversorgers. Letzteres ist der Fall, wenn ein Versorgungsverhältnis strukturelle Besonderheiten aufweist und deshalb außerhalb der Bandbreite liegt, die das EVU für seine Kalkulation der Allgemeinen Preise zugrunde gelegt hat. Die gesamtwirtschaftliche Lage des Grundversorgers ist im Rahmen des § 36 I 2 EnWG unbeachtlich. Eine weitere Ausnahme von der Grundversorgungspflicht nach § 36 I 1 EnWG bildet die Regelung des § 37 I 1 EnWG, die jedoch durch die §§ 37 I 2 und 3 EnWG modifiziert wird. 267 Sachs-Sachs, GG, Art. 20 Rn. 50; Münch/Kunig-Schnapp, GG, Art. 20 Rn. 19.