73 betreiber über den Netzzugang jedoch gescheitert sind, ist von einer Ersatzversorgung auszugehen, da der Kunde in der Regel keine Kenntnis über das Verhältnis des Lieferanten zum Netzbetreiber hat.285 In den Fällen, in denen der Kunde zwar einen Belieferungsvertrag hat, die Belieferung jedoch an Umständen scheitert, die dem Kunden nicht bekannt sind, ist also von einer Belieferung im Rahmen des § 38 EnWG auszugehen. Der Letztverbraucher wird nicht sofort in einen Vertrag mit dem Grundversorger gezwungen, sondern kann innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten das Verhältnis mit seinem (vermeintlichen) Lieferanten klären und/oder einen neuen Drittlieferanten suchen.286 II. Inhalt der Ersatzversorgungspflicht 1. Umfang der Ersatzversorgung Die StromGVV regelt neben den Allgemeinen Bedingungen der Grundversorgung zugleich auch die Bedingungen für die Ersatzversorgung nach § 38 I EnWG. Diejenigen Regelungen der StromGVV, die nicht vom Bestand eines Vertrages abhängig sind, gelten für die Ersatzversorgung entsprechend (vgl. § 3 I StromGVV). Die entsprechende Anwendung der §§ 4 I 1 sowie 6 I, II StromGVV führt zu dem Ergebnis, dass die Ersatzversorgung, ebenso wie die Grundversorgung, ihrem Umfang nach eine Vollversorgung darstellt, in deren Rahmen der Grundversorger verpflichtet ist, die zum Energiebzug erforderlichen Verträge mit den Netzbetreibern im eigenen Namen abzuschließen. 2. Ersatzversorgungspreise Grundsätzlich ist der Grundversorger gem. § 38 I 2 EnWG berechtigt, für die Ersatzversorgung gesonderte allgemeine Preise zu veröffentlichen, die über den Preisen der „normalen“ Grundversorgung liegen können. Dies ist damit zu erklären, dass die Ersatzversorgungspflicht eine unter Umständen sehr kurzfristige Einstandspflicht des Grundversorgers begründet, die dem Grundversorger höhere Kosten verursacht.287 Der zur Ersatzbelieferung verpflichtete Grundversorger kann nämlich nicht von vornherein wissen, welche Letztverbraucher wann mit welchen Energiemengen für welchen Lieferzeitraum in der Ersatzversorgung von ihm beliefert wer- 285 vom Wege/Finke, ZNER 2007, 116, 118. 286 Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 64; unzutreffend insoweit Scholz, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, S. 1009, Rn. 9, der bei Strombezug eines Kunden ab dem Zeitpunkt, zu welchem dieser Kenntnis darüber erlangt, dass sein Lieferant zur Lieferung nicht mehr im Stande ist, das Zustandekommen eines Grundversorgungsvertrages gem. § 2 II StromGVV vertritt. 287 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 145. 74 den müssen288 Um dieser Einstandspflicht zu genügen, müssen die für die Ersatzversorgung erforderlichen Strommengen vom Grundversorger als Erzeugungskapazitäten vorgehalten oder kurzfristig am Markt beschafft werden. Dabei verursachen die Vorhaltung der Energie als auch deren kurzfristige Beschaffung in aller Regel höhere Kosten als Energie, die mit zeitlichem Vorlauf planmäßig eingekauft werden kann.289 Durch § 38 I 2 EnWG wird dem Grundversorger ermöglicht, die höheren Kosten – entsprechend dem Grundsatz der verursachungsgerechten Kostenverteilung – an die ersatzversorgten Kunden weiterzugeben. Eine Ausnahme zum in § 38 I 2 EnWG normierten Grundsatz bildet jedoch § 38 I 3 EnWG. Dieser bestimmt, dass die Preise der Ersatzversorgung für Haushaltskunden die nach § 36 I 1 EnWG nicht übersteigen dürfen. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Vorgabe zur Preisbestimmung. Teilweise wurde in der Regelung des § 38 I 3 EnWG ein Verstoß gegen das Prinzip der verursachungsgerechten Kostenverteilung gesehen.290 Hierfür wurde argumentiert, diese Regelung bewirke, dass ersatzversorgten Haushaltskunden, welche im Vergleich zu den Grundversorgungskunden höhere Kosten verursachen, durch letztere subventioniert würden.291 Der Gesetzgeber begründete die Regelung des § 38 I 3 EnWG damit, dass die Risiken eines Anbieterausfalls nicht dem einzelnen Haushaltskunden auferlegt werden dürfen, weil die Haushaltskunden als das schwächste Glied in der Versorgungskette auch eines besonderen Schutzes im Rahmen der Ersatzversorgung bedürften. Ferner verwies er darauf, dass die Gründe, warum der Bezug von Energie keinem Liefervertrag zugeordnet werden könne, in der Regel nicht bei dem Haushaltskunden liegen und dieser womöglich erst im Nachhinein von der Ersatzbelieferung erfährt, etwa wenn die Modalitäten der Netznutzung zwischen Lieferanten und Netzbetreiber umstritten sind. In solchen Fällen sei es nicht sachgerecht, den Haushaltskunden mit höheren Preisen zu belasten.292 An der Regelung des § 38 I 3 EnWG zeigt sich wiederum der besondere Schutz, den der Gesetzgeber dieser Verbrauchergruppe zukommen lässt.293 Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass diejenigen Kunden, die keinen Anspruch auf Grundversorgung zu Grundversorgungspreisen i.S.d. § 36 I 1 EnWG haben, wie z.B. Kunden, die der Regelung des § 36 I 2 EnWG bzw. des § 37 I 1 EnWG unterfallen, auch im Rahmen der Ersatzversorgung nicht zu Grundversorgungspreisen beliefert werden müssen, was aus der Regelung des § 38 I 2 EnWG 288 VKU, in der Ausschluss-Drs. des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit 15 (9) 1511, S. 17, S. 27; VDEW, in der Ausschluss-Drs. des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit 15 (9) 1511, S. 46. 289 Vgl. Bundesrat, Stellungnahme vom 24.09.04, Drs. 613/04, Begründung zu § 38, S. 30; Bartsch/Kästner, ET 2004, 837, 838; VDEW in der Ausschluss-Drs. des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit 15 (9) 1511, S. 36; Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 145. 290 Bartsch/Kästner, ET 2004, 837, 838; Bundesrat, Stellungnahme vom 24.09.04, Drs. 613/04, Begründung zu § 38, S. 30; VDEW in der Ausschluss-Drs. des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit 15 (9) 1511, S. 36. 291 Vgl. die Nachweise in der vorhergehenden Fn. 292 Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 15/4068, S. 7. 293 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 145. 75 folgt, wonach die Bestimmungen des Teils 4 des EnWG auch für das Ersatzversorgungsverhältnis gelten. III. Dauer der Ersatzversorgung 1. Beginn der Ersatzversorgung Da die Ersatzversorgung kraft Gesetzes beginnt, müssen keine Vertragserklärungen mehr ausgetauscht werden. Der Grundversorger kann als Ersatzversorger seinen Zahlungsanspruch unmittelbar auf § 38 I 1 EnWG stützen.294 Damit der Grundversorger Messungen und Rechnungslegung ins Werk setzen kann, ist der Netzbetreiber gem. § 3 II 2 StromNAV verpflichtet, den Grundversorger unverzüglich über den Wegfall des Netzzugangs eines über das Energieversorgungsnetz in Niederspannung belieferten Letzverbrauchers zu unterrichten.295 Unverzüglich nach Kenntnisnahme hat der Grundversorger dem Kunden gem. § 3 II StromGVV den Zeitpunkt des Beginns und des Endes der Ersatzversorgung in Textform mitzuteilen. 2. Ende der Ersatzversorgung Die Ersatzversorgung ist zeitlich auf höchstens drei Monate beschränkt (§ 38 II 1 EnWG) und endet, ohne dass es hierzu einer Kündigung bedarf. Vorzeitig endet dieses Rechtsverhältnis, sobald der Letztverbraucher wieder aufgrund eines Energieliefervertrags versorgt wird.296 Da der Grundversorger dem ersatzversorgten Kunden gem. § 3 II 2 StromGVV mitteilen muss, dass spätestens nach dem Ende der Ersatzversorgung zur Fortsetzung des Elektrizitätsbezugs der Abschluss eines Bezugsvertrages durch den Kunden erforderlich ist und diesen auf die Regelung des § 2 II 1 StromGVV hinzuweisen hat, der den Vertragsschluss durch schlüssiges Handeln beinhaltet, ist davon auszugehen, dass sofern ein Haushaltskunde nach Ablauf der drei Monate weiter Energie entnimmt, ohne einen Liefervertrag abgeschlossen zu haben, ein Grundversorgungsvertrag zustande kommt. Sofern es sich um einen Nicht-Haushaltskunden handelt, der nach Ablauf der Drei-Monatsfrist aus dem Niederspannungs- oder Niederdrucksnetz Energie bezieht, ohne dass dieser Bezug einer Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag zugeordnet werden kann, ist davon auszugehen, dass dieser Letztverbraucher nicht mehr versorgt werden muss und der Grundversorger daher nach § 19 I StromGVV berechtigt ist, den Netzbetreiber anzuweisen, durch Ergreifen von technischen Vorkehrungen dafür zu sorgen, dass 294 Salje, EnWG, § 38 Rn. 14. 295 Salje, EnWG, § 38 Rn. 15. 296 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 145.