25 II. Inhalt der Grundversorgungspflicht 1. Allgemeine Bedingungen/Allgemeine Preise Die Allgemeinen Bedingungen für die Haushaltskundenversorgung i.S.d. § 36 I 1 EnWG werden vorwiegend durch die Stromgrundversorgungsverordnung (StromGVV33), die an die Stelle der zuvor geltenden Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBVElt34) getreten ist, vorgegeben. Durch den Erlass der StromGVV hat der Verordnungsgeber von der in § 39 II 1 EnWG normierten Ermächtigung zur Ausgestaltung der allgemeinen Bedingungen für die Belieferung von Haushaltskunden in Niederspannung mit Energie im Rahmen der Grund- oder Ersatzversorgung sowie zur einheitlichen Festsetzung der Bestimmungen der Verträge Gebrauch gemacht. Gem. § 1 I 2 StromGVV sind die Bestimmungen der StromGVV Bestandteil des Grundversorgungsvertrages zwischen Grundversorgern und Haushaltskunden. Ohne auf die einzelnen Regelungen der StromGVV einzugehen35, ist an dieser Stelle festzuhalten, dass dem Grundversorger eigene Rechtsgestaltungen nur in begrenztem Umfang möglich sind, nämlich dort, wo die StromGVV dem Grundversorger einen Spielraum zur Ausfüllung überlässt (z.B. im Teil 4 der StromGVV), wobei der durch die StromGVV vorgegebene Ermächtigungsrahmen eingehalten werden muss.36 Die eigenen Rechtsgestaltungen können in Form von ergänzenden Allgemeinen Geschäftbedingungen oder Individualvereinbarungen geregelt werden.37 Anderes gilt für die Allgemeinen Preise. Die unter der Geltung des EnWG (1935) und EnWG (1998) die Allgemeinen Tarife regelnde Verordnung BTOElt38 trat entsprechend dem Art. 5 III EnWG am 01.07.2007 außer Kraft. Von der in § 39 I EnWG normierten Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung hinsichtlich der Gestaltung der Allgemeinen Preise wurde bisher kein Gebrauch gemacht, wodurch der wettbewerblichen Ausrichtung des EnWG Rechnung getragen wird. Dementsprechend ist der Grundversorger bei der Gestaltung der Allgemeinen Preise, wie jeder andere Stromlieferant auch, lediglich einer kartellrechtlichen Missbrauchskon- 33 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz vom 26.10.2006 (BGBl. I 2006, S. 2391). 34 Verordnung über Allgemeine Bedingungen füt die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden vom 21.06.1979 (BGBl. I S. 684). 35 Näher hierzu: Thomale, ET 2007, Heft 8, S. 61 ff.; Rottnauer, RdE 2008, 105 ff.; vom Wege/Finke, ZNER 116 ff. 36 Vgl. Büdenbender, Energierecht, Rn. 863; Weiland, ET 1980, 173, 174. 37 de Wyl, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 13 Rn. 88. 38 Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Elektrizität vom 18.12.1989 (BGBl. I S. 2255). 26 trolle nach GWB39 unterworfen.40 Dabei ist insbesondere die für die Energiewirtschaft geltende Sonderregelung des § 29 GWB41 hervorzuheben. 2. Umfang der Grundversorgung Die Grundversorgung ist ihrem Umfang nach eine Vollversorgung. Es ist der gesamte Energiebedarf des Haushaltskunden zu decken.42 Dies wird durch § 4 I 1 StromGVV konkretisiert. Danach ist der Kunde für die Dauer des Grundversorgungsvertrages verpflichtet, seinen gesamten leitungsgebundenen Elektrizitätsbedarf aus den Elektrizitätslieferungen des Grundversorgers zu decken. Aus diesem Grund ist der Grundversorgungsvertrag unter die Kategorie des Vollversorgungsvertrages43 einzuordnen. Kennzeichnend für einen Vollversorgungsvertrag ist gerade, dass der Kunde seinen kompletten Energiebedarf von einem einzigen Lieferanten bezieht.44 Der Umfang der Verpflichtungen des Grundversorgers wird in § 6 StromGVV normiert. Entsprechend der den Haushaltskunden nach § 4 I 1 StromGVV treffenden Pflicht wird der Grundversorger in § 6 II 1 StromGVV dazu verpflichtet, den Elektrizitätsbedarf des Kunden im Rahmen des § 36 EnWG zu befriedigen und dem Kunden für die Dauer des Grundversorgungsvertrages im vertraglich vorgesehenen Umfang jederzeit Elektrizität zur Verfügung zu stellen. Die Reichweite der Belieferungspflicht richtet sich also nach dem Bedarf des Kunden. Dies ist typisch für einen Vollversorgungsvertrag, welcher eine Fallgruppe von offenen Lieferverträgen darstellt.45 Kennzeichnend für alle sog. offenen Lieferverträge ist gerade, dass weder die Liefermenge noch die Lieferzeit von Anfang an festgelegt ist, sondern sich nach dem Bedarf des Kunden richtet.46 Ferner ist der Grundversorger gem. § 6 I 1 StromGVV verpflichtet, die für die Durchführung der Grundversorgung erforderlichen Netzverträge mit Netzbetreibern abzuschließen. Weiterhin ist der Grundversorger gem. § 6 I 2, II 1 StromGVV verpflichtet, die ihm möglichen Maßnahmen zu treffen, um dem Kunden am Netzanschluss, zu dessen Nutzung dieser berechtigt ist, jederzeit Elektrizität zu den Allgemeinen Preisen und Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Regelung des § 6 I StromGVV führt zur Klassifizierung des Grund- 39 GWB in der Fassung vom 15. 07.2004 (BGBl. I S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 1a des Gesetzes vom 18.12.2007 (BGBl. I S. 2966). 40 Rottnauer, RdE 2008, 105, 107. 41 Vorschrift eingefügt durch Art. 1a des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18.12.2007 (BGBl. I S. 2966). 42 Hempel, in: Hempel/Franke, EnWG, § 36 Rn. 125. 43 Ausführlich dazu: de Wyl/Essig, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 11 Rn. 9 ff. 44 de Wyl/Essig, in: Schneider/Theobald, in: Recht der Energiewirtschaft, § 11 Rn. 9. 45 de Wyl/Essig, in: Schneider/Theobald, in: Recht der Energiewirtschaft, § 11 Rn. 9. 46 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 151. 27 versorgungsvertrags als all-inclusive-Vertrag47. Bei einem all-inclusive-Vertrag verpflichtet sich der Lieferant dazu, die zum Energiebezug erforderlichen Verträge mit dem Netzbetreiber im eigenen Namen abzuschließen. Die dabei anfallenden Netznutzungskosten stellt der Lieferant dem Kunden anschließend – zusätzlich zum Energiepreis – in Rechnung.48 Die Frage, welche Verträge vom Grundversorger abzuschließen sind, um seiner Pflicht aus § 6 I 1 StromGVV zu genügen, wird im Folgenden49 eingehend erörtert. Festzuhalten ist, dass es sich bei einem Grundversorgungsvertrag um einen offenen Stromlieferungsvertrag handelt, der als Vollversorgungsvertrag in Form eines all-inclusive-Vertrags ausgestaltet ist. 3. Mittelbare Investitionspflicht Zwar enthält das EnWG keine Vorschrift, die ausdrücklich eine Investitionspflicht des Grundversorgers statuiert, allerdings ergibt sich eine solche mittelbar aus der in § 36 I 1 EnWG enthaltenen Belieferungspflicht.50 Zur Grundversorgungspflicht gehört, dass das verpflichtete Unternehmen nicht nur den aktuellen, sondern den möglichen Leistungsbedarf potentiell neuer Kunden bereithält.51 § 36 EnWG verpflichtet nämlich den Grundversorger bei Vorliegen der darin normierten Tatbestandsvoraussetzungen per se zur Befriedigung aller im Rahmen der Allgemeinen Bedingungen und Preise liegenden Versorgungsbedürfnisse.52 Daraus erwächst die Obliegenheit des Grundversorgers, auch die kurzfristigen und unvorhergesehenen Belieferungsansprüche zu erfüllen. Die Grundversorgungspflicht erfordert also eine ständige Anpassung der Lieferkapazitäten an die veränderte Bedarfssituation.53 Um dieser Pflicht zu genügen, muss der Grundversorger entweder Erzeugungs- bzw. Kraftwerkskapazität in einem erheblichen Umfang vorhalten oder Energie (kurzfristig) auf dem Markt beschaffen.54 Dabei verursachen sowohl die Vorhaltung der Energie als auch deren kurzfristige Beschaffung erhebliche Kosten.55 47 Ausführlich dazu: Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 150; de Wyl/Essig, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 11 Rn. 13 f. 48 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 150; de Wyl/Essig, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 11 Rn. 13. 49 Vgl. S. 104 ff. 50 Vgl. Scholz, VEnergR 79, S. 90. 51 Hampel, ZNER 2004, 117, 126; Scholz, VEnergR 79, S. 90. 52 Vgl. Scholz, VEnergR 79, S. 90. 53 Vgl. Scholz, VEnergR 79, S. 90. 54 Bydlinski, Hämmerle-FS, 31, 37, der die Erforderlichkeit der Vorhaltung von Kraftwerkskapazitäten auch schon vor der Liberalisierung verneinte. 55 Vgl. Hampel, ZNER 2004, 117, 126. 28 III. Rechtsnatur des Grundversorgungsanspruchs Klärungsbedürftig ist die Frage, ob die Regelung des § 36 I 1 EnWG durch die darin normierte Verpflichtung des Grundversorgers, jeden Haushaltskunden zu den von ihm veröffentlichten Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen zu versorgen, ein gesetzliches Schuldverhältnis hinsichtlich der Energielieferung zwischen dem Grundversorger und einem Haushaltskunden normiert oder lediglich einen Kontrahierungszwang des Grundversorgers zum Abschluss von Verträgen mit Haushaltskunden auslöst. Im Unterschied zum gesetzlichen Schuldverhältnis, das eine unmittelbare Verpflichtung zur Erbringung einer realen Leistung begründet56, begründet der Kontrahierungszwang eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss57. Nach der am weitesten verbreiteten Definition des Kontrahierungszwanges handelt es sich dabei um die auf Grund einer Norm der Rechtsordnung einem Rechtssubjekt ohne seine Willensbildung im Interesse eines Begünstigten auferlegte Verpflichtung, mit diesem einen Vertrag bestimmten oder von unparteiischer Seite zu bestimmenden Inhalts abzuschließen.58 Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass auch im Falle eines gesetzlichen Abschlusszwanges ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet wird59, allerdings beinhaltet dieses gesetzliche Schuldverhältnis nur die Verpflichtung des Kontrahierungspflichtigen zur Abgabe einer auf den Vertragsschluss zielenden Willenserklärung, nicht aber dessen Pflicht zur Erbringung einer realen Leistung.60 Dementsprechend steht dem durch den Kontrahierungszwang Begünstigten kein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch auf die Erbringung der realen Leistung, sondern lediglich ein Anspruch auf einen Vertragsschluss zu.61 Ein Anspruch des durch den Kontrahierungszwang Begünstigten auf die Erbringung einer realen Leistung folgt erst aus einem dem gesetzlichen Schuldverhältnis des Kontrahierungszwanges nachgelagertem vertraglichen Schuldverhältnis. Zu klären ist also, ob die in § 36 I 1 EnWG normierte Verpflichtung eine vom Vertragsrecht losgelöste abstrakte Belieferungspflicht des Grundversorgers begründet oder ob die Belieferungspflicht erst durch den Abschluss eines Vertrages ausgelöst wird. Für das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses könnte der Wortlaut des § 36 EnWG sprechen. Während im Zusammenhang mit § 46 II 1 EnWG ausdrücklich von einer Pflichterfüllung der Gemeinde durch Vertrag die Rede ist, enthält § 36 EnWG dem Wortlaut nach eine gesetzliche Verpflichtung des Grundversorgers unmittelbar zur Leistung.62 Damit fehlt scheinbar das für den Kontrahierungszwang 56 Hermes, ZHR 2002, 433, 449. 57 Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 87, 89, 116 ff., 119 ff.; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 16. 58 Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 7. 59 BGH, NJW 1974, 1093, 1904; MüKo-Kramer, BGB, Vor § 145 Rn. 12. 60 MüKo-Kramer, Vor § 145 Rn. 12. 61 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 248 f. 62 Vgl. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 473.