90 4. Ergebnis Eine etwaige Insolvenzabwendungspflicht kommt nur in Einzelfällen in Betracht und führt selbst in diesen Fällen bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes i.S.d. § 16 InsO nicht zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Eröffnung sowie der Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Grundversorgers. Die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung ist daher nicht aufgrund einer denkbaren Insolvenzabwendungspflicht gegenüber Grundversorgern zu verneinen. III. Zusammenfassung zur rechtlichen Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit vor dem Hintergrund der Insolvenzfähigkeit und Insolvenzabwendungspflicht Die als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorger sind insolvenzfähig, so dass die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung insoweit zu bejahen ist. Ferner bewirkt auch eine etwaige gegenüber diesen Grundversorgern bestehende Insolvenzabwendungspflicht nicht, dass sich die rechtliche Relevanz der Vereinbarkeitsfrage erübrigt. C. Fortbestand der Grundversorgungs- und Ersatzversorgungspflicht zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Die Frage nach der Vereinbarkeit der durch die §§ 36, 38 EnWG bezweckten Versorgungssicherheit mit dem durch die Insolvenzeröffnung verfolgten Ziel einer optimalen Gläubigerbefriedigung würde sich erübrigen, wenn die energierechtlichen Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG mit der Insolvenzeröffnung fortfielen. Fraglich ist daher, wie sich die Insolvenzeröffnung auf den Fortbestand dieser Pflichten auswirkt. I. Grundsatz: Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Pflichten des Schuldners Grundsätzlich wirkt sich die Insolvenzeröffnung derart aus, dass die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen mit Insolvenzeröffnung gem. § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergeht (sog. Beschlagsrecht).375 Insolvenzmasse wird definiert als das gesamte, einer Zwangsvoll- 375 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.05; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 302. 91 streckung unterliegende Vermögen des Schuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört oder von ihm während des Verfahrens erworben wird (§§ 35, 36 InsO). Dazu gehören sowohl Gegenstände als auch subjektive Vermögensrechte.376 Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wird durch die Pflicht des Insolvenzverwalters, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 InsO), ergänzt. Bei Rechten und Forderungen scheidet eine körperliche Inbesitznahme zwar aus, dennoch unterliegen diese, wie körperliche Gegenstände, dem Insolvenzbeschlag.377 Grundsätzlich hat der Insolvenzverwalter das Schuldnerunternehmen bis zum Berichtstermin (vgl. § 156 InsO) fortzuführen.378 Nur ausnahmsweise und mit Zustimmung des Gläubigerausschusses ist der Insolvenzverwalter bis zu diesem Termin zur Stilllegung bzw. Veräußerung des Unternehmens befugt (§§ 158, 160 InsO). Bei der Verwaltung der Insolvenzmasse stehen dem Insolvenzverwalter nicht alle nur denkbaren Möglichkeiten offen, vielmehr muss er die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Rechtslage übernehmen.379 Der Insolvenzverwalter tritt mit Übernahme seines Amtes nämlich lediglich in die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners in allen vermögensrechtlichen Positionen ein mit der Folge, dass ihm die gleichen Rechte zustehen und die gleichen Pflichten obliegen wie dem Schuldner selbst.380 Der Insolvenzverwalter kann für die Masse daher nur die Rechte ausüben, die dem Schuldner zustanden, er kann grundsätzlich nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen.381 Ebenso setzen sich die Lasten und Beschränkungen des Vermögens des Schuldners sowie die schuldrechtlichen Beschränkungen der Rechte des Schuldners in der Insolvenz grundsätzlich fort und begrenzen die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters.382 Dies gilt nur dann nicht, wenn und soweit etwas anderes, insbesondere in der InsO (vgl. z.B. §§ 80 II, 104, 115 ff. InsO), bestimmt ist.383 Dementsprechend lässt die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die gesetzlichen und vertraglichen Pflichten des Schuldners grundsätzlich unberührt.384 Ebenso wie der Schuldner auch nach Insolvenzeröffnung Eigentümer seiner beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie Inhaber seiner Forderungen und sonstiger Rechte bleibt, treffen ihn auch weiterhin seine gesetzlichen bzw. vertraglichen Verpflichtungen.385 376 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.04; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 148 Rn. 3. 377 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 148 Rn. 3. 378 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 189. 379 BGH, NJW 1971, 1750; Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rn. 245. 380 BGH, NJW 1971, 1750; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 80 Rn. 62. 381 BGH, NJW 1971, 1750; Jaeger-Windel, InsO, § 80 Rn. 245; MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 80 Rn. 43; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 80 Rn. 62. 382 MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 80 Rn. 43. 383 BGH, NJW 1971, 1750; HK-Eickmann, InsO, § 80 Rn. 3 f. 384 BGH, NJW 2002, 2783; 2785; BGH, NJW 2003, 2744, 2746 f.; Musielak, AcP 179 (1979), 189, 195; Bork, Zeuner-FS, S. 297 ff.; 315; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 3.5 ff., 3. 48 ff.; MüKo-Kreft, InsO, § 103 Rn. 18; K/P-Tintelnot, InsO, § 103 Rn. 10. 385 Vgl. v. Wilmowsky, ZIP 1997, 389, 395; ders., ZIP 1997, 1445, 1446. 92 II. Ausnahme: Fortfall der mit der Grundversorgerstellung einhergehenden Pflichten Eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Fortbestand der gesetzlichen Verpflichtungen könnte jedoch hinsichtlich der den Grundversorger treffenden gesetzlichen Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG bestehen. So wurde unter Geltung des § 10 EnWG (1998) der Fortbestand der Allgemeinen Versorgungspflicht im Insolvenzverfahren in der energierechtlichen Literatur teilweise für nicht selbstverständlich befunden, sondern – im Gegensatz zu der Frage nach dem Fortbestand anderer energierechtlicher Pflichten – problematisiert.386 Auch unter Geltung des neuen Energierechts wird teilweise – allerdings ohne nähere Begründung – ein Fortfall der Grundversorgungsstellung in der Insolvenz eines Grundversorgers erwogen.387 In Bezug auf die Frage, ob die Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG mit Insolvenzeröffnung ausnahmsweise fortfallen, ist zunächst festzustellen, dass sich in der InsO im Hinblick auf die Grund- und Ersatzversorgungspflicht keine Ausnahme zu dem oben erörterten Prinzip des grundsätzlichen Fortbestandes der gesetzlichen Verpflichtungen des Schuldners bei Insolvenzeröffnung findet. Fraglich ist, ob sich ein Fortfall dieser Pflichten aus dem EnWG ergibt. Der Fortbestand bzw. der Fortfall der Grundversorgungspflicht ist in § 36 II EnWG388 ausdrücklich geregelt, wobei dieser Norm zu entnehmen ist, dass die Grundversorgerstellung und damit auch die den Grundversorger treffenden Pflichten in zwei Fällen entfallen: bei Wechsel des Grundversorgers aufgrund einer neuen Feststellung (§ 36 II 2 EnWG) oder bei Einstellung der Geschäftstätigkeit durch den Grundversorger (§ 36 II 4 EnWG).389 Angesichts dieser klaren Rechtslage ist davon auszugehen, dass der Fortfall der Grundversorgerstellung bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen zu verneinen ist. Insofern ist zu untersuchen, ob bzw. inwieweit die Regelung des § 36 II EnWG hinsichtlich des Fortbestandes der Grundversorgungspflichten einen Bezug zur Insolvenz eines Grundversorgers aufweist. Sofern sich aus dieser Regelung kein Fortfall der Grundversorgungspflicht bei Insolvenzeröffnung ergibt, ist davon auszugehen, dass die Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG – entsprechend dem Grundsatz, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahren nicht zum Fortfall gesetzlicher Pflichten führt – auch im Falle der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Grundversorgers fortbestehen. 386 Vgl. Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 134; Löwer, Risikoabsicherung, S. 169 f. 387 So wohl Salje, EnWG, § 36 Rn. 25, 36. 388 Da die Regelung des § 36 I 2 EnWG lediglich bewirkt, dass die Grundversorgungspflicht in Bezug auf ein einzelnes Schuldverhältnis entfällt, die Stellung als Grundversorger jedoch weiter bestehen bleibt, ist diese Regelung für die hier zu interessierende Frage des Fortfalls der Grundversorgerstellung nicht maßgeblich. 389 Vgl. S. 51.