79 Kapitel 3 - Rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und bestmöglicher Gläubigerbefriedigung A. Vorüberlegung Die Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung würde sich nicht stellen, wenn die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers nicht möglich wäre. Einer Insolvenzeröffnung könnte grundsätzlich eine Insolvenzunfähigkeit des Grundversorgers entgegenstehen bzw. eine gegenüber diesem bestehende Insolvenzabwendungspflicht. Ebenso würde sich die Erörterung der Frage nach der Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung erübrigen, wenn die Grundversorgerstellung mit der Insolvenzeröffnung stets fortfiele. Diese Fragen werden im Folgenden untersucht. B. Insolvenzfähigkeit und Insolvenzabwendungspflicht Wirtschaftlich kommt die Erfüllung der Insolvenzabwendungspflicht seitens des hierzu Verpflichteten der Insolvenzunfähigkeit dieser Unternehmen gleich.308 Trotz ähnlicher Wirkung handelt es sich dabei jedoch um unterschiedliche rechtliche Konstrukte, so dass die Frage der Insolvenzfähigkeit eines Unternehmens grundsätzlich von der Frage, inwieweit diesem gegenüber eine Insolvenzabwendungspflicht besteht, zu unterscheiden ist.309 Bei der Insolvenzfähigkeit handelt es sich um die Fähigkeit, Schuldner eines Insolvenzverfahrens sein zu können.310 Insoweit treffen die Regelungen in Bezug auf die Insolvenzfähigkeit eine Aussage darüber, ob die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das schuldnerische Vermögen verfahrenstechnisch möglich ist.311 Anders hingegen ist die Insolvenzabwendungspflicht konzipiert, welche schon im Vorfeld eines möglichen Insolvenzverfahrens ein Tätigwerden der zur Insolvenzabwendung Verpflichteten verlangt, um die Insolvenz der 308 Vgl. Gundlach, LKV 2000, 58, 59. 309 Vgl. MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 12 Rn. 20; Röger, Insolvenz, S. 120; insoweit unzutreffend: Lehmann, Konkursfähigkeit, S. 140, der aufgrund einer aus verfassungsrechtlichen Vorschriften gefolgerten Anstaltslast für eine Einrichtung eine Insolvenzunfähigkeit dieser Einrichtung bejaht. 310 Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 5; Jaeger-Ehricke, InsO, § 11 Rn. 1; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 40 II Rn. 2. 311 Kemmler, DVBl 2003, 100, 105. 80 jeweiligen Unternehmen zu verhindern.312 Dementsprechend wird im Folgenden die Frage der Insolvenzfähigkeit von Grundversorgern unabhängig von den denkbaren Insolvenzabwendungspflichten diesen gegenüber behandelt. I. Insolvenzfähigkeit Die Insolvenzfähigkeit ist die Fähigkeit, Schuldner eines Insolvenzverfahrens sein zu können.313 Dabei ist allgemein anerkannt, dass sich die Insolvenzunfähigkeit aus Gesetz oder Verfassungsrecht ergeben kann.314 Insofern ist zu untersuchen, ob insolvenzrechtliche Vorschriften bzw. das GG eine Insolvenzunfähigkeit der hier untersuchten, als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorger normieren. 1. Insolvenzrechtliche Vorschriften a) Grundsatz Gem. § 11 InsO kann ein Insolvenzverfahren grundsätzlich über das Vermögen jeder natürlichen und juristischen Person eröffnet werden (§ 11 I 1 InsO). Daraus ergibt sich, dass die Statthaftigkeit des Insolvenzverfahrens die Regel, der Ausschluss dagegen die Ausnahme sein soll.315 Energielieferanten, die als AG bzw. GmbH organisiert sind, sind gem. §§ 1 I 1 AktG bzw. 13 I GmbHG Kapitalgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, also juristische Personen des Privatrechts und damit grundsätzlich insolvenzfähig. b) Ausnahme § 12 InsO stellt eine Ausnahmevorschrift zu dem in § 11 I InsO normierten Grundsatz der Insolvenzfähigkeit aller natürlichen und juristischen Personen dar. In § 12 I Nr. 1 InsO wird die Insolvenzunfähigkeit des Bundes und der Länder normiert. In § 12 I Nr. 2 InsO verweist das Bundesrecht hinsichtlich der Insolvenzfähigkeit jener juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die unter Landesaufsicht stehen, auf das Landesrecht. Dabei trifft § 12 I Nr. 2 InsO keine Unterscheidung zwischen unterstaatlichen Gebietskörperschaften einerseits und Körperschaften, Anstalten und 312 Röger, Insolvenz, S. 120; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 318 ff.; Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798, 804. 313 Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 5; Jaeger-Ehricke, InsO, § 11 Rn. 1; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 40 II Rn. 2. 314 BVerfGE 66, 1, 19; Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 435; Röger, Insolvenz, S. 86; Gundlach, DÖV 1999, 815, 817. 315 Röger, Insolvenz, S. 77. 81 Stiftungen des öffentlichen Rechts andererseits. Auch die letztgenannten sind juristische Personen des öffentlichen Rechts und unterstehen der Aufsicht des Landes, wenn sie nicht der Aufsicht des Bundes unterliegen.316 Alle Bundesländer haben die Insolvenzunfähigkeit der Gemeinden ausdrücklich normiert317, auch hinsichtlich der Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts haben die Bundesländer – bis auf einige Ausnahmen – von ihrer Befugnis, deren Insolvenzunfähigkeit zu normieren, Gebrauch gemacht.318 Da es sich bei den als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorgern, die den Gegenstand dieser Untersuchung bilden, nicht um juristische Personen des öffentlichen Rechts handelt, greift der Ausnahmetatbestand des § 12 InsO nicht ein. c) Ergebnis Aus den insolvenzrechtlichen Vorschriften ergibt sich keine Insolvenzunfähigkeit der hier untersuchten Energielieferanten. 2. Verfassungsrecht Die Insolvenzunfähigkeit kann anerkanntermaßen auch aus der Verfassung folgen.319 Dementsprechend wird die Insolvenzunfähigkeit bestimmter juristischer Personen des öffentlichen Rechts aus dem Grundgesetz hergeleitet. Dies gilt für die als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Kirchen und kirchlicher Organisationen, deren Insolvenzunfähigkeit mit Art. 4 I GG i.V.m. Art 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV begründet wird.320 Für die Insolvenzunfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wird das Grundrecht aus Art. 5 I 2 GG geltend gemacht.321 Ferner wird vertreten, dass sich die Insolvenzunfähigkeit von Gemeinden bereits aus Art. 28 II GG ergebe und nicht etwa aus den landesrechtlichen Vorschriften.322 Die Insolvenzunfähigkeit dieser Institutionen ist zu bejahen, da 316 Jaeger-Ehricke, InsO, § 12 Rn. 19; Röger, Insolvenz, S. 80. 317 Löwer, Risikoabsicherung, S. 20. 318 Vgl. die Nachweise in: MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 12 Rn. 23; Jaeger-Ehricke, InsO, § 12 Rn. 20 ff. 319 BVerfGE 66, 1, 19; Jaeger-Ehricke, InsO, § 12 Rn. 37; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 30.05; Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 435; Röger, Insolvenz, S. 86; Gundlach, DÖV 1999, 815, 817. 320 BVerfGE 66, 1, 18 ff.; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2000, 561, 566; Lehmann, Konkursfähigkeit, S. 110; Parmentier, DVBl 2002, 1378, 1382; a.A.: Engelsing, Zahlungsunfähigkeit, S. 160. 321 BVerfGE 89, 144, 153 f.; Kempen, DÖV 1988, 547, 552; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2000, 561, 567; a.A.: Lehmann, Konkursfähigkeit, S. 142 f.; Stoll, KTS 1992, 521, 537; Sachs-Bethge, GG, Art. 5 Rn. 105. 322 Lehmann, Konkursfähigkeit, S. 173, Röger, Insolvenz, S. 115 f. 82 die Anwendung insolvenzrechtlicher Vorschriften, insbesondere der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter gem. § 80 I InsO, der sich aus den betreffenden Grundrechten ergebenden Selbstverwaltungsgarantie dieser Institutionen entgegenstünde.323 Selbst der teilweise Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter ist bei Insolvenz von Gemeinden nicht hinzunehmen, da deren Aufgaben durch demokratisch legitimierte Organe wahrgenommen werden sollen324, bei Kirchen würde ein solcher Übergang dem Selbstverständnis der Kirchen entgegenstehen und zu schwerwiegenden Störungen in deren Wirkungsbereich führen325 und bei Rundfunkanstalten wäre dadurch die Programmfreiheit beeinträchtigt326. Fraglich ist, ob sich die Insolvenzunfähigkeit von als juristische Personen des Privatrechts organisierten Grundversorgern ebenfalls aus der Verfassung ergeben könnte. Dabei kann die Frage, ob bereits die privatrechtliche Organisationsform der hier untersuchten Grundversorger gegen die Möglichkeit einer aus dem Verfassungsrecht folgenden Insolvenzunfähigkeit spricht, offen bleiben327, wenn sich aus der Verfassung ohnehin keine Insolvenzunfähigkeit ergibt. Als Anknüpfungspunkt für eine etwaige aus der Verfassung folgende Insolvenzunfähigkeit von Grundversorgern kommt lediglich Art. 20 I GG in Betracht. Wie bereits erörtert328, ergibt sich aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG nach allgemeiner Meinung die Gewährleistungspflicht des Staates hinsichtlich einer sicheren Energieversorgung, die ein Element der Daseinsvorsorge darstellt.329 Dabei ist zu beachten, dass Art. 20 I GG einen verfassungsrechtlichen Bestandsschutz von Einrichtungen, die der Daseinsvorsorge dienen, beinhaltet.330 Da Grundversorger durch die Wahrnehmung der Energiebelieferungsaufgabe eine der Daseinsvorsorge dienende Institution darstellen und ein Insolvenzverfahren grundsätzlich zum Erlöschen der juristischen Personen führen kann, könnte sich aus dem Bestandsschutz des Art. 20 I GG die Insolvenzunfähigkeit der als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorger ergeben. Allerdings ist zu beachten, dass es sich bei dem aus dem Art. 20 I GG folgenden Bestandsschutz lediglich um eine institutionelle Garantie handelt.331 Diese aus dem Sozialstaatsprinzip folgende institutionelle Garantie ist von der individuellen Garantie konkreter Einrichtungen im Sinne einer „Status-quo- 323 BVerfGE 66, 1, 19 in Bezug auf Kirchen; BVerfGE 89, 144, 152 in Bezug auf Rundfunkanstalten; Achterberg, Verwaltungsrecht-AT, § 6 Rn. 39 in Bezug auf Gemeinden. 324 Lehmann, Konkursfähigkeit, S. 173. 325 BVerfGE 66, 1, 24; Jaeger-Ehricke, InsO, § 12 Rn. 38. 326 BVerfGE 89, 144, 153 f.; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2000, 561, 567. 327 Die Frage, ob die aus der Verfassung folgende Insolvenzunfähigkeit der kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts auch für kirchliche Einrichtungen in der Rechtsform des Privatrechts gilt, wurde vom BVerfG ausdrücklich offen gelassen (BVerfGE 66, 1, 25). 328 Vgl. S. 65. 329 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80, Rn. 1-5; Wesener, Energieversorgung, S. 134; Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 221. 330 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung, S. 103 f; Röger, Insolvenz, S. 189. 331 Stern/Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 97 ff.; Kemmler, Anstaltslast, S. 72 f. 83 Garantie“ zu unterscheiden.332 Die institutionelle Garantie bedeutet nicht den Bestandsschutz der einzelnen Einrichtung, sondern erfordert lediglich, dass es die Institution an sich immer geben muss. Die Notwendigkeit des Bestandes einer bestimmten Einrichtung lässt sich daraus also nicht folgern.333 Da die Aufgabe der Energielieferung in der Regel auch von anderen Lieferanten wahrgenommen werden kann, würde die insolvenzbedingte Beendigung der Existenz einzelner Grundversorger nicht gegen Art. 20 I GG verstoßen. Ferner ergibt sich aus Art. 20 I GG keine Selbstverwaltungsgarantie der EVU. Die EVU nehmen eine Tätigkeit wahr, die - anders als dies bei Kirchen, Rundfunk und Gemeinden der Fall ist - kein besonderes Selbstverständnis erfordert bzw. aufweist, so dass das Bedürfnis der EVU, von jeglicher staatlichen Einflussnahme frei zu bleiben, zu verneinen ist. Im Gegenteil, aus dem Sozialstaatsprinzip folgt auch eine allgemeine Überwachungs- und Vorsorgeverantwortung des Staates, die dem Ziel der Versorgungssicherheit dient.334 Somit ergibt sich aus dem Verfassungsrecht keine Insolvenzunfähigkeit der Grundversorger. 3. Ergebnis Weder aus gesetzlichen noch aus verfassungsrechtlichen Regelungen ergibt sich eine Insolvenzunfähigkeit von Energielieferanten, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind. Damit ist die Insolvenzfähigkeit der als GmbH oder AG organisierten Grundversorger grundsätzlich zu bejahen. 4. Ausnahme: Insolvenzunfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften Ausgehend von der Theorie, dass sich die Insolvenzunfähigkeit nicht nur aus Gesetz und Verfassungsrecht, sondern auch aus allgemeinen Erwägungen ergeben kann335 wird in der Literatur teilweise die Möglichkeit bedacht, dass die Insolvenzfähigkeit von kommunalen Eigengesellschaften, bei welchen es sich um juristische Personen des Privatrechts handelt, deren Alleingesellschafter die Kommunen sind, aufgrund der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand ausgeschlossen sein könne.336 Da- 332 Röger, Insolvenz, S. 197. 333 Röger, Insolvenz, S. 196. 334 Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 223. 335 Baumann, Konkurs und Vergleich, § 9 I 1 c, S. 79; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungsund Insolvenzrecht, § 40 I, S. 171; Lehmann, Konkursfähigkeit, S. 24 f; Bethge, Staatshaftung, S. 79; Gundlach, DÖV 1999, 815, 817. 336 Vgl. Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 434 f.; Röger, Insolvenz, S. 76; Löwer, Risikoabsicherung, S. 73. 84 bei wird erwogen, dass die Insolvenzunfähigkeit der kommunalen Eigengesellschaften aus der Insolvenzunfähigkeit ihrer Träger folgen könnte.337 Im Ergebnis wird eine aus der Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand folgende Insolvenzunfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften allerdings allgemein verneint.338 Denn die Gründe, die für die Insolvenzunfähigkeit der Gemeinden sprechen339, lassen sich auf kommunale Unternehmen nicht übertragen.340 Ferner sind selbst juristische Personen des öffentlichen Rechts – mit Ausnahme des Bundes sowie der Länder341 – nach der InsO grundsätzlich insolvenzfähig.342 Dies ergibt sich aus § 11 InsO, der nicht zwischen juristischen Personen des Privatrechts und öffentlichen Rechts unterscheidet. Daneben finden sich auch andere Gesetzesvorschriften, die als Ausnahmeregelungen von der grundsätzlichen Insolvenzfähigkeit der juristischen Personen des öffentlichen Rechts ausgehen (z.B.: §§ 17 II BetrAVG betreffend Beitragspflichten zur Insolvenzsicherung und § 359 II SGB III betreffend Aufbringung des Insolvenzgeldes). Da die bloße öffentlich-rechtliche Trägerschaft gegenüber der Organisation eines Unternehmens in einer der öffentlich-rechtlichen Formen nur ein schwächer ausgeprägtes Näheverhältnis zur Gebietskörperschaft herstellt, ist davon auszugehen, dass die Eigengesellschaften erst recht insolvenzfähig sind.343 Zwar ließe sich für die Insolvenzunfähigkeit der Eigengesellschaft die funktionelle Äquivalenz von öffentlichrechtlich organisierten Unternehmen und Eigengesellschaften aufführen und die analoge Anwendung der landesrechtlichen Regelungen, die zur Funktionsgewährleistung der öffentlichen Verwaltung die Insolvenzunfähigkeit der juristischen Personen des öffentlichen Rechts normieren, auch auf juristische Personen des Privatrechts in öffentlicher Trägerschaft befürworten.344 Allerdings scheidet eine analoge Anwendung dieser gesetzlichen Vorschriften auf juristische Personen des Privatrechts in öffentlicher Trägerschaft mangels einer Regelungslücke aus. Da die Ermächtigung an den Landesgesetzgeber (§ 12 I Nr. 2 337 Röger, Insolvenz, S. 76; Parmentier, DVBl 2002, 1378, 1382; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel IV, 2 b. bb. 338 Missverständlich noch Gern, Kommunalrecht, (2. Aufl.), Rn. 717: Die Gesamtvollstreckung sei bei Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie bei Rechtssubjekten des Privatrechts, auf welche die Kommune beherrschenden Einfluss hat, ausgeschlossen. Nun wird dies klargestellt, indem für diese Institutionen aus Gründen des Gläubigerschutzes eine Nachschusspflicht der tragenden Körperschaft zur Wiederherstellung der Liquidität vertreten wird. (Gern, Kommunalrecht, Rn. 717). 339 Vgl. S. 81. 340 Vgl. auch: Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel IV, 2 b. bb.; Parmentier, DVBl 2002, 1378, 1382. 341 Die Insolvenzfähigkeit des Bundes und der Länder folgt nicht etwa aus § 12 I Nr. 1 InsO, sondern aus allgemeinen Erwägungen. Vgl. dazu: Röger, Insolvenz, S. 108 ff., 116. 342 BVerfGE 60, 135, 137; 65, 359, 362; MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 11 Rn. 12; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 34. 343 BVerfGE, NJW 1994, 1465, 1466; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 321; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 186 f.; Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 432f.; Parmentier, DVBl 2002, 1378, 1382. 344 Vgl. Löwer, Risikoabsicherung, S. 73, Fn. 288. 85 InsO) nur juristische Personen des öffentlichen Rechts erfasst345, dürfte der Landesgesetzgeber die Insolvenzfähigkeit der Eigengesellschaften in Privatrechtsform, selbst wenn er wollte, nicht entgegen der gesellschaftsrechtlichen Ordnung ausschließen.346 Eine ungeplante Regelungslücke ist daher zu verneinen. 5. Ergebnis Energielieferanten, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind, sind – unabhängig von ihrer Trägerschaft – insolvenzfähig. Insoweit ist die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu bejahen. II. Insolvenzabwendungspflicht Wie bereits erörtert347, verlangt eine Insolvenzabwendungspflicht schon im Vorfeld eines möglichen Insolvenzverfahrens ein Tätigwerden der zur Insolvenzabwendung Verpflichteten, um die Insolvenz der jeweiligen Unternehmen zu verhindern.348 In der Literatur wird insbesondere eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand hinsichtlich der sich in ihrer Alleinträgerschaft befindlichen Unternehmen diskutiert.349 Ferner ergibt sich aus § 302 AktG im Hinblick auf Konzerne eine Verlustausgleichspflicht der beherrschenden Unternehmen gegenüber den abhängigen, welche ein Insolvenzverfahren des abhängigen Unternehmens in der Regel ausschließt.350 Neben diesen Fallgruppen kommt eine generelle Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber Grundversorgern in Betracht. Im Folgenden werden die grundsätzlich in Betracht kommenden Insolvenzabwendungspflichten gegenüber den im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Grundversorgern näher erörtert. Dabei wird die Frage zu beantworten sein, inwieweit etwaige Insolvenzabwendungspflichten eine Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers zu verhindern vermögen und somit dazu führen könnten, dass sich die Frage nach der Vereinbarkeit der durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung nicht stellt. 345 Löwer, Risikoabsicherung, S. 74. 346 Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 00, 561, 568; Löwer, Risikoabsicherung, S. 74. 347 Vgl. S. 79. 348 Röger, Insolvenz, S. 120; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 318 ff.; Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798, 804. 349 MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 12 Rn. 20; Röger, Insolvenz, S. 120; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel 5, 2 b. 350 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 32.10.