19 Kapitel 1 – Einleitung A. Problemaufriss Bis zur Liberalisierung der Energiewirtschaft war die Frage der Insolvenz von Energieversorgungsunternehmen (im Folgenden: EVU) 1 praktisch nicht bedeutsam und wurde auch in der wissenschaftlichen Literatur nicht erörtert. Dies ist auf die monopolistische Stellung zurückzuführen, die die in Deutschland tätigen EVU bis der Liberalisierung des Energiemarktes inne hatten und durch welche die ökonomischen Risiken dieser Unternehmen eher beschränkt waren.2 Die Struktur der bundesdeutschen Energieversorgung war durch ein System geschlossener Versorgungsgebiete gekennzeichnet, das einem Stromlieferanten die ausschließliche, nicht durch die Konkurrenz anderer Energieversorger beeinträchtigte Versorgungszuständigkeit innerhalb eines bestimmten Gebietes zuwies.3 Die Gebietsmonopole der EVU wurden durch horizontal wirkende Demarkationsverträge zwischen benachbarten EVU bewirkt, in welchen diese vereinbarten, wechselseitigen Wettbewerb im jeweils anderen Versorgungsgebiet zu unterlassen. Abgesichert wurden diese Vereinbarungen durch sog. Ausschließlichkeitsrechte, welche sich die EVU in ihren jeweiligen mit der örtlich betroffenen Gemeinde abgeschlossenen Wegenutzungsverträgen sicherten. Schließlich beinhalteten die Strom- und Gaslieferverträge zwischen den weiterverteilenden EVU und ihren Vorlieferanten Klauseln, wonach der Vorlieferant nicht die Kunden des Abnehmers beliefern durfte, womit eine vertikale Demarkation stattgefunden hat.4 Diese Versorgungsstruktur wurde durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen legalisiert, indem § 103 I GWB a.F.5 eine Sonderregelung enthielt, die den Abschluss der oben erörterten Verträge auch unter Verstoß gegen §§ 1, 15 und 18 GWB a.F. gestattete.6 Dies beruhte auf der gesetzgeberischen Erwägung, dass der Wettbewerb konkurrierender EVU aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Besonderheiten der Energieversorgung nicht zu einer Verbesserung, 1 Nach § 3 Nr. 18 EnWG sind EVU natürliche oder juristische Personen, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzen. 2 Vgl. Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 134. 3 Scholz, VEnergR 79, S. 25. 4 Scholz, VEnergR 79, S. 25 ff.; Masing, VerwR 36, 1, 13; Theobald, in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft (1. Aufl.), § 1 Rn. 56. 5 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (BGBl. I S. 730). 6 Theobald, in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft (1. Aufl.), § 1 Rn. 56; Büdenbender, JuS 1978, 150, 155. 20 sondern zu einer Verschlechterung der Versorgungsverhältnisse führen würde.7 Angesichts des Umstands, dass die Versorgung der Allgemeinheit mit Energie „zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich“8 ist und damit dem Bereich der Daseinsvorsorge unterfällt,9 wurde die monopolistische Versorgungsstruktur in der Energiewirtschaft insoweit zugunsten der Versorgungssicherheit in Kauf genommen. Die Besonderheiten der Energieversorgung wurden in der Leitungsgebundenheit der Energieversorgungswirtschaft sowie im Erfordernis der Gleichzeitigkeit von Energieerzeugung und – verbrauch gesehen, die aus dem mangelnden Speicherbarkeit der Elektrizität und nur begrenzten Speicherbarkeit von Gas resultiert. Ferner führt eine Überlastung des Leitungssystems bei Fehlen erforderlicher Kapazitäten zur Befriedigung der Nachfrage nicht etwa dazu, dass die Überhangnachfrage ungedeckt bleibt, wie dies in anderen Wirtschaftszweigen der Fall ist, sondern zu einem Zusammenbruch des gesamten Netzes, wodurch sämtliche am überlasteten Teil des Netzes angeschlossenen Abnehmer unversorgt bleiben.10 Ausgehend von der Überlegung, dass die Besonderheiten der Energieversorgung der Einführung von Wettbewerb nicht maßgeblich entgegenstehen, und dass auch in der leitungsgebundenen Elektrizitätswirtschaft eine wettbewerbliche Steuerung vorzugswürdig ist, wurde die rechtspolitische Berechtigung der Regelung des § 103 I GWB a.F. in der Literatur jedoch zunehmend angezweifelt und die Einbeziehung der Energiewirtschaft in das Wettbewerbsprinzip gefordert.11 Letztlich entfiel die Monopolstellung der EVU im Zuge der durch die EU angetriebenen Liberalisierung des deutschen Elektrizitäts- und Gasmarktes. Mit der Umsetzung der Binnenmarktrichtlinien für Elektrizität (96/92/EG12) und Gas (98/30/EG13) durch das EnWG (1998)14 wurde die kartellrechtliche Bereichsausnahme der § 103 GWB a.F. abgeschafft (vgl. Art. 2 NeuregelungsG 1998). Stattdessen wurde auf den Vertriebs- und Erzeugungsebenen des Elektrizitäts- und Gasmarktes der Wettbewerb eingeführt. Den Binnenmarktrichtlinien folgten sogenannte Beschleunigungsrichtlinien für Elektrizität (2003/54/EG15, im Folgenden „Elt-RL“) und Gas (2003/54/EG16, im Folgenden „Gas-RL“), welche den Zweck verfolgten, den Wettbewerb auf auf den Vertriebs- und Erzeugungsebenen des Energiemarktes voranzutreiben und diesen effektiver zu gestalten. Hauptansatz hierfür lag in der Entflechtung des Netzbetriebs von der Vertriebs- und Erzeugungsebene sowie in 7 Büdenbender, JuS 1978, 150, 156. Auch der Gesetzgeber des EnWG (1935) erachtete den spartengleichen Wettbewerb zwischen gleichartigen EVU als schädlich (vgl. Präambel des EnWG (1935)). 8 BVerfGE 66, 248, 258. 9 Vgl. Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 139. 10 Scholz, VEnergR 79, S. 27 ff.; Büdenbender, JuS 1978, 150, 151. 11 Vgl. bereits: Emmerich Wirtschaftsrecht, S. 356 ff.; Gröner, Elektrizitätswirtschaft, S. 409. 12 Abl. EU Nr. L 27 v. 30. 1.1997, S. 20 ff. 13 Abl. EU Nr. L 204 v. 21.7. 1998, S. 1 ff. 14 Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998 (BGBl. I S. 730 ff). 15 Abl. EU Nr. L 176 v. 15.7.2003, S. 37 ff. 16 Abl. EU Nr. L 176 v. 15.7.2003, S. 57 ff. 21 dessen Regulierung.17 Die Beschleunigungsrichtlinien wurden durch das nun geltende EnWG umgesetzt.18 Dementsprechend liegt dem EnWG auf der Vertriebsebene nunmehr das Konzept einer „Daseinsvorsorge durch Wettbewerb“ zugrunde. Prinzipiell soll hiernach bereits der Wettbewerb mehrerer EVU um die Verbraucher zu einer flächendeckenden, ausreichenden und angemessenen Versorgung mit Energie führen.19 Allerdings wurde die Energiebelieferung der Letztverbraucher – Kunden, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen (§ 3 Nr. 25 EnWG) – nicht vollständig dem Wettbewerbsmechanismus überlassen. Vielmehr hat der Gesetzgeber des EnWG im Zuge der Umsetzung der Elt-RL im Teil 4 des EnWG 2005 zahlreiche Regelungen hinsichtlich der Belieferung von Letztverbrauchern vorgenommen. Neben den Verbraucherschutzvorschriften der §§ 41, 42 EnWG finden sich dabei die Regelungen zur Grund- und Ersatzversorgung (§§ 36, 38 EnWG). Durch das „Notfallinstrumentarium“ der Grund- und Ersatzversorgung sollte für Ausnahmefälle, in denen das freie Spiel der Marktkräfte allein nicht zu dem – unter Daseinsvorsorgegesichtspunkten – gewünschten Mindestangebot an Versorgungsleistungen führt, die Versorgungssicherheit der aufgrund des geringen Stromverbrauchs als schutzwürdig erachteten Letztverbraucher gewährleistet und deren Versorgungsausschluss vermieden werden.20 Zu diesem Zweck sieht das EnWG vor, dass für jedes Netzgebiet der allgemeinen Versorgung ein Energielieferant als Grundversorger bestimmt wird (§ 36 II EnWG) und unter Einschränkung der Privatautonomie zur Durchführung der Grund- und Ersatzversorgung entsprechend den Regelungen der §§ 36, 38 EnWG verpflichtet wird.21 So ergibt sich aus § 36 I 1 EnWG die Pflicht des Grundversorgers, jeden Haushaltskunden22 in dem jeweiligen Netzgebiet zu den geltenden Allgemeinen Bedingungen und Preisen zu beliefern. Durch die Ersatzversorgungspflicht nach § 38 EnWG wird dieser einer Belieferungspflicht von Letztverbrauchern, die Energie aus dem Niederspannungsnetz entnehmen, ohne dass ein Energielieferant feststellbar ist, unterworfen. Im Ergebnis erhält jeder Letztverbraucher, insbesondere jeder Haushaltskunde durch die Regelungen der §§ 36, 38 EmWG einen gesetzlichen Anspruch darauf, von zumindest einem EVU (übergangsweise) beliefert zu werden.23 Da die Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG ausschließlich den Grundversorger treffen, ist dieser insoweit als Garant für die Versorgungssicherheit der nach §§ 36, 38 EnWG anspruchsberechtigten Kunden anzusehen. 17 Stumpf / Gabler, NJW 2005, 3174. 18 Energiewirtschaftsgesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 18.12.2007 (BGBl. I S. 2966). 19 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 139. 20 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 139; Thomale, ET 2007, Heft 8, S. 61. 21 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 140. 22 Letztverbraucher, die Energie überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den einen Jahresverbrauch von 10 000 Kilowattstunden nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen (§ 3 Nr. 22 EnWG). 23 Vgl. Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 139. 22 Allerdings ist der Umstand zu beachten, dass der Grundversorger als Energielieferant im Wettbewerb zu anderen Energielieferanten steht und dass der Wettbewerb zur Insolvenz von Marktakteuren führen kann.24 Für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Grundversorgers stellt sich die angesichts der Notwendigkeit der Energieversorgung für die Kunden des Grundversorgers die Frage, inwieweit dieser rechtlich weiterhin zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit in der Lage ist. Mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Schuldners greift die insolvenzrechtliche Haftungsordnung ein, die der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung eines in Insolvenz geratenen Schuldners dient, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung, insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird (vgl. § 1 I InsO).25 Dabei wird das Vermögen des insolventen Schuldners nicht als eine nach dem Maßstab sozialer Nützlichkeit verwertbare Verfügungsmasse betrachtet, vielmehr erfolgt die Gläubigerbefriedigung unabhängig von wirtschafs- und sozialpolitischen Erwägungen.26 Insoweit würden im Falle einer Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Grundversorgers das durch die Regelungen der §§ 36, 38 EnWG verfolgte Ziel der Gewährleistung von Versorgungssicherheit und das durch die InsO verfolgte Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung aufeinandertreffen, was Friktionen vermuten lässt. Die Untersuchung der mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers zusammenhängenden rechtlichen Fragen sowie der Konsequenzen im Hinblick auf die Erreichbarkeit der durch die §§ 36, 38 EnWG bezweckten Versorgungssicherheit und der durch die InsO angestrebten bestmöglichen Gläubigerbefriedigung bilden den Kern der nachfolgenden Untersuchung. B. Gang der Untersuchung Die Untersuchung beginnt mit einer Erörterung der Grundversorgungs- und Ersatzversorgungspflicht aus §§ 36, 38 EnWG, wobei insbesondere zu klären sein wird, unter welchen Umständen diese Pflichten grundsätzlich fortfallen. Anschließend wird die Frage zu untersuchen sein, ob es aus rechtlicher Sicht überhaupt zu einem Aufeinandertreffen des durch die §§ 36, 38 EnWG angestrebten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung kommen kann. Dabei wird die Frage der Insolvenzfähigkeit der Grundversorger sowie etwaiger Insolvenzabwendungspflichten diesen gegenüber zu erörtern sein, ebenso wie die Frage des Fortbestandes der Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG bei Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers. Im darauf folgenden Abschnitt wird eine Untersuchung der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit mit dem durch die InsO ver- 24 Vgl. Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 3. 25 Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 1. 26 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 1.13.