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InsO) nur juristische Personen des öffentlichen Rechts erfasst345, dürfte der Landesgesetzgeber die Insolvenzfähigkeit der Eigengesellschaften in Privatrechtsform,
selbst wenn er wollte, nicht entgegen der gesellschaftsrechtlichen Ordnung ausschließen.346 Eine ungeplante Regelungslücke ist daher zu verneinen.
5. Ergebnis
Energielieferanten, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind, sind
– unabhängig von ihrer Trägerschaft – insolvenzfähig. Insoweit ist die rechtliche
Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten
Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu bejahen.
II. Insolvenzabwendungspflicht
Wie bereits erörtert347, verlangt eine Insolvenzabwendungspflicht schon im Vorfeld
eines möglichen Insolvenzverfahrens ein Tätigwerden der zur Insolvenzabwendung
Verpflichteten, um die Insolvenz der jeweiligen Unternehmen zu verhindern.348 In
der Literatur wird insbesondere eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen
Hand hinsichtlich der sich in ihrer Alleinträgerschaft befindlichen Unternehmen
diskutiert.349 Ferner ergibt sich aus § 302 AktG im Hinblick auf Konzerne eine Verlustausgleichspflicht der beherrschenden Unternehmen gegenüber den abhängigen,
welche ein Insolvenzverfahren des abhängigen Unternehmens in der Regel ausschließt.350 Neben diesen Fallgruppen kommt eine generelle Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber Grundversorgern in Betracht. Im Folgenden werden
die grundsätzlich in Betracht kommenden Insolvenzabwendungspflichten gegenüber
den im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Grundversorgern näher erörtert. Dabei
wird die Frage zu beantworten sein, inwieweit etwaige Insolvenzabwendungspflichten eine Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers zu verhindern vermögen und somit dazu führen könnten, dass sich die Frage nach der Vereinbarkeit der durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und
des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung nicht
stellt.
345 Löwer, Risikoabsicherung, S. 74.
346 Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 00, 561, 568; Löwer, Risikoabsicherung, S. 74.
347 Vgl. S. 79.
348 Röger, Insolvenz, S. 120; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 318 ff.; Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798, 804.
349 MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 12 Rn. 20; Röger, Insolvenz, S. 120; Buchmann, Kommunale EVU,
Kapitel 5, 2 b.
350 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 32.10.
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1. Insolvenzabwendungspflicht des Staates
Im EnWG finden sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Staat eine
Insolvenzabwendungspflicht gegenüber Grundversorgern hätte, was angesichts der
Wettbewerbsausrichtung auf der Vertriebsebene konsequent ist. Im Hinblick auf die
Tatsache, dass aus Art. 20 I GG die Verpflichtung des Staates zur Gewährleistung
einer sicheren Energieversorgung folgt, könnte sich eine Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber Grundversorgern jedoch aus dem Sozialstaatsprinzip
ergeben. Dafür könnte argumentiert werden, dass der Staat aus Art. 20 I GG verpflichtet sei, die der Daseinsvorsorge dienenden Einrichtungen funktionsfähig zu
erhalten, was auch die Pflicht beinhalte, diesen Einrichtungen ständig die zur Erfüllung der sozialen Aufgaben notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen. Dagegen
spricht jedoch, dass die für den Bürger notwendigen Güter und Leistungen in einer
marktwirtschaftlichen Ordnung grundsätzlich von Privaten und nicht vom Staat
angeboten werden.351 Eine ständige Pflicht des Staates zur Zurverfügungstellung
von finanziellen Mittel an die Einrichtungen der Daseinsvorsorge würde der marktwirtschaftlichen Ordnung jedoch widersprechen. Deshalb wird der Staat im Regelfall seiner Verantwortung aus Art. 20 I GG bereits dadurch gerecht, dass er Rahmenbedingungen schafft, welche die Erfüllung der Bedürfnisse durch Private
ermöglichen.352 Abgesehen davon ist anerkannt, dass die Verpflichtung des Staates
aus Art. 20 I GG lediglich eine institutionelle Garantie der Daseinsvorsorge dienender Einrichtungen beinhaltet.353 Da es insoweit nicht auf den Fortbestand der einzelnen Einrichtung ankommt, lässt sich aus Art. 20 I GG also ohnehin keine Insolvenzabwendungspflicht gegenüber daseinsvorsorgenden Einrichtungen im oben genannten Ausmaß folgern.
Im Übrigen ist zu beachten, dass der Fortbestand der Institution des Grundversorgers in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung grundsätzlich durch
die Regelung des § 36 II 4 EnWG, welche anordnet, dass im Falle der Geschäftseinstellung ein neuer Grundversorger entsprechend den Regelungen der § 36 II 2, 3
EnWG festzustellen ist, gewährleistet wird. Da bei insolvenzbedingtem Ausscheiden
des Grundversorgers aus dem Markt grundsätzlich andere Lieferanten als Grundversorger festgestellt werden können, ist eine aus Art. 20 I GG folgende Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber Grundversorgern daher zu verneinen. Ein
Eingreifen des Staates aufgrund des Sozialstaatsprinzips wird zwar dann erforderlich, wenn der Grundversorger aufgrund der Insolvenz zur Geschäftseinstellung
gezwungen wäre und es keinen Lieferanten gäbe, der als neuer Grundversorger
festgestellt werden könnte.354 Aber auch in diesem Fall folgt aus dem Sozialstaats-
351 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80, Rn. 7.
352 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80, Rn. 8; Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S.
222.
353 Stern/Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, 1972, S. 97 ff; Kemmler, Anstaltslast, S. 72
f.; Röger, Insolvenz, S. 197.
354 Vgl. zu dieser Fallgruppe S. 67 sowie die Ausführungen von Buchmann, Kommunale EVU,
Kapitel V, 2 d. ee. und Kapitel V, 2 b. bb. ccc., der aufgrund einer teleologischen und hinsto-
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prinzip keine Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber dem Grundversorger. Vielmehr wird die Frage, in welcher Weise der Staat seiner Verpflichtung zur
Sicherstellung der Energieversorgung nachkommen soll, von Art. 20 I GG offen
gelassen. Insoweit liegt es in der freien Entscheidung des Staates, ob er die Energieversorgung dadurch gewährleistet, dass er die Insolvenz des derzeitigen Grundversorgers abwendet oder aber auf andere Weise, zum Beispiel durch die Übernahme
der Belieferungsaufgabe.355
2. Insolvenzabwendungspflicht der Träger der GmbH bzw. AG
Die haftungsbeschränkten Organisationsformen der GmbH bzw. AG sollen funktional zur Bereitstellung von Wagniskapital anreizen356 Durch die Zurverfügungstellung rechtlicher Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung wird eine Ankurbelung und
Ermunterung der Privatinitiative bezweckt.357 Insoweit ist eine Insolvenzabwendungspflicht der Träger der als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorger jedenfalls dann zu verneinen, wenn die GmbH bzw. AG ausschließlich oder überwiegend
in privater Trägerschaft liegt.
Im Hiblick auf Eigengesellschaften – bei welchen es sich, wie bereits erörtert, um
privatrechtlich organisierte Unternehmen, die in Alleinträgerschaft der Kommune
liegen358, handelt – wird hingegen zum Teil eine generelle Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand vertreten.359 Diese Ansicht beruht auf der Prämisse,
dass die für juristische Personen des Privatrechts bestehende haftungsbegrenzende
Wirkung den juristischen Personen des Privatrechts in öffentlich-rechtlicher Alleinträgerschaft angesichts des Abgabenprivilegs von Bund, Ländern und Kommunen
nicht zugute kommen solle, so dass die öffentliche Hand ihre Privatrechtssubjekte
nicht in Konkurs fallen lassen dürfe.360 Dabei wird die generelle Insolvenzabwendungspflicht des öffentlichen Trägers aus der besonderen öffentlich-rechtlichen
Bindung der Verwaltung gefolgert, insbesondere aus dem Rechts- und Sozialstaatsrischen Auslegung des § 36 II EnWG die Einstandspflicht des Staates dieser Regelung entnimmt und den Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip daher nicht für erforderlich hält.
355 Näher zu den Möglichkeiten der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Gewährleistung der Versorgungssicherheit bei Fehlen eines potentiellen Grundversorgers vgl. die Ausführungen von Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. ee. bbb.
356 Roth/Altmeppen, in: Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 1 und 6.
357 Schmidt-Salzer, in: Friauf, Wirtschaftsrecht, Heft 1/1972, S. 103, 108 f.
358 Vgl. S. 83.
359 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung, S. 125-125; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform,
S. 321 f.; Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798, 807.
360 Vgl. Röger, Insolvenz, S. 201.
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prinzip361, aus dem Gemeindewirtschaftsrecht362 sowie aus dem Institut der Anstaltslast363.
Eine andere Meinung verneint hingegen eine aus den oben genannten Grundsätzen folgende generelle Insolvenzabwendungspflicht des öffentlichen Trägers gegen-
über seinen privatrechtlich organisierten Unternehmen.364 Ausgehend von dem
allgemein anerkannten Grundsatz, wonach der öffentlichen Hand eine Wahlfreiheit
hinsichtlich der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Organisationsform ihrer
Unternehmen zusteht,365 wird argumentiert, dass auch die prinzipiellen Konsequenzen aus der Systemwahl, wie die der Haftungsbeschränkung der GmbH bzw. AG mit
der Konsequenz ihrer Insolvenzfähigkeit, akzeptiert werden müssten.366 Es wird
geltend gemacht, dass die Kommune als Trägerin einer GmbH bzw. AG im Rahmen
der Teilnahme am Privatrechtsverkehr – abgesehen von der Grundrechtsbindung –
grundsätzlich nicht mehr, aber auch nicht weniger Rechte und Pflichten habe als
jedes andere Privatrechtssubjekt, so dass die Kommune als Gesellschafterin keine
gesteigerte Insolvenzabwendungspflicht treffe.367
Ein näheres Eingehen auf die Diskussion, ob eine Insolvenzabwendungspflicht
der öffentlichen Hand gegenüber ihren Unternehmen besteht und woraus sich eine
solche ergibt, ist im Rahmen dieser Untersuchung nicht erforderlich. Zu beachten ist
nämlich, dass eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand gegenüber
bestimmten juristischen Personen zwar wirtschaftlich der Insolvenzunfähigkeit dieser Personen gleichkommt,368 allerdings führt eine etwaige Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand gegenüber ihren privatrechtlich organisierten Unternehmen nicht dazu, dass die Durchführung eines Insolvenzverfahrens über die in der
öffentlichen Hand liegenden Unternehmen bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes
i.S.d. § 16 InsO rechtlich unmöglich wäre. Sofern ein Unternehmen insolvenzfähig
ist, was für die als GmbH oder AG organisierten Grundversorger bereits bejaht wurde, kann ein Insolvenzverfahren über dessen Vermögen durchgeführt werden. Die
Tatsache, dass auch die ausgegliederten Privatrechtssubjekte der öffentlichen Hand
in gleicher Weise in Konkurs fallen können, wie alle anderen privatrechtlichen Gesellschaften, wird auch von der eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen
Hand gegenüber ihren Eigengesellschaften vertretenden Meinung nicht in Zweifel
361 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung, S. 112 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform,
S. 321 f.
362 Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437.
363 Röger, Insolvenz, S. 197 ff.
364 OLG Celle, NVwZ-RR 2000, 754, 756; Gundlach, LKV 2000, 58, 59 f.; Frege, Finanzwirtschaft 2000, 151 f.; Löwer, Risikoabsicherung, S. 76 ff.; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 b.
365 Vgl. nur: Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 113 ff.
366 Weger/Jesch, DÖV 2003, 672, 674; Gundlach, LKV 2000, 58, 59; Parmentier, DVBl 2002,
1384.
367 OLG Celle, NVwZ-RR 2000, 754, 756.
368 Gundlach, LKV 2000, 58, 59.
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gezogen.369 Da eine etwaige Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand
gegenüber ihren privatrechtlich organisierten Unternehmen die Durchführung eines
Insolvenzverfahrens also lediglich in tatsächlicher Hinsicht zu verhindern vermag
und es zumindest denkbar ist, dass die öffentliche Hand einer etwaigen Verpflichtung zur Insolvenzabwendung nicht nachkommt, wäre es durchaus möglich, dass ein
Insolvenzverfahren über ein Unternehmen der öffentlichen Hand eröffnet wird.370
3. Insolvenzabwendungspflicht des beherrschenden Unternehmens gegenüber dem
abhängigen Unternehmen
In § 302 AktG ist für durch einen Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag
verbundene Unternehmen (vgl. §§ 15 ff., 291 ff. AktG) ein Anspruch des abhängigen Unternehmens gegen das herrschende Unternehmen auf einen Verlustausgleich
normiert. Dabei wurde in der Rechtsprechung und Literatur bisher eine entsprechende Geltung des § 302 AktG auch bei Fehlen eines Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrages bejaht, sofern die Voraussetzungen eines faktisch qualifizierten
Konzerns vorlagen, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei den Unternehmen
um eine AG oder eine GmbH handelte.371 Nunmehr ist der BGH allerdings von der
früheren Rechtsprechung zur Verlustausgleichspflicht für qualifiziert faktische Konzernlagen in den Fällen, in denen eine GmbH von einem Alleingesellschafter beherrscht wird, zugunsten einer allgemeinen Ausfallhaftung des Alleingesellschafters
für existenzgefährdende Eingriffe abgerückt.372 Die Frage, inwieweit dieser Entscheidung zuzustimmen ist und ob das Konstrukt des qualifizierten faktischen Konzerns weiterhin hinsichtlich der Aktiengesellschaften Geltung beansprucht, kann im
Rahmen dieser Untersuchung dahinstehen. Denn eine aus der (analogen) Anwendung des § 302 AG folgende konzernrechtliche Ausgleichspflicht bzw. Insolvenzabwendungspflicht ist ohnehin nur in Einzelfällen zu bejahen373 und vermag nicht,
die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft rechtlich auszuschließen374.
369 Engel, Mittelbare Kommunalverwaltung, S. 191; Kund, Nachwirkende Pflichten, S. 215;
Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 322.
370 Vgl. Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 435.
371 BGHZ 95, 330, 341 ff.; 122, 123 ff.; BGH, ZIP 1991, 1354; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn.
32.23. Teilweise wurde in den Fällen, in denen die Gemeinde unbeabsichtigt eine qualifizierte
faktische Konzernlage herbeigeführt hat, in der Gemeinde ein Unternehmen gesehen, welches
seine Eigengesellschaften beherrsche und entsprechend dem Konstrukt eines qualifiziert faktischen Konzerns eine Verlustübernahmepflicht der Gemeinde für ihre Eigengesellschaften
angenommen (Gundlach, LKV 2000, 58, 62).
372 BGHZ 149, 10; 150, 61; 151, 181.
373 Weger/Jesch, DÖV 2003, 672, 677; Löwer, Risikoabsicherung, S. 83 f.
374 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 32.26; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1228.
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4. Ergebnis
Eine etwaige Insolvenzabwendungspflicht kommt nur in Einzelfällen in Betracht
und führt selbst in diesen Fällen bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes i.S.d. § 16
InsO nicht zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Eröffnung sowie der Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Grundversorgers. Die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der
bestmöglichen Gläubigerbefriedigung ist daher nicht aufgrund einer denkbaren Insolvenzabwendungspflicht gegenüber Grundversorgern zu verneinen.
III. Zusammenfassung zur rechtlichen Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit
vor dem Hintergrund der Insolvenzfähigkeit und Insolvenzabwendungspflicht
Die als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorger sind insolvenzfähig, so dass
die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG
verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels
der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung insoweit zu bejahen ist. Ferner bewirkt
auch eine etwaige gegenüber diesen Grundversorgern bestehende Insolvenzabwendungspflicht nicht, dass sich die rechtliche Relevanz der Vereinbarkeitsfrage erübrigt.
C. Fortbestand der Grundversorgungs- und Ersatzversorgungspflicht zum Zeitpunkt
der Insolvenzeröffnung
Die Frage nach der Vereinbarkeit der durch die §§ 36, 38 EnWG bezweckten Versorgungssicherheit mit dem durch die Insolvenzeröffnung verfolgten Ziel einer optimalen Gläubigerbefriedigung würde sich erübrigen, wenn die energierechtlichen
Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG mit der Insolvenzeröffnung fortfielen. Fraglich ist
daher, wie sich die Insolvenzeröffnung auf den Fortbestand dieser Pflichten auswirkt.
I. Grundsatz: Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Pflichten des Schuldners
Grundsätzlich wirkt sich die Insolvenzeröffnung derart aus, dass die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen mit
Insolvenzeröffnung gem. § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergeht (sog. Beschlagsrecht).375 Insolvenzmasse wird definiert als das gesamte, einer Zwangsvoll-
375 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.05; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 302.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Nach der Liberalisierung des Energiemarktes müssen sich die auf der Vertriebsebene tätigen Energieversorgungsunternehmen dem Wettbewerb mit anderen Lieferanten stellen, womit die Wahrscheinlichkeit der Insolvenz dieser Unternehmen steigt.
Die Autorin widmet sich der Untersuchung der mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers zusammenhängenden rechtlichen Fragen. Ausgehend von den veränderten Rahmenbedingungen wird zunächst die Reichweite der den Grundversorger gem. §§ 36, 38 EnWG treffenden Grund- und Ersatzversorgungspflichten erörtert. Einen Kernpunkt der Untersuchung bildet die Frage des Fortbestandes dieser Pflichten auch nach der Insolvenzeröffnung.
Abschließend wird die Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und Gläubigerbefriedigung im Insolvenzverfahren anhand der Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Befriedigung der aus §§ 36 (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche einerseits und der §§ 36, 38 EnWG auf das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung andererseits analysiert.