85 InsO) nur juristische Personen des öffentlichen Rechts erfasst345, dürfte der Landesgesetzgeber die Insolvenzfähigkeit der Eigengesellschaften in Privatrechtsform, selbst wenn er wollte, nicht entgegen der gesellschaftsrechtlichen Ordnung ausschließen.346 Eine ungeplante Regelungslücke ist daher zu verneinen. 5. Ergebnis Energielieferanten, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind, sind – unabhängig von ihrer Trägerschaft – insolvenzfähig. Insoweit ist die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu bejahen. II. Insolvenzabwendungspflicht Wie bereits erörtert347, verlangt eine Insolvenzabwendungspflicht schon im Vorfeld eines möglichen Insolvenzverfahrens ein Tätigwerden der zur Insolvenzabwendung Verpflichteten, um die Insolvenz der jeweiligen Unternehmen zu verhindern.348 In der Literatur wird insbesondere eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand hinsichtlich der sich in ihrer Alleinträgerschaft befindlichen Unternehmen diskutiert.349 Ferner ergibt sich aus § 302 AktG im Hinblick auf Konzerne eine Verlustausgleichspflicht der beherrschenden Unternehmen gegenüber den abhängigen, welche ein Insolvenzverfahren des abhängigen Unternehmens in der Regel ausschließt.350 Neben diesen Fallgruppen kommt eine generelle Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber Grundversorgern in Betracht. Im Folgenden werden die grundsätzlich in Betracht kommenden Insolvenzabwendungspflichten gegenüber den im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Grundversorgern näher erörtert. Dabei wird die Frage zu beantworten sein, inwieweit etwaige Insolvenzabwendungspflichten eine Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers zu verhindern vermögen und somit dazu führen könnten, dass sich die Frage nach der Vereinbarkeit der durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung nicht stellt. 345 Löwer, Risikoabsicherung, S. 74. 346 Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 00, 561, 568; Löwer, Risikoabsicherung, S. 74. 347 Vgl. S. 79. 348 Röger, Insolvenz, S. 120; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 318 ff.; Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798, 804. 349 MüKo-Ott/Vuia, InsO, § 12 Rn. 20; Röger, Insolvenz, S. 120; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel 5, 2 b. 350 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 32.10. 86 1. Insolvenzabwendungspflicht des Staates Im EnWG finden sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Staat eine Insolvenzabwendungspflicht gegenüber Grundversorgern hätte, was angesichts der Wettbewerbsausrichtung auf der Vertriebsebene konsequent ist. Im Hinblick auf die Tatsache, dass aus Art. 20 I GG die Verpflichtung des Staates zur Gewährleistung einer sicheren Energieversorgung folgt, könnte sich eine Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber Grundversorgern jedoch aus dem Sozialstaatsprinzip ergeben. Dafür könnte argumentiert werden, dass der Staat aus Art. 20 I GG verpflichtet sei, die der Daseinsvorsorge dienenden Einrichtungen funktionsfähig zu erhalten, was auch die Pflicht beinhalte, diesen Einrichtungen ständig die zur Erfüllung der sozialen Aufgaben notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen. Dagegen spricht jedoch, dass die für den Bürger notwendigen Güter und Leistungen in einer marktwirtschaftlichen Ordnung grundsätzlich von Privaten und nicht vom Staat angeboten werden.351 Eine ständige Pflicht des Staates zur Zurverfügungstellung von finanziellen Mittel an die Einrichtungen der Daseinsvorsorge würde der marktwirtschaftlichen Ordnung jedoch widersprechen. Deshalb wird der Staat im Regelfall seiner Verantwortung aus Art. 20 I GG bereits dadurch gerecht, dass er Rahmenbedingungen schafft, welche die Erfüllung der Bedürfnisse durch Private ermöglichen.352 Abgesehen davon ist anerkannt, dass die Verpflichtung des Staates aus Art. 20 I GG lediglich eine institutionelle Garantie der Daseinsvorsorge dienender Einrichtungen beinhaltet.353 Da es insoweit nicht auf den Fortbestand der einzelnen Einrichtung ankommt, lässt sich aus Art. 20 I GG also ohnehin keine Insolvenzabwendungspflicht gegenüber daseinsvorsorgenden Einrichtungen im oben genannten Ausmaß folgern. Im Übrigen ist zu beachten, dass der Fortbestand der Institution des Grundversorgers in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung grundsätzlich durch die Regelung des § 36 II 4 EnWG, welche anordnet, dass im Falle der Geschäftseinstellung ein neuer Grundversorger entsprechend den Regelungen der § 36 II 2, 3 EnWG festzustellen ist, gewährleistet wird. Da bei insolvenzbedingtem Ausscheiden des Grundversorgers aus dem Markt grundsätzlich andere Lieferanten als Grundversorger festgestellt werden können, ist eine aus Art. 20 I GG folgende Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber Grundversorgern daher zu verneinen. Ein Eingreifen des Staates aufgrund des Sozialstaatsprinzips wird zwar dann erforderlich, wenn der Grundversorger aufgrund der Insolvenz zur Geschäftseinstellung gezwungen wäre und es keinen Lieferanten gäbe, der als neuer Grundversorger festgestellt werden könnte.354 Aber auch in diesem Fall folgt aus dem Sozialstaats- 351 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80, Rn. 7. 352 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, § 80, Rn. 8; Ruge, Gewährleistungsverantwortung, S. 222. 353 Stern/Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, 1972, S. 97 ff; Kemmler, Anstaltslast, S. 72 f.; Röger, Insolvenz, S. 197. 354 Vgl. zu dieser Fallgruppe S. 67 sowie die Ausführungen von Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. ee. und Kapitel V, 2 b. bb. ccc., der aufgrund einer teleologischen und hinsto- 87 prinzip keine Insolvenzabwendungspflicht des Staates gegenüber dem Grundversorger. Vielmehr wird die Frage, in welcher Weise der Staat seiner Verpflichtung zur Sicherstellung der Energieversorgung nachkommen soll, von Art. 20 I GG offen gelassen. Insoweit liegt es in der freien Entscheidung des Staates, ob er die Energieversorgung dadurch gewährleistet, dass er die Insolvenz des derzeitigen Grundversorgers abwendet oder aber auf andere Weise, zum Beispiel durch die Übernahme der Belieferungsaufgabe.355 2. Insolvenzabwendungspflicht der Träger der GmbH bzw. AG Die haftungsbeschränkten Organisationsformen der GmbH bzw. AG sollen funktional zur Bereitstellung von Wagniskapital anreizen356 Durch die Zurverfügungstellung rechtlicher Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung wird eine Ankurbelung und Ermunterung der Privatinitiative bezweckt.357 Insoweit ist eine Insolvenzabwendungspflicht der Träger der als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorger jedenfalls dann zu verneinen, wenn die GmbH bzw. AG ausschließlich oder überwiegend in privater Trägerschaft liegt. Im Hiblick auf Eigengesellschaften – bei welchen es sich, wie bereits erörtert, um privatrechtlich organisierte Unternehmen, die in Alleinträgerschaft der Kommune liegen358, handelt – wird hingegen zum Teil eine generelle Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand vertreten.359 Diese Ansicht beruht auf der Prämisse, dass die für juristische Personen des Privatrechts bestehende haftungsbegrenzende Wirkung den juristischen Personen des Privatrechts in öffentlich-rechtlicher Alleinträgerschaft angesichts des Abgabenprivilegs von Bund, Ländern und Kommunen nicht zugute kommen solle, so dass die öffentliche Hand ihre Privatrechtssubjekte nicht in Konkurs fallen lassen dürfe.360 Dabei wird die generelle Insolvenzabwendungspflicht des öffentlichen Trägers aus der besonderen öffentlich-rechtlichen Bindung der Verwaltung gefolgert, insbesondere aus dem Rechts- und Sozialstaatsrischen Auslegung des § 36 II EnWG die Einstandspflicht des Staates dieser Regelung entnimmt und den Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip daher nicht für erforderlich hält. 355 Näher zu den Möglichkeiten der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Gewährleistung der Versorgungssicherheit bei Fehlen eines potentiellen Grundversorgers vgl. die Ausführungen von Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 d. ee. bbb. 356 Roth/Altmeppen, in: Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 1 und 6. 357 Schmidt-Salzer, in: Friauf, Wirtschaftsrecht, Heft 1/1972, S. 103, 108 f. 358 Vgl. S. 83. 359 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung, S. 125-125; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 321 f.; Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798, 807. 360 Vgl. Röger, Insolvenz, S. 201. 88 prinzip361, aus dem Gemeindewirtschaftsrecht362 sowie aus dem Institut der Anstaltslast363. Eine andere Meinung verneint hingegen eine aus den oben genannten Grundsätzen folgende generelle Insolvenzabwendungspflicht des öffentlichen Trägers gegen- über seinen privatrechtlich organisierten Unternehmen.364 Ausgehend von dem allgemein anerkannten Grundsatz, wonach der öffentlichen Hand eine Wahlfreiheit hinsichtlich der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Organisationsform ihrer Unternehmen zusteht,365 wird argumentiert, dass auch die prinzipiellen Konsequenzen aus der Systemwahl, wie die der Haftungsbeschränkung der GmbH bzw. AG mit der Konsequenz ihrer Insolvenzfähigkeit, akzeptiert werden müssten.366 Es wird geltend gemacht, dass die Kommune als Trägerin einer GmbH bzw. AG im Rahmen der Teilnahme am Privatrechtsverkehr – abgesehen von der Grundrechtsbindung – grundsätzlich nicht mehr, aber auch nicht weniger Rechte und Pflichten habe als jedes andere Privatrechtssubjekt, so dass die Kommune als Gesellschafterin keine gesteigerte Insolvenzabwendungspflicht treffe.367 Ein näheres Eingehen auf die Diskussion, ob eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand gegenüber ihren Unternehmen besteht und woraus sich eine solche ergibt, ist im Rahmen dieser Untersuchung nicht erforderlich. Zu beachten ist nämlich, dass eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand gegenüber bestimmten juristischen Personen zwar wirtschaftlich der Insolvenzunfähigkeit dieser Personen gleichkommt,368 allerdings führt eine etwaige Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand gegenüber ihren privatrechtlich organisierten Unternehmen nicht dazu, dass die Durchführung eines Insolvenzverfahrens über die in der öffentlichen Hand liegenden Unternehmen bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes i.S.d. § 16 InsO rechtlich unmöglich wäre. Sofern ein Unternehmen insolvenzfähig ist, was für die als GmbH oder AG organisierten Grundversorger bereits bejaht wurde, kann ein Insolvenzverfahren über dessen Vermögen durchgeführt werden. Die Tatsache, dass auch die ausgegliederten Privatrechtssubjekte der öffentlichen Hand in gleicher Weise in Konkurs fallen können, wie alle anderen privatrechtlichen Gesellschaften, wird auch von der eine Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand gegenüber ihren Eigengesellschaften vertretenden Meinung nicht in Zweifel 361 Alfuß, Staatliche Haftungsbeschränkung, S. 112 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 321 f. 362 Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437. 363 Röger, Insolvenz, S. 197 ff. 364 OLG Celle, NVwZ-RR 2000, 754, 756; Gundlach, LKV 2000, 58, 59 f.; Frege, Finanzwirtschaft 2000, 151 f.; Löwer, Risikoabsicherung, S. 76 ff.; Buchmann, Kommunale EVU, Kapitel V, 2 b. 365 Vgl. nur: Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 113 ff. 366 Weger/Jesch, DÖV 2003, 672, 674; Gundlach, LKV 2000, 58, 59; Parmentier, DVBl 2002, 1384. 367 OLG Celle, NVwZ-RR 2000, 754, 756. 368 Gundlach, LKV 2000, 58, 59. 89 gezogen.369 Da eine etwaige Insolvenzabwendungspflicht der öffentlichen Hand gegenüber ihren privatrechtlich organisierten Unternehmen die Durchführung eines Insolvenzverfahrens also lediglich in tatsächlicher Hinsicht zu verhindern vermag und es zumindest denkbar ist, dass die öffentliche Hand einer etwaigen Verpflichtung zur Insolvenzabwendung nicht nachkommt, wäre es durchaus möglich, dass ein Insolvenzverfahren über ein Unternehmen der öffentlichen Hand eröffnet wird.370 3. Insolvenzabwendungspflicht des beherrschenden Unternehmens gegenüber dem abhängigen Unternehmen In § 302 AktG ist für durch einen Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag verbundene Unternehmen (vgl. §§ 15 ff., 291 ff. AktG) ein Anspruch des abhängigen Unternehmens gegen das herrschende Unternehmen auf einen Verlustausgleich normiert. Dabei wurde in der Rechtsprechung und Literatur bisher eine entsprechende Geltung des § 302 AktG auch bei Fehlen eines Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrages bejaht, sofern die Voraussetzungen eines faktisch qualifizierten Konzerns vorlagen, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei den Unternehmen um eine AG oder eine GmbH handelte.371 Nunmehr ist der BGH allerdings von der früheren Rechtsprechung zur Verlustausgleichspflicht für qualifiziert faktische Konzernlagen in den Fällen, in denen eine GmbH von einem Alleingesellschafter beherrscht wird, zugunsten einer allgemeinen Ausfallhaftung des Alleingesellschafters für existenzgefährdende Eingriffe abgerückt.372 Die Frage, inwieweit dieser Entscheidung zuzustimmen ist und ob das Konstrukt des qualifizierten faktischen Konzerns weiterhin hinsichtlich der Aktiengesellschaften Geltung beansprucht, kann im Rahmen dieser Untersuchung dahinstehen. Denn eine aus der (analogen) Anwendung des § 302 AG folgende konzernrechtliche Ausgleichspflicht bzw. Insolvenzabwendungspflicht ist ohnehin nur in Einzelfällen zu bejahen373 und vermag nicht, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft rechtlich auszuschließen374. 369 Engel, Mittelbare Kommunalverwaltung, S. 191; Kund, Nachwirkende Pflichten, S. 215; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 322. 370 Vgl. Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 435. 371 BGHZ 95, 330, 341 ff.; 122, 123 ff.; BGH, ZIP 1991, 1354; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 32.23. Teilweise wurde in den Fällen, in denen die Gemeinde unbeabsichtigt eine qualifizierte faktische Konzernlage herbeigeführt hat, in der Gemeinde ein Unternehmen gesehen, welches seine Eigengesellschaften beherrsche und entsprechend dem Konstrukt eines qualifiziert faktischen Konzerns eine Verlustübernahmepflicht der Gemeinde für ihre Eigengesellschaften angenommen (Gundlach, LKV 2000, 58, 62). 372 BGHZ 149, 10; 150, 61; 151, 181. 373 Weger/Jesch, DÖV 2003, 672, 677; Löwer, Risikoabsicherung, S. 83 f. 374 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 32.26; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1228. 90 4. Ergebnis Eine etwaige Insolvenzabwendungspflicht kommt nur in Einzelfällen in Betracht und führt selbst in diesen Fällen bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes i.S.d. § 16 InsO nicht zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Eröffnung sowie der Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Grundversorgers. Die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung ist daher nicht aufgrund einer denkbaren Insolvenzabwendungspflicht gegenüber Grundversorgern zu verneinen. III. Zusammenfassung zur rechtlichen Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit vor dem Hintergrund der Insolvenzfähigkeit und Insolvenzabwendungspflicht Die als GmbH bzw. AG organisierten Grundversorger sind insolvenzfähig, so dass die rechtliche Relevanz der Frage nach der Vereinbarkeit des durch §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit und des durch die InsO verfolgten Ziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung insoweit zu bejahen ist. Ferner bewirkt auch eine etwaige gegenüber diesen Grundversorgern bestehende Insolvenzabwendungspflicht nicht, dass sich die rechtliche Relevanz der Vereinbarkeitsfrage erübrigt. C. Fortbestand der Grundversorgungs- und Ersatzversorgungspflicht zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Die Frage nach der Vereinbarkeit der durch die §§ 36, 38 EnWG bezweckten Versorgungssicherheit mit dem durch die Insolvenzeröffnung verfolgten Ziel einer optimalen Gläubigerbefriedigung würde sich erübrigen, wenn die energierechtlichen Pflichten aus §§ 36, 38 EnWG mit der Insolvenzeröffnung fortfielen. Fraglich ist daher, wie sich die Insolvenzeröffnung auf den Fortbestand dieser Pflichten auswirkt. I. Grundsatz: Auswirkung der Insolvenzeröffnung auf die Pflichten des Schuldners Grundsätzlich wirkt sich die Insolvenzeröffnung derart aus, dass die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen mit Insolvenzeröffnung gem. § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergeht (sog. Beschlagsrecht).375 Insolvenzmasse wird definiert als das gesamte, einer Zwangsvoll- 375 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.05; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 302.