239 7. Holmes’ Pragmatismus Holmes war wohl kein Pragmatist in dem Sinne, dass er direkt von den Ideen von Peirce oder James beeinflusst worden wäre. Dafür stand er den beiden zu kritisch gegenüber und war ein zu eigenständiger und origineller Denker. Er war jedoch insbesondere im Metaphysical Club - denselben Einflüssen ausgesetzt wie Peirce und James und er zog daraus auch weitgehend identische philosophische Konsequenzen. Diese ließen ihn dann zwar im Ergebnis Dewey näher stehen als Peirce und James, sie rechtfertigen es aber, Holmes als einen Pragmatisten zu sehen. a) Instrumentalismus statt Utilitarismus Mit den Pragmatisten verbindet Holmes zunächst das tiefe Misstrauen gegenüber jeder Art von Metaphysik, insbesondere wenn sie mit einem Begriff absoluter Wahrheit verbunden ist809. Holmes eigener Wahrheitsbegriff ist eng verwandt mit dem von Peirce, wenn er in einem Brief an Laski schreibt: „Truth is the unanimous consent of mankind to a system of propositions. It is an ideal and as such postulates itself as a thing to be attained, but like other good ideals it is unattainable and therefore may be called absurd.“810 Hierin klingt ebenso wie in der Formulierung vom „marketplace of the ideas“811 der pragmatistische Gedanke von der Öffentlichkeit als einer Gemeinschaft von Forschenden an, in der Ideen diskutiert und ausprobiert werden, um sich auf lange Sicht hin der Wahrheit anzunähern. Wie bei den Pragmatisten steckt dahinter auch bei Holmes die Vorstellung, dass diese Übereinkunft auf der gemeinsam geteilten Erfahrung einer unabhängig existierenden Realität beruht. Wenn Holmes sagt, etwas sei wahr bedeute soviel wie „that I can’t help believing it“, so meint dies, dass die Erfahrung der „brute facts“ dazu zwingt, gewisse Aussagen als wahr anzunehmen, ohne dass darüber freilich endgültige Gewissheit bestehen könnte. An anderer Stelle beschreibt Holmes unter Berufung auf Chauncey Wright die Bedeutung der Aussage, dies oder das sei wahr, damit, dass jemand bereit sei, darauf zu wetten, dass das Universum auf eine bestimmte Weise reagieren würde812. Das ist im Kern nichts anderes als die Aussage der Pragmatischen Maxime, denn wer eine Wette eingeht, gibt damit die Bereitschaft zum Ausdruck, einen Sachverhalt experimentell zu beweisen, indem er bestimmte äußere Ereignisse herbeiführt. Auch für Holmes ist Ausgangspunkt jedes Denkens zunächst die empirische Wirklichkeit und wie für die Pragmatisten bildet diese Wirklichkeit dann auch wieder den Endpunkt, 809 „Absolute truth is a mirage.“, Holmes-Laski-Letters II S. 248 (Brief vom 11. Januar, 1929). 810 Holmes-Laski-Letters I S. 203 (Brief vom 6. April 1920). 811 Dazu oben S. 231 ff. 812 Holmes-Pollock-Letters II S. 252 (Brief vom 30. August 1929). 240 an dem sich alle Bemühungen bewähren müssen. Dies ist die Pointe von Peirces pragmatischer Maxime ebenso wie von Holmes' Prediction Theory of Law. Der Beitrag von Holmes zur amerikanischen Rechtstheorie ist vor dem Hintergrund dieser pragmatistischen Philosophie zu sehen. Sie war es, die es ihm ermöglichte, seine realistische Wende zu vollziehen und Einflüsse der historischen Schule und der Analytical Jurisprudence zu einem realistisch-instrumentalistischen Rechtsverständnis zu synthetisieren, in dem das Recht als Teil der sozialen Wirklichkeit begriffen wurde, um dann in instrumentalistischer Weise bewußt als soziales Gestaltungsmittel eingesetzt zu werden. Es ist dieser Instrumentalismus, der es vor allem rechtfertigt, in Holmes einen Pragmatisten zu sehen. Gelegentlich wurde Holmes instrumentalistische Rechtsauffassung von der Forschung im Sinne eines Utilitarismus interpretiert813. Holmes Instrumentalismus ist aber letztlich nur die Konsequenz aus seinem evolutionistischen Rechtsverständnis und nicht der Ausdruck einer utilitaristischen Philosophie. Zwar versteht auch der Utilitarismus, z.B. bei Bentham, das Recht als Instrument zur Verfolgung eines sozialen Zieles, nämlich des größten Glücks der größten Zahl. Diese Auffassung ist aber das Ergebnis der rationalistischen Methode Benthams, das Rechtssystem quasi aus dem Nichts, ausgehend allein vom Nützlichkeitsprinzip, zu entwickeln814. Holmes Methode zum Verständnis des Rechts ist eine völlig andere, sein Ausgangspunkt ist stets das in der Gesellschaft schon vorhandene, historisch gewachsene Recht: Holmes Rechtsauffassung entspringt nicht rationalistischer Konstruktion, sondern empirischer Einsicht in die Natur des evolutionären Daseinskampfes. Die methodische Differenz von Holmes und Bentham an diesem Punkt entspricht der zwischen Peirce und Descartes hinsichtlich der methodischen Bedeutung des Zweifels815. Benthams Rekonstruktion des Rechts aus dem Nützlichkeitsprinzip entspricht Descartes Vorgehensweise, erst alle Überzeugungen einem radikalen Zweifel zu unterwerfen, um dann auf der Grundlage der Gewissheit des „Cogito ergo sum“ zu neuen gesicherten Überzeugungen zu gelangen. Dagegen steht Holmes wie Peirce auf dem Standpunkt, dass wir gar nicht umhin können, unsere gesamten bisherigen Erfahrungen, also das gesamte Recht, wie es sich speziell im Common Law über die Jahrhunderte organisch entwickelt hat, zum Ausgangspunkt für die Lösung konkreter Probleme zu nehmen816. Gegen die Einordnung von Holmes als Utilitarist spricht zudem, dass er sich an anderer Stelle explizit dagegen ausspricht, das größte Glück der größten Zahl zum Leitgedanken bei der Gesetzgebung zu machen: 813 Vgl. zum Beispiel Pohlmann (1984); ders. (1991) S. 22. 814 Bentham (1948). 815 Vgl. dazu oben S. 25 f. 816 „One fancies that one could invent a different code under which men would have been as well off as they are now, if they had happened to adopt it. But that if is a very great one. The tree has grown as we know it. The practical question is what is to be the next organic step.“, Holmes (1992) S. 205 f. Vgl. auch Grey (1989) S. 809. 241 „Why should the greatest number be preferred? Why not the greatest good of the most intelligent and most highly developed? The greatest good of a minority of our generation may be the greatest good of the greatest number in the long run. But if the welfare of all future ages is to be considered, legislation may as well be abandoned for the present.“817. b) Holmes und Dewey Holmes Rechtsinstrumentalismus steht daher Dewey viel näher als Mill oder Bentham. Deweys „Experience and Nature“ hatte Holmes zutiefst beeindruckt, und er nannte es gegenüber Laski „truly a great book“818, dessen „view of the universe ... came home to me closer than any other I know“819 und er habe in darin wie in keinem anderen Werk seine eigene Weltauffassung wieder gefunden820. Dieses Urteil dürfte nicht nur der Erbauung des 85jährigen darüber zuzuschreiben, dass Dewey ihn in diesem Werk als einen großen amerikanischen Philosophen bezeichnet, sondern einer tatsächlichen Übereinstimmung in elementaren philosophischen Grund- überzeugungen821. Dies ist umso bemerkenswerter, als Dewey und Holmes, was ihre politischen Standpunkte angeht, völlig entgegen gesetzte Auffassungen vertraten822. Dewey war ein energischer Befürworter sozialer Reformen, dem auch Roosevelts New Deal bei weitem nicht radikal genug erschien823. Holmes war zwar als Richter am Supreme Court maßgeblich daran beteiligt, die Durchsetzung sozialer Reformen zu ermöglichen, privat machte er allerdings keinen Hehl daraus, dass er diese Politik für verfehlt hielt824. Die Übereinstimmung zwischen Holmes und Dewey musste also auf einer tieferen Ebene als der aktuellen Tagespolitik zu finden sein, über die sie so verschiedener Meinung waren. Beide teilten vor allem eine evolutionistische Perspektive, die die Dynamik und stetige Wandelbarkeit aller Ideen und Institutionen betont, und die sowohl Holmes’ Auffassung von „Law as Experience“ als auch Deweys pragmatischem Instrumentalismus kennzeichnet. Während diese Weltsicht freilich bei Dewey durch seinen naturalistischen Humanismus und seinen Optimismus bzgl. der Bildungs- und Entwicklungsfähigkeit der menschlichen Natur in einem sehr milden Licht erscheint, kommt bei Holmes oftmals ein rauer Sozialdarwinismus zum Vorschein, der nicht selten menschenverachtende und zynische Züge trägt. Was Dewey als ein Kosmos voller Chancen und Möglichkeiten für die erstrebenswerte "Self- 817 Holmes (1992) S. 122. 818 Holmes-Laski-Letters II S. 127 (Brief vom 15.12.1926). 819 Holmes-Pollock-Letters II 272 (Brief vom 26.07.1930). 820 Holmes-Laski Letters II S. 124 (Brief vom 4. Dezember 1926). 821 Vgl. dazu auch Grey (1989) S. 868 ff.; Menand (2001) S. 437. 822 Bei Holmes heißt es an einer Stelle, wenn Dewey von der Ausbeutung des Menschen durch den Menschen spreche, sträubten sich ihm die Haare, Holmes-Laski-Letters I S. 330 (Brief vom 14.06.1922). 823 Vgl. dazu Westbrook (1991) S. 440 f.; Menand (2001) S. 65 ff., sowie oben 126 f. 824 Vgl. dazu die Nachweise oben Fn. 791. 242 Realization" des Menschen erschien, war für Holmes in erster Linie ein erbarmungsloser "Struggle for Existence"825. Deweys Spielart des Pragmatismus dürfte aus Sicht von Holmes aber attraktiv gemacht haben, dass darin jene religiöse Komponente fehlte, die Holmes im Pragmatismus von James und Peirce vorzufinden glaubte, und die ihm als religiösem Skeptiker zuwider war. Hinzu kamen bei diesen beiden auch persönliche Abneigungen, die Holmes Urteil womöglich beeinflussten826. Auch im Hinblick auf ihre rechtstheoretischen Ansichten stimmen Holmes und Dewey weitgehend überein. Hierauf wird im Abschnitt über Deweys Rechtstheorie noch näher einzugehen sein827. Bei Holmes werden auch bereits die Probleme sichtbar, die sich mit einer pragmatistischen Rechtstheorie verbinden. So stehen realistischer Rechtsbegriff und Rechtsinstrumentalismus in einem Spannungsverhältnis zueinander, weil die Berücksichtigung im Einzelfall kontingenter tatsächlicher Folgen die Entscheidungen die Bindungswirkung von Normtexten und Präjudizien teilweise suspendiert und so die Entscheidungen weniger vorhersehbar werden lässt. Der realistische Rechtsbegriff blendet die normative Komponente des Rechts weitgehend aus und kann damit aber auch keine Kriterien mehr für dessen Legitimität angeben. Holmes instrumentalistisches Rechtsverständnis hilft diesem Problem nicht ab, denn das Dilemma von Holmes bestand - wie Thomas Grey treffend formuliert hat - gerade darin, dass er ein Instrumentalist war, dem ein adäquates System legitimer Zwecke fehlte828. Die Rechtfertigung der Zwecke kann aber durch ein normativ gehaltvolles Verständnis von Demokratie geleistet werden, das in den Entscheidungen des demokratischen Gesetzgebers mehr erblickt als lediglich den Ausfluss von Machtinteressen. Bei Holmes sind solche Überlegungen in seinem Konzept vom „marketplace of ideas“ lediglich in Ansätzen erkennbar. Holmes blieb gegenüber der Weisheit der politischen Öffentlichkeit stets skeptisch. Diese Skepsis herrscht bei Holmes allerdings zuallererst auch gegenüber seinen eigenen Überzeugungen. Daher bleibt durchaus Raum für die Auffassung, dass er vielleicht doch mehr von der Leistungsfähigkeit des demokratischen Prozesses überzeugt war, als es seine gelegentlichen abfälligen Äußerungen829 vermuten lassen, gemäß seinem Diktum, dass Männer der Praxis es oftmals vorziehen, ihre grundsätzlichsten Überzeugungen für sich zu behalten830. 825 "I look at men through Malthus's glasses -as like flies - here swept away by pestilence there multiplying unduly and paying for it. I think Your morals ... are not the last word but only a check for varying intensity upon force, which seems to me likely to remain the ultimate", Holmes (1992 S. 140). 826 Dazu näher Grey, Stanford Law Review 41 (1989), 864 ff, 870. 827 Dazu unten S. 243 ff. 828 Grey (1989) S. 850. Ähnlich Aichele (1989) S. 165. 829 Nachweise etwa bei Menand (2001) S. 64 ff. 830 Vgl. Holmes (1992) S. 299. 243 II. Pragmatismus und amerikanische Rechtstheorie 1900-1950 Oliver Wendell Holmes hatte dem pragmatistischen Denken zum Durchbruch in der Rechtstheorie verholfen und so die Grundlage für einen empirisch orientierten Gegenentwurf zum vorherrschenden Rechtsformalismus geschaffen. Danach gewann dieses Denken weiter an Einfluss und dominierte spätestens seit den 20er Jahren des vorigen Jahrhunderts die rechtstheoretische Diskussion in den Vereinigten Staaten. Die Philosophie des Pragmatismus, die etwa zur gleichen Zeit ihre einflussreichste Periode durchlebte, lieferte dabei der empirischen Rechtstheorie in vielerlei Hinsicht das gedankliche Fundament. Zum Teil, etwa durch die rechtstheoretischen Arbeiten John Deweys, wirkte sie auch direkt an der Formulierung des neuen – empirischen – Rechtsparadigmas mit. Die einflussreiche Schule der Sociological Jurisprudence war ihrem Selbstverständnis nach eine Anwendung pragmatistischer Ideen auf die Rechtstheorie. Mit dem Legal Realism schließlich wurde der Rechtsformalismus endgültig aus den Universitäten und Gerichtssälen verabschiedet und das empiristische Rechtsverständnis entfaltete seine radikalste Ausprägung. 1. John Dewey und die logische Methode im Recht Nur ein verhältnismäßig kleiner Teil von Deweys umfangreichem Werk beschäftigt sich explizit mit Fragen des Rechts und der Rechtstheorie831. Gleichwohl hat Dewey einen großen Einfluss auf die amerikanische Rechtstheorie in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ausgeübt832, da sein pragmatischer Instrumentalismus eine ideale Grundlage für eine empirische Theorie des Rechts abgab. a) Deweys realistischer Rechtsbegriff Dewey erkennt in Holmes folgerichtig einen Verbündeten, wenn es darum geht, das Recht aus einer empirischen Perspektive zu betrachten. Ebenso wie Holmes vertritt Dewey einen konsequent realistischen Rechtsbegriff: 831 Relevant sind hier vor allem die Aufsätze “Nature and Reason in Law” (MW 7.56 ff.); “Justice Holmes and the Liberal Mind” (LW 3.177 ff.); „Logical Method and the Law“, 1924 = LML (MW 15.65 ff.) sowie „My Philosophy of Law“, 1941 = MPL (LW 14.115 ff.). 832 So führten die Rechtsrealisten Walther Wheeler Cook und Underhill Moore ihre Hinwendung zu einer empirischen Sichtweise auf das Recht auf den Einfluss von Dewey zurück, vgl. Feldmann (2000) S. 110. Insbesondere Cook hatte zahlreiche Vorlesungen Deweys gehört und bezeichnete sie als „one of the most helpful things I have ever had“. Zum Einfluss Deweys auf Cook und Moore vgl. insb. Schlegel (1995) S. 24 f; 225 ff..