265 als im Rechtsdenken von Holmes und Pound den konsequentesten Ausdruck pragmatistischen Denkens im Recht sieht926. Nach den hier aufgeführten Merkmalen pragmatistischer Rechtstheorie weisen Pound und vor allem Holmes aber wesentlich pragmatistischere Züge auf als der Legal Realism, der sich eher als eine einseitige Zuspitzung einiger Elemente der durch Holmes eingeleiteten empiristischen Wende in der amerikanischen Rechtswissenschaft darstellt. 2. Die empiristische Wende im amerikanischen Rechtsdenken Der Rechtspragmatismus entstand als eine Reaktion auf die Krise, in die das amerikanische Rechtsdenken gegen Ende des 19. Jahrhunderts geraten war: Der an den Universitäten gelehrte und an vielen Gerichten praktizierte juristische Formalismus hatte zu einer Kluft zwischen dem Recht und der sozialen Wirklichkeit geführt. Dieser Form von Begriffsjurisprudenz, für die Rechtsanwendung vor allem eine Frage korrekter logischer Begriffsoperationen war, entsprang eine Rechtsprechungspraxis, die zunehmend als unflexibel, unzeitgemäß und oftmals auch als ungerecht empfunden wurde. Die Lochner-Entscheidung927 ist das prominenteste Beispiel für dieses Auseinanderklaffen von Recht und sozialer Wirklichkeit. a) Realistischer Rechtsbegriff statt des Dualismus von Sein und Sollen Der Rechtspragmatismus hatte sich zur Aufgabe gesetzt, diese Kluft wieder zu schließen. Er leitete dafür einen radikalen rechtstheoretischen Paradigmenwechsel ein, der am deutlichsten in seinem realistischen Rechtsbegriff zum Ausdruck kam. Die traditionelle Rechtstheorie hatte eine rationalistische Auffassung vom Wesen des Rechts. Es war für sie in erster Linie ein Gefüge aus Normen, Prinzipien und Begriffen. Dieser Sphäre des normativen Sollens stand die empirische Rechtswirklichkeit gegenüber und daher war das große Thema der rationalistischen Rechtstheorie, wie das Verhältnis von Sein und Sollen zu bestimmen war. Diesem Rationalismus setzte der Rechtspragmatismus ein primär empirisches Verständnis des Rechts entgegen, wie es sich in seinem realistischen Rechtsbegriff ausdrückt. Das Recht war eine Form der Gestaltung der sozialen Umwelt, entsprechend war die Bedeutung des Rechtsbegriffs definiert durch die sozialen Konsequenzen, die die Rechtsanwendung hervorbrachte. Dieser Rechtsbegriff erwuchs konsequent aus dem Boden der pragmatistischen Philosophie. Aus deren Perspektive erschien die strikte Trennung von Sein und Sollen, die das rationalistische Rechtsverständnis charakterisierte, nur als ein weiterer überflüssiger Dualismus, der einer 926 Fikentscher (1975) S. 275 ff.; ähnlich Rea-Frauchiger (2006) S. 29. 927 Dazu oben S. 211. 266 vergeblichen Suche nach absoluter Gewissheit in einem fiktiven Reich der Begriffe entsprang. Für den Pragmatismus, für den die Bedeutung eines Begriffs ausschließlich in dessen praktisch wahrnehmbaren Folgen bestehen konnte, war es selbstverständlich, dass auch der Rechtsbegriff nur von seinen sozialen Konsequenzen her bestimmt werden konnte. Das Problem der Vermittlung von Sein und Sollen stellt sich für den Rechtspragmatismus nicht, da dieses Spannungsverhältnis hier schon von vornherein zugunsten des Seins aufgelöst worden ist928. b) Instrumentalismus statt Autonomie des Rechts Die vom Rechtspragmatismus vollzogene empirische Wende hatte zur Folge, dass das Recht weitgehend seine Autonomie einbüßte. Autonomie des Rechts meint dabei dessen Fähigkeit, die Kriterien seiner Anwendung selbst vorzugeben und über eigene Standards der Rationalität zu verfügen. Indem der Rechtspragmatismus das Recht aber zu einem bloßen Teilaspekt des empirisch zu beobachtenden sozialen Geschehens erklärte, war klargestellt, dass es nicht seinen eigenen Regeln zu folgen hatte, sondern denen, die auch die übrige soziale Wirklichkeit bestimmten. Aus der naturalistisch-evolutionären Weltsicht des Pragmatismus waren diese bestimmt durch die Erfordernisse zur Anpassung an eine sich stetig verändernde natürliche und soziale Umwelt. Die Rationalität, mit der diesen Erfordernissen nach pragmatistischer Auffassung am besten beizukommen war, war die eines experimentellen Instrumentalismus. Dessen Logik von Situationsanalyse, Folgenabschätzung und Zweck-Mittel-Relationen musste auch die rechtliche Praxis gehorchen. Das Recht unterschied sich so nur noch durch seinen Gegenstandsbereich aber nicht mehr durch seine Methode von anderen gesellschaftlichen Institutionen wie Politik oder Wirtschaft. Zwar konstatierte auch der realistische Rechtsbegriff, indem er nicht auf die bloße Summe der rechtlichen Entscheidungen, sondern auf deren Vorhersehbarkeit abstellte, dass der praktischen Rechtsanwendung eine durch die Normen und Prinzipien des Rechts bestimmte Regelhaftigkeit zugrunde lag. Doch auch diese Regelhaftigkeit war nicht mehr einer selbstzweckhaften Rechtsidee verpflichtet, sondern war wiederum nur ein Instrument zur Beförderung allgemeiner sozialer Interessen, die eine größtmögliche Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit rechtlicher Entscheidungen wünschenswert erscheinen ließen. Die Rechtsanwendung ist demnach nur auf den ersten Blick tatsächlich durch das rationale System der Normen, Prinzipien und Rechtsbegriffe determiniert. Der Richter scheint tatsächlich lediglich den Einzelfall unter die allgemeine Norm zu subsumieren und so zu seiner Entscheidung zu gelangen. Aus pragmatistischer Sicht ist es freilich nicht die Norm als Sollensvorschrift, die die Entscheidung determiniert. Die Norm wird im Rechtspragmatismus gerade nicht als Sollensanweisung an den Richter verstanden, sondern als eine Hypothese, 928 Vgl. dazu auch Habermas (1992) S. 245 ff. 267 die die Erfahrung verallgemeinert, dass die in der Norm vorgesehene Rechtsfolge (d.h. die faktischen sozialen Konsequenzen der Entscheidung) zu einem sozial und politisch wünschenswerten Ergebnis führen wird. Entscheidend ist folglich nicht, dass die Norm besagt, der Richter solle so entscheiden, wie die Norm es nahe legt. Ausschlaggebend ist vielmehr immer die Erwägung, dass die Entscheidung sozial wünschenswerte Folgen zeitigen wird. Daher steht die regelgeleitete Rechtsanwendung immer unter dem Vorbehalt, dass sie zu einem sozial gewünschten Ergebnis führt. Normen und Prinzipien können daher im Einzelfall auch suspendiert werden, wenn die Abwägung der Entscheidungsfolgen zu dem Ergebnis führt, dass diese sozial unerwünscht sind. c) Sozialtechnologie statt Geisteswissenschaft Die empirische Betrachtungsweise des Rechts und dessen Instrumentalisierung für politische Zweckprogramme machten es dem Rechtspragmatismus möglich, ein quasi sozialtechnologisches Rechtsverständnis zu propagieren. Der Rechtspragmatismus entstand zu Beginn des 20. Jahrhunderts, etwa um dieselbe Zeit, als sich auch die modernen Sozialwissenschaften als eine Verbindung aus empirischer Feldanalyse mit statistischen Methoden entwickelten. Speziell in den Vereinigten Staaten trugen diese neuen Sozialwissenschaften von Beginn an einen stark technokratischen Zug. Anders als in Europa orientierten sich die neuen Sozialwissenschaften hier in ihren Fragestellungen und Methoden nicht am Vorbild der Geisteswissenschaften, insbesondere der Geschichte, sondern am Vorbild der Naturwissenschaften929. Ihre Aufgabe sah man nicht nur in zweckfreiem Erkenntnisgewinn, sondern vor allem auch in der Ermöglichung der Steuerung komplexer gesellschaftlicher Vorgänge. Es ging weniger um eine Sinndeutung historischer Entwicklungen, die zu bestimmten sozialen Institutionen geführt hatten, sondern um Steuerung und Machbarkeit von sozialem Fortschritt. Das Ziel war die Entwicklung einer rationalen Sozialtechnologie, durch die die Gesellschaft genauso kontrolliert und gesteuert werden konnte, wie sich durch Physik und Ingenieurswissenschaften natürliche Vorgänge beherrschen ließen930. Was die Möglichkeiten einer solchen Entwicklung anbelangte, war man zunächst ausgesprochen optimistisch. Man erwartete, dass die Sozialwissenschaften über kurz oder lang ebenso enorme Fortschritte verzeichnen würden, wie dies die Naturwissenschaften seit der Neuzeit erreicht hatten, wenn man sich nur an deren Methoden orientieren würde. Dieser sozialtechnologische Machbarkeitsoptimismus war ein wesentliches Kennzeichen der progressivistischen Bewegung, die Anfang des 20. Jahrhunderts dem politischen Klima in den Vereinigten Staaten ihren 929 Vgl. dazu Ross (1991), die auch betont, dass das naturwissenschaftlich geprägte Selbstverständnis der modernen Sozialwissenschaften sich nicht zuletzt dem Einfluss der pragmatistischen Wissenschaftstheorie verdankt, S. 326 ff. 930 „there is no reason why political science may not be as truly scientific as chemistry or physics” , Odegard (1940) S. 159. 268 Stempel aufdrückte931. Dass er sich nicht bewahrheitete, worauf später noch näher einzugehen sein wird932, war eine wichtige Ursache für die Krise, in die der Legal Realism und mit ihm der gesamte Rechtsinstrumentalismus in den vierziger Jahren des letzten Jahrhunderts gerieten. d) Der Sonderweg der amerikanischen Rechtstheorie Mit ihrer empiristischen Wende hat die amerikanische Rechtstheorie einen Sonderweg beschritten. Auch die europäische, insbesondere die deutsche Rechtstheorie sah sich zum Ende des 19. Jahrhunderts vor die Aufgabe gestellt, die Dogmen der Begriffsjurisprudenz zu überwinden, die offensichtlich der Rechtswirklichkeit nicht mehr gerecht wurden. Kurzfristig sah es auch hier so aus, als würde die Rechtswissenschaft sich in eine empirischere Richtung entwickeln. Insbesondere Rudolf von Jherings „Der Zweck im Recht“ schien, beeinflusst vom Positivismus Comtes und dem britischen Utilitarismus, den Weg für ein naturalistisches, von realen sozialen Zwecken bestimmtes Rechtsverständnis ebnen zu wollen933. Doch diese Auffassung konnte sich in Deutschland nicht durchsetzen. Gleiches gilt für die Freirechtsschule, die den Richter von der strikten Bindung an das Gesetz befreien und ihn stattdessen nur noch den sozialen Interessen des Gemeinwohls verpflichten wollten, ein Programm, mit dem sie in den Vereinigten Staaten bei den Vertretern des Legal Realism durchaus Anklang fanden934. Stattdessen wurde in Deutschland die Begriffsjurisprudenz von der Interessen- bzw. Wertungsjurisprudenz abgelöst. Hier wurde das Recht zwar auch gesellschaftlichen Interessen dienstbar gemacht, doch sollten diese Interessen nicht auf empirischem Wege, sondern primär durch die Auslegung der Gesetze ermittelt werden. In Verbindung mit dem Erstarken einer Theorie der „objektiv-teleologischen“ Auslegung wurde so im Ergebnis an der Autonomie des Rechts als einem rationalen Gefüge von Normen festgehalten. Statt der Errichtung begrifflicher Systeme und logischer Deduktion standen nun die Probleme der richtigen Interpretation von Normtexten im Vordergrund, wobei aber weiterhin auf rechtsinterne Kriterien zurückgegriffen wurde. Rechtsanwendung blieb so in erster Linie Rechtsfindung und -gewinnung. Ein instrumentalistisches Rechtsverständnis, das die Rechtsanwendung als Sozialtechnologie verstand, die sich vor allem an rechtsexternen Entscheidungsfolgen zu orientieren hatte, blieb der deutschen Rechtstheorie hingegen fremd. Dass die Antworten auf die Krise der Begriffsjurisprudenz in den USA und Deutschland so gänzlich verschieden ausfallen konnten, dürfte daran gelegen haben, dass die Rechtswissenschaften in beiden Ländern vor einem unterschiedlichen philosophischen Hintergrund operierten. In Deutschland war die Rechtswissenschaft 931 Purcell (1973) S. 26 ff.; Ross (1991) S. 247 ff. 932 Siehe unten S. 271 ff. 933 Vgl. dazu Rüthers (2007) Rn. 518 ff.; Wieacker (1996) S. 450 ff. 934 Dazu oben S. 260 f. 269 unter den erstarkenden Einfluss des Neukantianismus geraten. Dieser hielt an einer strengen Trennung von Sein und Sollen fest und war in der Tradition der kantischen Wissenschaftstheorie skeptisch gegenüber der Empirie. Dem entsprach eine strikte Trennung von Natur- und Geisteswissenschaften. Da die Rechtswissenschaft zu den letzteren gezählt wurde, war es nicht verwunderlich, dass empirischnaturwissenschaftliche Denkweisen kaum von ihr rezipiert wurden. Dagegen entwickelte sich die Rechtstheorie in den Vereinigten Staaten vor dem Hintergrund der Vorherrschaft der pragmatistischen Philosophie. Für sie war die experimentelle Vorgehensweise der Naturwissenschaften die wissenschaftliche Methode schlechthin. Vor diesem Hintergrund konnte dann auch eine vorwiegend empirisch ausgerichtete Rechtstheorie besser gedeihen, als dies im kantianischen Klima in Deutschland hätte gelingen können. 3. Die Kritik am Rechtspragmatismus Der Rechtspragmatismus hat von Beginn an zahlreiche Kritiker auf den Plan gerufen. Die Einwände können grob in vier Gruppen unterteilt werden: Eine Stossrichtung der Kritik zielt gegen den pragmatistischen Rechtsbegriff, dem vorgeworfen wird, das Phänomen Recht nicht angemessen zu beschreiben. Problematisch ist auch die bedeutende Rolle, die der Rechtspragmatismus den empirischen Sozialwissenschaften bei der Rechtsanwendung zuschreibt. Ein weiteres Problem besteht in der mit einem instrumentalistischen Rechtsverständnis tendenziell verbundenen Schwächung der richterlichen Gesetzesbindung. Schließlich hat Ronald Dworkin noch eine grundsätzliche Kritik des pragmatistischen Rechtsinstrumentalismus vorgelegt, die auf die Unverzichtbarkeit der Autonomie des Rechts abzielt. a) Die Kritik am pragmatistischen Rechtsbegriff Der pragmatistische Rechtsbegriff begreift das Recht in erster Linie als ein empirisches Phänomen. Recht ist danach wesentlich die Voraussage dessen, was die Gerichte tatsächlich entscheiden werden. Man kann einem so gefassten Rechtsbegriff jedoch vorwerfen, nicht realistisch oder empirisch genug zu sein935. Denn wenn Recht die Voraussage dessen ist, was die Gerichte entscheiden werden, so stellt sich die Frage, wie Richter bzw. andere Amtsträger von sonstigen Entscheidungsträgern zu unterscheiden sind. Weshalb sind die sozial relevanten Entscheidungen von Richtern Recht, nicht aber die sozial ebenfalls relevanten Entscheidungen eines Managers? Die Unterscheidung zwischen einem Richter bzw. sonstigem Amtsträger und einem Laien ist aber eine normative, 935 So etwa Bechtler (1977) S. 40; Hart (1973) S. 190; Rea-Frauchiger (2006) S. 157.