202 Teil C: Pragmatismus und Rechtstheorie I. Der Pragmatismus im Rechtsdenken von Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Jr. (1841 – 1935) beeinflusste wie kaum ein Zweiter das amerikanische Rechtsdenken im ausgehenden 19. und beginnenden 20. Jahrhundert. Seine überragende Bedeutung für die amerikanische Rechtswissenschaft633 kann mit der verglichen werden, die Friedrich Carl v. Savigny auf die deutsche Jurisprudenz ausgeübt hat. Holmes' Opinions und mehr noch seine Dissents in seiner 30 Jahre währenden Amtszeit als Richter am U.S. Supreme Court hatten maßgeblichen Einfluss auf die Interpretation von Grundrechten wie dem auf Meinungsfreiheit und bestimmten in der Ära des New Deal das Verhältnis von Gesetzgebung und Judikative neu. Prägende Wirkung entfaltete Holmes aber bereits vor seiner Berufung ins Richteramt als Herausgeber von "Kent’s Commentaries on American Law" und vor allem als Verfasser von „The Common Law“, einem Meilenstein in der Entwicklung des amerikanischen Rechtsdenkens634. Während die meisten von Holmes Positionen zu konkreten rechtsdogmatischen Problemen heute überholt sind, ist sein Einfluss auf die amerikanische Rechtstheorie noch bis in deren aktuellste Strömungen hinein feststellbar. Holmes war der Begründer einer empiristischen Wende in der amerikanischen Rechtstheorie, die eine Abwendung von der bisher vorherrschenden formalistischen Begriffsjurisprudenz und eine Hinwendung zu einem instrumentalistischen, folgenorientierten Rechtsverständnis bewirkte. Der von Holmes begründete pragmatische Rechtsinstrumentalismus war sowohl für die „Sociological Jurisprudence“ als auch die spätere Bewegung des „Legal Realism“ prägend und bildet auch heute noch das rechtstheoretische Fundament für die „Law and Economics“ Bewegung635. Robert Summers etwa hält ihn für die einflußreichste Theorierichtung im amerikanischen Rechtsdenken überhaupt636. Die Zuordnung von Holmes zu einer bestimmten philosophischen Denkrichtung ist seit jeher umstritten. Und Holmes Werk scheint auch geradezu darauf angelegt zu sein, solche Kontroversen zu entfachen. Abgesehen von „The Common Law“ besteht es vorwiegend aus kürzeren Abhandlungen und einer unüberschaubaren Vielzahl von Urteilsvoten, die sich naturgemäß auf Einzelprobleme konzentrieren und 633 So bezeichnet etwa Reimann (1989) S. 1912 Holmes als die "personification of American Law". 634 Gordon (1992) S. 2; zur Bedeutung dieses Werkes vgl. auch Howe (1963) S.XI ff.; kritischer hingegen Alschuler (2002) S. 84 f. 635 Posner (2001) S. 207. 636 Summers (1983) S. 11 ff.; ebenso Grey (1996) S. 513. 203 das zugrundeliegende philosophische und rechtstheoretische Fundament oft nur erahnen lassen. Eine geschlossene und systematische Darstellung dieses Fundaments sucht man in seinen Schriften vergebens. Zusätzlich tragen Holmes umfassende Bildung, die zahlreiche philosophische und juristische Ideen aufnimmt und verarbeitet, sowie sein pointierter, bisweilen auch polemischer Stil dazu bei, seine Grundauffassungen mitunter eher zu verdunkeln als zu erhellen. Es ist daher nicht verwunderlich, dass man in Holmes wahlweise einen Utilitaristen637, einen Positivisten638 oder einen Naturrechtler639, und in politischer Hinsicht einen progressiven Liberalen640 oder einen reaktionären Sozialdarwinisten641, wenn nicht gar einen verkappten Faschisten642 gesehen hat. Im folgenden soll gezeigt werden, dass vieles dafür spricht, in ihm einen Pragmatisten oder zumindest einen nahen Geistesverwandten von Peirce und Dewey. zu sehen. Dieser Gedanke ist nicht neu. Insbesondere Max Fisch und Philipp Wiener haben schon früh auf Holmes Kontakte zum Metaphysical Club in Cambridge und die Ähnlichkeiten zwischen der pragmatischen Maxime und Holmes' Prediction Theory of Law hingewiesen643. In den Parallelen zu Peirce erschöpfen sich die Übereinstimmungen indes nicht. Wie Thomas Grey gezeigt hat644, weist Holmes' Rechtsverständnis große Ähnlichkeiten mit dem Instrumentalismus John Deweys auf. Seine Rechtstheorie enthält sowohl Elemente der Analytical Jurisprudence als auch der historischen Rechtsschule, obwohl Holmes an anderer Stelle beide scharf kritisiert. Dieser Widerspruch lässt sich jedoch auflösen, wenn man Holmes' Rechtsverständnis als eine Amalgamierung beider Richtungen unter den Vorzeichen eines pragmatistischen Instrumentalismus interpretiert. Die Begriffsjurisprudenz der Analytical Jurisprudence erhält dann einen instrumentalistischen Charakter und der Historismus der historischen Rechtsschule wird in einem evolutionistischen Sinn begriffen. Daraus resultiert dann bei Holmes das Konzept von "Law as Experience", ein realistisches Rechtsverständnis, das das Recht als ein Produkt sozialer Evolution begreift und dessen Begriffe als Instrumente zur Realisierung gesellschaftlich erwünschter Zwecke. Die Problematik von Holmes' Auffassung besteht dabei darin, dass ihr realistischer Rechtsbegriff keinen Platz für Normativität mehr offenhält. Das Spannungsverhältnis von Sollen und Sein wird einseitig zugunsten des Seins aufgelöst, das Recht fast vollständig auf seine soziale Faktizität reduziert. Damit geht jedoch auch viel von der handlungsleitenden und sinnstiftenden Dimension des Rechtsbegriffs verloren. Ein Ausweg aus diesem Dilemma ist bei Holmes allenfalls in Ansätzen zu finden. 637 So v.a. Pohlmann (1984) und (1991). 638 Fuller (1940); dazu kritisch Howe (1951) S. 531 ff.; Hart (1951) S.929 ff. 639 Hoffheimer 1992. 640 Frankfurter (1938). 641 Rogat (1964); Fikentscher (1975) S. 220 ff. 642 Palmer (1945). 643 Fisch (1942), dazu ausführlich unten S. 214 ff.; Wiener (1965) S. 172 ff.; ebenso Murphy (1990) S. 38. 644 Grey (1989) S. 787 ff. 204 1. Holmes' Biographie und seine Verbindungen zu den Pragmatisten Oliver Wendell Holmes Jr. wurde am 8.3.1841 in Boston als Sohn des Arztes und Schriftstellers Oliver Wendell Holmes Sr. geboren. Im amerikanischen Bürgerkrieg wird er mehrfach verwundet und in den Schlachten von Ball’s Bluff und Antietam entgeht er nur knapp dem Tod. In diesen Bürgerkriegserfahrungen haben viele von Holmes Biografen den Grund für seinen späteren illusionslosen, bisweilen auch zynischen, Realismus gesehen645. Nach dem Krieg studiert Holmes in Harvard Rechtswissenschaften. Danach arbeitete er zunächst als Rechtsanwalt in Boston, ab 1870 lehrte er zudem in Harvard, wo er 1882 zum Professor ernannt wurde. Noch im Dezember des gleichen Jahres nahm er indes eine Berufung als Richter an den Supreme Court of Massachusetts an. 1902 schließlich wurde Holmes an den Supreme Court der Vereinigten Staaten berufen, aus dem er erst 1932 im Alter von 90 Jahren ausschied. Holmes starb am 6.3.1935 zwei Tage vor seinem 94. Geburtstag. Holmes' mit dem Pragmatismus in Verbindung zu bringen, liegt schon deshalb nahe, weil er in den 70er Jahren den 19. Jahrhunderts ebenfalls in jenem Metaphysical Club in Cambridge verkehrte, der auf die Entwicklung von Peirces Pragmatismus so großen Einfluss ausgeübt hatte646. Holmes selbst hat sich allerdings nie als einen Pragmatisten bezeichnet. Und soweit Kommentare von ihm zum Pragmatismus von Peirce und James überliefert sind, enthalten diese in der Regel eher abfällige Äußerungen. So bezeichnet er die Philosophie von James in einem Brief an Pollock als „amusing Humbug“647 und von Peirce meinte er, dessen philosophische Bedeutung werde überschätzt648. Zudem hat die neuere Forschung aufgezeigt, dass Holmes Verbindungen zum Metaphysical Club weniger eng waren als früher angenommen, und dass er wohl eher mit Chauncey Wright und Nicholas St. John Green Kontakt hatte als mit Peirce, den er für einen überheblichen Langweiler hielt649. Wenn so auch wenig für eine direkten Einfluss der pragmatistischen „Founding Fathers“ Peirce und James auf Holmes Denken spricht, so lässt sich daraus doch noch nicht schließen, dass Holmes in Cambridge nicht doch mit Ideen in Berührung gekommen ist, die sowohl für die Entwicklung des Pragmatismus als auch für Holmes’ eigene Vorstellungen prägend gewesen sind. So ist Holmes hohe Wertschätzung für Wright, der eine der maßgeblichen Figuren im Metaphysical Club war650, in seiner Korrespondenz dokumen- 645 So z.B. Howe (1951) 535 ff.; Menand (2001) S. 61 ff. 646 Zum Metaphysical Club siehe oben S. 24 ff. 647 Holmes-Pollock-Letters I 139 (Brief vom 17.06.1908). 648 Holmes-Laski-Letters I 395 (Brief vom 29.11.1923). 649 Vgl. Grey (1989), 865; Menand (2001) S. 216 f. 650 Wright war stark durch Darwin und den Gedanken der natürlichen Auslese beeinflusst. Er zog daraus die Konsequenz, dass alle Aspekte des Daseins immerzu einem steten Wandel ausgesetzt seien und dass daher das Konzept absoluter, unveränderlicher Ideen wissenschaftlich nicht haltbar war. Dazu Menand (2001) S. 205 ff. 205 tiert651, und Holmes Theorie der Haftung weist große Ähnlichkeiten mit der bereits früher von Green entwickelten Auffassung zu diesem Thema auf652. Somit liegt die Mutmaßung nahe, dass Peirce und Holmes für die Entwicklung ihres Denkens aus derselben Quelle schöpften. Dies allein rechtfertigt es freilich noch nicht, in Holmes einen Pragmatisten zu sehen. Dafür ist es notwendig, einen näheren Blick auf Holmes' Gedanken zu werfen, um festzustellen, inwiefern sich in ihnen pragmatistische Elemente nachweisen lassen. 2. Die Kritik am Formalismus Holmes 1881 erschienenes Werk „The Common Law läutete eine Revolution im amerikanischen Rechtsdenken ein. Es markiert den Beginn eines „realistic turn“ in der Jurisprudenz, einer Abkehr vom formalistischen Begriffsdenken hin zu einer Auffassung vom Recht als einem empirisch zu begreifenden Teil der sozialen Wirklichkeit. Holmes bringt dieses Programm in einer berühmt geworden Formulierung gleich am Anfang seines Buches zum Ausdruck: „The life of the law has not been logic. It has been experience.“653. Der erste Programmsatz beinhaltet dabei eine Kampfansage an den Formalismus. Dieser Formalismus war aus Sicht seiner Kritiker eine einseitige Fortentwicklung der „Analytical Jurisprudence“, einer analytischen Rechtsauffassung, wie sie in England von Bentham und Austin entwickelt worden war. Das formalisierte Begriffsdenken der "Analytical Jurisprudence" prägte in den Vereinigten Staaten zum Zeitpunkt des Erscheinens von „The Common Law“ im Jahre 1881 die amerikanische Rechtstheorie654. a) Formalistische Jurisprudenz bei John Austin und Christopher Langdell John Austin (1790 - 1859) hatte es sich – nicht zuletzt beeinflusst durch das Studium des römischen Rechts in Deutschland655 - zur Aufgabe gemacht, aus den zahlreichen einzelnen Regeln und Entscheidungen des englischen Rechts, wie sie von Blackstone zwar enzyklopädisch erfasst aber nur unzureichend systematisiert und analysiert worden waren, ein zusammenhängendes System des Rechts zu gewinnen. Recht war 651 „Chauncey Wright, a nearly forgotten philosopher of real merit“, Holmes-Pollock-Letters 252 (Brief vom 30.08.1929). Zu Holmes' Wertschätzung von Wright vgl. auch Kellogg (2007) S. 41 ff. 652 Dazu Schulz (1988) S. 103 ff. 653 Holmes (1963) S. 5. 654 Zur Dominanz des Formalismus in der amerikanischen Rechtstheorie in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts siehe auch Feldman (2000) S. 91 ff., 105; Reimann (1993) S. 136 ff.; sowie speziell zum Verhältnis des Formalism zu Austin Sebok (1998) S. 108 f. 655 Fikentscher (1975) Bd. II, S. 44; vgl. auch Austins Ausführungen zum Nutzen des Studiums des römischen Rechts in Austin (1873) S. 1114 ff.