223 Erforderlichkeit spricht, dass vorliegend der sensible Bereich des Strafrechts betroffen ist. Als gravierender Einwand gegen eine Erforderlichkeit ist zu werten, dass dem Mitgliedstaat zwar ein gewisser Ermessensspielraum bezüglich des relevanten Schutzniveaus zukommen soll, der EuGH bisher jedoch keinen Wert auf ein aus dem deutschen öffentlichen Recht bekannte Erfordernis eines relativ gleich effektiven Mittels wert legt. So legt der Gerichtshof bei der Prüfung von Alternativinstrumenten in erster Linie Wert auf mildere Maßnahmen die getroffen werden könnten und nicht so sehr darauf, ob das alternative Schutzinstrument zu dem bislang angewendeten gleich geeignet ist. Übertragen auf den Fall der hier interessierenden Regelbeispiele bedeutet dies, dass der Normalstrafrahmen der jeweiligen Grundtatbestände als milderes Mittel zur Erreichung des verfolgten Schutzzweckes angesehen werden muss. Ob durch die mittels der Regelbeispiele zur Verfügung stehenden höheren Strafandrohungen den Schutzzweck im Einzelfall effektiver verfolgen, ist nach dem Gerichtshof jedenfalls nicht ausschlaggebend. Insbesondere angesichts der durch Anwendung der betreffenden Regelbeispiele im Raume stehenden im Vergleich zum Normalstrafrahmen der jeweiligen Grundstraftatbestände verbundenen Erheblichkeit der Strafrahmenverschiebung, kann im Ergebnis eine Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der mit den §§ 283 a, 266 II i.V.m. 263 III, 266 a IV StGB einhergehenden Schwere der Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit zu den verfolgten Schutzzwecken nicht bejaht werden. Eine Anwendung der genannten Strafzumessungsregeln auf einen director einer in Deutschland domizilierenden Limited stellt damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, die einer Rechtfertigung nicht zugänglich ist. C. Missbrauch und Betrug Eine Sonderanknüpfung an das Recht des Zuzugsstaates eröffnet das Vorliegen von missbräuchlichem oder betrügerischem Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit.978 Dogmatisch wird diese Ebene teils als tatbestandliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, teils als Rechtfertigung qualifiziert.979 Bedeutsam ist jedoch vielmehr, unter welchen Voraussetzungen ein missbräuchliches oder betrügerisches Berufen auf die Niederlassungsfreiheit angenommen werden kann. Bislang gibt die Rechtsprechung des EuGH über die Begriffe „Missbrauch und Betrug“ lediglich Aufschluss anhand einer negativen Abgrenzung. So hat der EuGH klargestellt, dass auch eine bewusste Umgehung des strengeren inländischen Gesellschaftsrechts durch die Wahl eines laxeren Gesellschaftsstatuts 978 Vgl. EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 24) m.w.N. 979 Spindler / Berner, RIW 2004, 7, 8; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 75. 224 keinen Missbrauch begründet.980 Fälle eines konkreten Missbrauchs sind vielmehr auf eng begrenzte Einzelfälle beschränkt.981 Der Betrugseinwand wird ebenfalls sehr restriktiv gehandhabt. Als Beispiel für eine betrügerische Berufung auf die Niederlassungsfreiheit wird die Gründung einer Auslandsgesellschaft, mit dem Ziel, sich den Verpflichtungen gegenüber inländischen privaten oder öffentlichen Gläubigern zu entziehen, genannt.982 I. Missbrauch Falls entgegen der vorliegenden Argumentationslinie, dass eine Rechtfertigung der §§ 283 I Nr. 1-4, 8, II i.V.m. I Nr. 1-4, 8, V, 283 b II, 283 c, 288 StGB abgelehnt wird ist hilfsweise bzw. im Hinblick auf die Strafzumessungsregeln gem. §263 III StGB i.V.m. § 266 II, § 266 a IV StGB zu untersuchen, ob in der Begehung von Straftaten einer EU-Auslandsgesellschaft im Zuzugsstaat ein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit liegen kann. Zur Beantwortung dieser Frage ist der Missbrauchseinwand näher zu untersuchen. Hinsichtlich eines missbräuchlichen Berufens auf das Sekundärrecht unterscheidet der EuGH, dass zwei Ebenen zu unterscheiden sind. Auf der objektiven Ebene wird von dem Gemeinschaftsrecht formal ordnungsgemäß Gebrauch gemacht, ohne dass das Ziel der in Anspruch genommenen Regelung erreicht wird. Auf der subjektiven Seite ist erforderlich, dass willkürlich die äußeren Umstände mit der Absicht geschaffen werden, sich sodann auf den Schutz des Gemeinschaftsrechts zu berufen.983 Im Hinblick auf die Anwendung der Strafvorschriften bedeutet dies, dass ein missbräuchliches Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit dann vorliegt, wenn eine Gesellschaft im EU-Ausland allein zu dem Zweck gegründet wurde um bestimmten Strafvorschriften des Zuzugsstaates nicht zu unterliegen.984 Für diesen Fall, der in der Praxis allerdings die Ausnahme bildet und zudem nur äußerst schwierig nachzuweisen sein dürfte, erscheint eine Anwendung der Strafrechtsvorschriften, inklusive der Strafzumessungsregeln als gerechtfertigt. 980 EuGHE 1986, 2375 – C-79/85 „Segers“ (Rz. 16); EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros” (Rz. 27, 29); EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 138). 981 Vgl. EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 25). 982 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 39). 983 EuGHE 2000, I-11569 – Rs. C-110/99 „Emsland-Stärke“ (Rz. 52 f.) 984 Vgl. allg. Ausführungen bei Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 96. 225 II. Betrug Auch beim Betrugseinwand ist wie beim Missbrauchseinwand der Umgehungsgedanke hinsichtlich des Rechts des Zuzugsstaates beherrschend.985 So könnte auch hier die Gründung einer EU-Auslandsgesellschaft getrieben von der Absicht, im Zuzugsstaat zumindest einigen Strafrechtsvorschriften nicht zu unterliegen, ein betrügerisches Verhalten darstellen. Dabei ist ein Hervorrufen einer Fehlvorstellung bei einer anderen Person nicht Voraussetzung für ein betrügerisches Verhalten.986 Ausreichend hierfür ist bereits das unredliche Verhalten und die Absicht, dieses gegenüber der anderen Person zu verheimlichen. Dabei wird das Begehen einzelner Straftaten i.d.R. jedoch nicht ausreichen, um von einem betrügerischen Gebrauchmachen der Niederlassungsfreiheit sprechen zu können. Es ist vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit vielmehr erforderlich, dass die EU-Auslandsgesellschaft bereits mit unredlichen Absichten gegründet wurde. Insofern ist der Anwendungsbereich des Betruges als Rechtfertigungsmittel eng; insbesondere in Anbetracht der Hürde der Beweisbarkeit des subjektiven Elements der Unredlichkeit schon bei Gründung wird eine Rechtfertigung von nationalen Strafvorschriften anhand des Betrugskriteriums selten greifen.987 Da Fälle von Betrug und Missbrauch jedenfalls nicht generell-abstrakt aufgezeigt werden können, sondern vielmehr von den Umständen des konkreten Einzelfalles abhängen,988 ist damit eine Rechtfertigung der Anwendung der genannten Delikte und Strafzumessungsregeln im konkreten Fall denkbar. D. Zusammenfassung Eine Rechtfertigung durch den geschriebenen Rechtfertigungsgrund des Art. 46 I EG kommt hinsichtlich der die Niederlassungsfreiheit beschränkenden Strafvorschriften schon mangels offener Diskriminierung nicht in Betracht. Die Straftatbestände der §§ 283 I Nr. 1-4, 8, II i.V.m. I Nr. 1-4, 8, V, 283 b II, 283 c, 288 StGB, die unterschiedslos Anwendung finden, dem Gläubigerinteresse 985 EuGHE 1999, I-1459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 39). 986 Vgl. EuGHE 1989, 3039 – Rs. C-285/95 „van de Bijl“ (Rz. 25 f.); EuGHE 1992, I-3423 – Rs. C-45/90 „Paletta I“ (Rz. 28); EuGHE 1996, I-2357 – Rs. C-206/94 „Paletta II“ (Rz. 24 ff.); Fleischer, JZ 2003, 865, 870; Eidenmüller, JZ 2004, 24 ff.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 115 sprechen allgemein von einer Täuschung. 987 Wohl a.A. Reinbach, Gläubigerschutz gegen den Missbrauch einer private limited company, S. 229, die bei Strafrechtsvorschriften wie §§ 263, 266 StGB einen Regelungszweck zur Sanktionierung betrügerischer bzw. missbräuchlicher Verhaltensweisen erkennt und insofern eine Rechtfertigung bejaht. 988 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 105).