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Erforderlichkeit spricht, dass vorliegend der sensible Bereich des Strafrechts betroffen ist.
Als gravierender Einwand gegen eine Erforderlichkeit ist zu werten, dass dem
Mitgliedstaat zwar ein gewisser Ermessensspielraum bezüglich des relevanten
Schutzniveaus zukommen soll, der EuGH bisher jedoch keinen Wert auf ein aus
dem deutschen öffentlichen Recht bekannte Erfordernis eines relativ gleich effektiven Mittels wert legt. So legt der Gerichtshof bei der Prüfung von Alternativinstrumenten in erster Linie Wert auf mildere Maßnahmen die getroffen werden könnten
und nicht so sehr darauf, ob das alternative Schutzinstrument zu dem bislang angewendeten gleich geeignet ist. Übertragen auf den Fall der hier interessierenden Regelbeispiele bedeutet dies, dass der Normalstrafrahmen der jeweiligen Grundtatbestände als milderes Mittel zur Erreichung des verfolgten Schutzzweckes angesehen
werden muss. Ob durch die mittels der Regelbeispiele zur Verfügung stehenden höheren Strafandrohungen den Schutzzweck im Einzelfall effektiver verfolgen, ist
nach dem Gerichtshof jedenfalls nicht ausschlaggebend. Insbesondere angesichts der
durch Anwendung der betreffenden Regelbeispiele im Raume stehenden im Vergleich zum Normalstrafrahmen der jeweiligen Grundstraftatbestände verbundenen
Erheblichkeit der Strafrahmenverschiebung, kann im Ergebnis eine Erforderlichkeit
und Verhältnismäßigkeit der mit den §§ 283 a, 266 II i.V.m. 263 III, 266 a IV StGB
einhergehenden Schwere der Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit zu den
verfolgten Schutzzwecken nicht bejaht werden.
Eine Anwendung der genannten Strafzumessungsregeln auf einen director einer
in Deutschland domizilierenden Limited stellt damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, die einer Rechtfertigung nicht zugänglich ist.
C. Missbrauch und Betrug
Eine Sonderanknüpfung an das Recht des Zuzugsstaates eröffnet das Vorliegen
von missbräuchlichem oder betrügerischem Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit.978 Dogmatisch wird diese Ebene teils als tatbestandliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, teils als Rechtfertigung qualifiziert.979 Bedeutsam
ist jedoch vielmehr, unter welchen Voraussetzungen ein missbräuchliches oder betrügerisches Berufen auf die Niederlassungsfreiheit angenommen werden kann. Bislang gibt die Rechtsprechung des EuGH über die Begriffe „Missbrauch und Betrug“
lediglich Aufschluss anhand einer negativen Abgrenzung.
So hat der EuGH klargestellt, dass auch eine bewusste Umgehung des strengeren
inländischen Gesellschaftsrechts durch die Wahl eines laxeren Gesellschaftsstatuts
978 Vgl. EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 24) m.w.N.
979 Spindler / Berner, RIW 2004, 7, 8; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 75.
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keinen Missbrauch begründet.980 Fälle eines konkreten Missbrauchs sind vielmehr
auf eng begrenzte Einzelfälle beschränkt.981 Der Betrugseinwand wird ebenfalls sehr
restriktiv gehandhabt. Als Beispiel für eine betrügerische Berufung auf die Niederlassungsfreiheit wird die Gründung einer Auslandsgesellschaft, mit dem Ziel, sich
den Verpflichtungen gegenüber inländischen privaten oder öffentlichen Gläubigern
zu entziehen, genannt.982
I. Missbrauch
Falls entgegen der vorliegenden Argumentationslinie, dass eine Rechtfertigung
der §§ 283 I Nr. 1-4, 8, II i.V.m. I Nr. 1-4, 8, V, 283 b II, 283 c, 288 StGB abgelehnt
wird ist hilfsweise bzw. im Hinblick auf die Strafzumessungsregeln gem. §263 III
StGB i.V.m. § 266 II, § 266 a IV StGB zu untersuchen, ob in der Begehung von
Straftaten einer EU-Auslandsgesellschaft im Zuzugsstaat ein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit liegen kann. Zur Beantwortung dieser Frage ist der Missbrauchseinwand näher zu untersuchen. Hinsichtlich eines missbräuchlichen Berufens auf das Sekundärrecht unterscheidet der EuGH, dass zwei Ebenen zu unterscheiden sind. Auf der objektiven Ebene wird von dem Gemeinschaftsrecht formal
ordnungsgemäß Gebrauch gemacht, ohne dass das Ziel der in Anspruch genommenen Regelung erreicht wird. Auf der subjektiven Seite ist erforderlich, dass willkürlich die äußeren Umstände mit der Absicht geschaffen werden, sich sodann auf den
Schutz des Gemeinschaftsrechts zu berufen.983
Im Hinblick auf die Anwendung der Strafvorschriften bedeutet dies, dass ein
missbräuchliches Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit dann vorliegt,
wenn eine Gesellschaft im EU-Ausland allein zu dem Zweck gegründet wurde um
bestimmten Strafvorschriften des Zuzugsstaates nicht zu unterliegen.984 Für diesen
Fall, der in der Praxis allerdings die Ausnahme bildet und zudem nur äußerst
schwierig nachzuweisen sein dürfte, erscheint eine Anwendung der Strafrechtsvorschriften, inklusive der Strafzumessungsregeln als gerechtfertigt.
980 EuGHE 1986, 2375 – C-79/85 „Segers“ (Rz. 16); EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97
„Centros” (Rz. 27, 29); EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 138).
981 Vgl. EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 25).
982 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 39).
983 EuGHE 2000, I-11569 – Rs. C-110/99 „Emsland-Stärke“ (Rz. 52 f.)
984 Vgl. allg. Ausführungen bei Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 96.
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II. Betrug
Auch beim Betrugseinwand ist wie beim Missbrauchseinwand der Umgehungsgedanke hinsichtlich des Rechts des Zuzugsstaates beherrschend.985 So könnte auch
hier die Gründung einer EU-Auslandsgesellschaft getrieben von der Absicht, im Zuzugsstaat zumindest einigen Strafrechtsvorschriften nicht zu unterliegen, ein betrügerisches Verhalten darstellen.
Dabei ist ein Hervorrufen einer Fehlvorstellung bei einer anderen Person nicht
Voraussetzung für ein betrügerisches Verhalten.986 Ausreichend hierfür ist bereits
das unredliche Verhalten und die Absicht, dieses gegenüber der anderen Person zu
verheimlichen. Dabei wird das Begehen einzelner Straftaten i.d.R. jedoch nicht ausreichen, um von einem betrügerischen Gebrauchmachen der Niederlassungsfreiheit
sprechen zu können. Es ist vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit vielmehr
erforderlich, dass die EU-Auslandsgesellschaft bereits mit unredlichen Absichten
gegründet wurde. Insofern ist der Anwendungsbereich des Betruges als Rechtfertigungsmittel eng; insbesondere in Anbetracht der Hürde der Beweisbarkeit des subjektiven Elements der Unredlichkeit schon bei Gründung wird eine Rechtfertigung
von nationalen Strafvorschriften anhand des Betrugskriteriums selten greifen.987
Da Fälle von Betrug und Missbrauch jedenfalls nicht generell-abstrakt aufgezeigt
werden können, sondern vielmehr von den Umständen des konkreten Einzelfalles
abhängen,988 ist damit eine Rechtfertigung der Anwendung der genannten Delikte
und Strafzumessungsregeln im konkreten Fall denkbar.
D. Zusammenfassung
Eine Rechtfertigung durch den geschriebenen Rechtfertigungsgrund des Art. 46 I
EG kommt hinsichtlich der die Niederlassungsfreiheit beschränkenden Strafvorschriften schon mangels offener Diskriminierung nicht in Betracht.
Die Straftatbestände der §§ 283 I Nr. 1-4, 8, II i.V.m. I Nr. 1-4, 8, V, 283 b II,
283 c, 288 StGB, die unterschiedslos Anwendung finden, dem Gläubigerinteresse
985 EuGHE 1999, I-1459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 39).
986 Vgl. EuGHE 1989, 3039 – Rs. C-285/95 „van de Bijl“ (Rz. 25 f.); EuGHE 1992, I-3423 –
Rs. C-45/90 „Paletta I“ (Rz. 28); EuGHE 1996, I-2357 – Rs. C-206/94 „Paletta II“ (Rz. 24
ff.); Fleischer, JZ 2003, 865, 870; Eidenmüller, JZ 2004, 24 ff.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 115 sprechen allgemein von einer Täuschung.
987 Wohl a.A. Reinbach, Gläubigerschutz gegen den Missbrauch einer private limited company, S. 229, die bei Strafrechtsvorschriften wie §§ 263, 266 StGB einen Regelungszweck zur
Sanktionierung betrügerischer bzw. missbräuchlicher Verhaltensweisen erkennt und insofern eine Rechtfertigung bejaht.
988 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 105).
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Das Werk befasst sich mit Fragen zur möglichen Strafbarkeit des directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht und damit mit einem ebenso aktuellen wie vielschichtigen Problem, dessen praktische Relevanz und Zukunftsorientierung nicht genug betont werden kann. Anstoß der Überlegungen sind die Urteile des EuGH in den Rechtssachen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, in denen die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit insbesondere in Bezug auf die inländische Anerkennung von sog. Scheinauslandsgesellschaften behandelt werden. Die Autorin analysiert die Auswirkungen dieser viel beachteten Rechtsprechung auf das deutsche Strafrecht. Im Zuge dessen werden ausgewählte deutsche Strafnormen auf ihre Relevanz im Lichte der EuGH-Rechtsprechung näher untersucht. Ferner gibt sie einen Überblick über die Haftungsmöglichkeiten eines directors einer Limited nach englischem Gesellschaftsrecht und untersucht intensiv verschiedene Haftungsvorschriften nach englischem Strafrecht. Schließlich geht das Buch auf die Reform des GmbH-Gesetzes ein und schließt mit einer Stellungnahme zu den relevanten geplanten Änderungen.