34 V. Fazit Das Strafrecht ist keine gemeinschaftsrechtsfreie Materie, so dass auch Strafnormen einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht darstellen können. Dabei sind die Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit nicht auf gesellschaftsrechtliche Vorschriften begrenzt, sondern erstrecken sich auch auf Vorschriften aus anderen Rechtsgebieten, wie etwa des Strafrechts. C. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch deutsches Strafrecht Geht man davon aus, dass grundsätzlich jede nationale Strafvorschrift geeignet ist, das Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv zu machen, so müsste sich konsequenterweise bereits die allgemeine potentielle strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Geschäftsleiters einer Limited beschränkend auf die Niederlassungsfreiheit auswirken und wäre damit rechtfertigungsbedürftig. So ist insbesondere zu überlegen, ob eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht bereits schon dann anzunehmen ist, wenn ein director Straftaten begeht, die wie z.B. eine Beleidigung im Straßenverkehr keinerlei Zusammenhang zum Gesellschaftsrecht aufweisen. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, ob im Hinblick auf eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit hinsichtlich einer Anwendung von allgemeinen deutschen Strafrechtsvorschriften einerseits und solchen mit gesellschaftsrechtsakzessorischem Hintergrund andererseits auf einen einer Limited zu differenzieren ist. I. Schutzbereich Dass sich der Umfang der Niederlassungsfreiheit nicht auf ein Gleichbehandlungsgebot beschränkt, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 43 I S. 1 EG. Danach sind grundsätzlich Beschränkungen aller Art verboten. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit grundsätzlich alle Behinderungen, sofern sie den Träger der Niederlassungsfreiheit in der Ausübung der Freiheit beeinträchtigen. Danach wirken auf die Niederlassungsfreiheit nicht lediglich offen oder versteckt diskriminierende, sondern alle Maßnahmen beschränkend, die ihre Ausübung „behindern oder weniger attraktiv“105 machen. Angesichts der grundlegenden Bestimmung der Niederlassungsfreiheit für die Gemeinschaft 105 EuGHE 1993, 1663 – Rs. C-19/92 „Kraus“ (Rz. 32); EuGHE 2002, I-305 – Rs. C-439/99 „Kommission . / . Italien“ (Rz. 22). 35 stellen „auch geringfügige oder unbedeutende“106 Maßnahmen unabhängig von einer Ungleichbehandlung eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Es ist weitgehend anerkannt, dass der Niederlassungsfreiheit damit anhand der weiten Formulierung der Charakter eines Beschränkungsverbotes zukommt, wobei die Reichweite des Beschränkungsverbotes als noch nicht abschließend geklärt bezeichnet werden kann.107 Vor dem Hintergrund der insoweit ausdifferenzierten Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit,108 bietet sich der Versuch an, die dort entwickelten Kriterien auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen und eine Differenzierung zwischen gesellschaftsrechtsakzessorischen und allgemein gehaltenen Strafrechtsvorschriften vorzunehmen.109 Die Herleitung und Tragfähigkeit einer solchen Differenzierung soll im Folgenden untersucht werden. 1. Gesellschaftsrechtliche und gesellschaftsrechtsakzessorische Vorschriften Den die Niederlassungsfreiheit regelnden Vorschriften gem. Art. 43, 48 EG kann im Hinblick auf die Urteile „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“110 ein gewisser kollisionsrechtlicher Charakter in dem Sinn zugeschrieben werden,111 dass sich Bereiche mit gesellschaftsrechtlichem Zusammenhang bei einer EU-Auslandsgesellschaft nach ihrem Gründungsrecht richten. Bei einer Anwendung von Gründungsrecht auf die EU-Auslandsgesellschaft wird die Ausübung der Niederlassungsfreiheit aufgrund des Anwendungsgleichlaufs der Vorschriften im Gründungsstaat und im Zuzugsstaat nicht weniger attraktiv gemacht. Bei gesellschaftsrechtsakzessorischen Strafrechtsvorschriften ist zur Ausfüllung des jeweiligen Tatbestandes englisches und nicht deutsches Handels- und Gesellschaftsrecht heranzuziehen, so dass insofern eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit einer Limited mit deutschem Verwaltungssitz nicht in Betracht kommt. Je nach Reichweite des Beschränkungsverbotes der Niederlassungsfreiheit112 könnte 106 EuGHE 2004, 0000 – Rs. C-9/02 „Lasteyrie du Saillant“ (Rz. 43). 107 EuGHE 2002, I-305 – Rs. C-439/99 „Kommission . / . Italien“ (Rz. 22); EuGHE 2002, I- 8923 – Rs. C-79/01 „Payroll“ (Rz. 26); Everling, Knobbe-Keuk GS, 1997, 607, 616; Roth, Knobbe-Keuk GS, 1997, 729, 733; Frenz, Handbuch Europarecht, Rn. 1892, 1894; Lenz / Borchardt-Scheuer, Art. 43 Rn. 9; Schlösser, wistra 2006, 81, 82 f.; G / H-Randelzhofer / Forsthoff, Vor Art. 39-55 EG Rn. 86 f. 108 Vgl. EuGHE 1993, I-6097 – Rs. C-267/91 und C-268/91 „Keck“. 109 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 16 m.w.N.; Frenz, Europarecht, Rn. 413; Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, S. 105; G / H-Randelzhofer / Forsthoff, Art. 48 EG, Rn. 34 ff. 110 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“; EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“; EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“. 111 Vgl. Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht m.w.N., § 2 Rn. 66; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 1; Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 166; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 3 Rn. 10. 112 Vgl. nachfolgender Punkt II. 36 auch bei gesellschaftsrechtsakzessorischen Strafrechtsnormen, die zu einer Anknüpfung an das Gründungsstatut führen, eine Beschränkung in der Niederlassungsfreiheit insofern vorliegen, als dass die Aussicht auf strafrechtliche Sanktion durch deutsches Strafrecht bei einem Verstoß gegen englisches Handels- und Gesellschaftsrecht geeignet ist, eine Verlegung des Verwaltungssitzes einer Limited nach Deutschland weniger attraktiv zu machen. 2. Vorschriften ohne korporative Anknüpfung Aus dem sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergebenden Beschränkungsverbot der Art. 43, 48 EG ergibt sich, dass es bei einer Untersuchung im Hinblick auf eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht auf die rechtliche Einkleidung der betreffenden Vorschrift ankommt, sondern darauf, ob und wie sich diese rechtlich oder tatsächlich, direkt oder indirekt auf die Niederlassungsfreiheit auswirkt.113 Insoweit können auch Vorschriften ohne gesellschaftsrechtliche Anknüpfung eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung darstellen. Diese Feststellung ist dabei nicht auf die Bedrohung durch etwaige strafrechtliche Sanktionen beschränkbar. Vielmehr könnte genau genommen fast jeder Anwendung nationaler Vorschriften ein Eingreifen in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit entgegengehalten werden - mit dem Argument, dass dadurch erforderlicher Rechtsberatungsbedarf und dementsprechende Kosten die Ausübung der Niederlassungsfreiheit an Attraktivität leiden lassen.114 Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch nationale Strafvorschriften kommt insoweit in Betracht, als die darin in Aussicht gestellte Strafandrohung für Gesellschaften bzw. deren Geschäftsleiter hemmende Wirkung haben kann. Strafnormen machen insofern die Ausübung der Niederlassungsfreiheit vom Grundsatz her weniger attraktiv.115 II. Einschränkung des Schutzbereichs Die Reichweite der Niederlassungsfreiheit wurde vom EuGH bislang noch nicht abschließend geklärt.116 Die uneingeschränkte Anwendung der weiten Definition der 113 Bayer, BB 2003, 2357, 2365; Spindler / Berner, RIW 2004, 7, 10; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 72; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 9; ders., JZ 2004, 24, 27; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 98. 114 Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, S. 104. 115 Eidenmüller, JZ 2004, 24, 27; Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht, S. 244; a.A. Spindler / Berner, RIW 2004, 7, 15; Goette, DStR 2005, 197, 199 116 Forsthoff, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rn. 38.