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Die Niederlassungsfreiheit
Im Hinblick auf die Grundfreiheit der Niederlassungsfreiheit wird die primäre
Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 I S. 1, 48 EG, wonach Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates in einem anderen
Mitgliedstaat untersagt sind, und die sekundäre Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43
I S. 2, 48 EG, die zur Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften berechtigt, unterschieden.20 Der EuGH versteht den Begriff der
Zweigniederlassung jedoch sehr weit, so dass dieser Unterscheidung keine sonderlich große Bedeutung beizumessen ist.21 So muss die Zweigniederlassung gegenüber
der Hauptniederlassung am Satzungssitz weder kleiner oder wirtschaftlich unbedeutender sein, noch muss es überhaupt eine Hauptniederlassung mit wirtschaftlicher
Tätigkeit geben.22
Die juristische Person selbst ist de lege lata nach deutschem Strafrecht nicht
strafbar, da sie nicht handlungsfähig im strafrechtlichen Sinne ist.23 Eine durchaus
beachtliche, im Vordringen befindliche Ansicht fordert insbesondere im Wirtschaftsrecht eine „Verbandsstrafe“, die deutsche Gesetzgebung hat sich solchen
Forderungen nach strafrechtlicher Sanktion für körperschaftlich strukturierte Unternehmen letztlich jedoch bislang nicht angeschlossen.24
Möglich ist jedoch eine Strafbarkeit des Geschäftsleiters der Gesellschaft als natürliche Person über die Organ- und Vertreterhaftung des § 14 StGB oder als handelnde natürliche Person unmittelbar selbst. Daneben kommt unter den Voraussetzungen des § 30 OWiG die Verhängung einer Geldbuße gegen die juristische Person
in Betracht, deren Organ eine Straftat begangen hat und dadurch Pflichten der juristischen Person verletzt wurden oder die juristische Person bereichert worden ist oder
werden sollte. Eine Strafbarkeit nach deutschem Recht bedarf dreier Voraussetzun-
20 Bayer, BB 2003, 2357; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften,
§ 3 Rn. 3.
21 Leible / Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 53; von Hase, in: Triebel / von Hase / Melerski, Die Limited in
Deutschland, Rn. 244; G / H-Randelzhofer / Forsthoff, Art. 43 EGV Rn. 47.
22 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 17); EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-
167/01 „Inspire Art“ (Rz. 95 ff.); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 53; Lutter, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 7
f.; Lippe-Weißenfeld Hamer, in: Römermann, Private Company Limited in Deutschland, C
Rn. 7.
23 Hachenburg-Kohlmann, GmbHG, Vor § 82, Rn. 30; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 282;
Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, S. 248.
24 MüKo-Radtke, § 14 Rn. 123; / Fischer, § 14 Rn. 1c. Im Unterschied dazu kennen insbes.
folgende Länder die Verbandsstrafe: Großbritannien, Frankreich, Niederlande, Norwegen;
vgl. MüKo-Radtke, § 14 Rn. 125.
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gen:25 Der Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts muss nach den §§ 3 ff.
StGB eröffnet sein. Sodann müssen die Strafbarkeitsvoraussetzungen des einzelnen
Straftatbestandes gegeben sein. Schließlich ist für eine Strafbarkeit nach deutschem
Strafrecht die Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht, also insbesondere dem Europarecht, erforderlich.
Besonderes Augenmerk soll in dieser Arbeit auf die Frage nach der Vereinbarkeit
der Anwendung deutschen Strafrechts auf einen Geschäftsleiter einer in Deutschland
mit Verwaltungssitz ansässigen englischen Limited vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Niederlassungsfreiheit gelegt werden.26 Schließlich
gilt wie bei jedem anderen innerstaatlichen Rechtsgebiet auch gegenüber dem Strafrecht der Anwendungsvorrang von Gemeinschaftsrecht, soweit die innerstaatlichen
strafrechtlichen Vorschriften zu einer Beschränkung der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten führen würden.27 Eine nationale Vorschrift kann demzufolge unabhängig
von einer Qualifizierung als gesellschaftsrechtlich beschränkend auf die Niederlassungsfreiheit wirken. Ob alle Strafrechtsvorschriften geeignet sind, die Niederlassungsfreiheit zu beschränken oder ob innerhalb des Strafrechts eine Differenzierung
nach verschiedenen Vorschriften möglich und angemessen ist, wird im Folgenden
ebenso erörtert wie die sich aus einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ergebenden weiteren Rechtsfolgen.
A. Reichweite der Niederlassungsfreiheit nach der EuGH-Rechtsprechung
An dieser Stelle muss dabei zunächst untersucht werden, ob sich die Niederlassungsfreiheit nach der Rechtsprechung des EuGH ausschließlich auf die Anerkennung der Gründung und des Bestands einer Scheinauslandsgesellschaft bezieht, oder
ob darüber hinaus gesellschaftsrechtliche und gesellschaftsrechtsakzessorische Vorschriften des Zuzugsstaates am Maßstab des Rechts des Gründungsstaates zu messen
sind. Denn soweit inländische Vorschriften in den Bereich der Niederlassungsfrei-
25 Rönnau, ZGR 2005, 832, 838.
26 Ihr registered office (Satzungssitz) oder ihr domicile (Gründungsjuridiktion) kann eine Limited nach der englischen Rechtsordnung bislang nicht nach Deutschland verlegen. Eine
Änderung würde die geplante 14. gesellschaftsrechtliche Richtlinie („Richtlinie über die
Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für
die Gesellschaft maßgebenden Rechts“) bringen. Vgl. hierzu von Hase, in: Triebel / von
Hase / Melerski, Die Limited in Deutschland, Rn. 218, 220 ff., 277 ff. Die von der Europäischen Kommission initiierte öffentliche Konsultation zu der geplanten Sitzverlegungsrichtlinie wurde zwischenzeitlich abgeschlossen. Im Dezember 2007 hat die Kommission eine
Folgenabschätzung veröffentlicht, in der die verschiedenen Handlungsoptionen in diesem
Bereich abgewogen werden. Darauf basierend hat die Kommission beschlossen, dass in
diesem Bereich kein Handlungsbedarf auf EU-Ebene besteht. Näheres abrufbar unter:
http://ec.europa.eu/internal_market/company/seat-transfer/index_de.htm .
27 Statt vieler: Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 478 f., der insoweit von einer
„Neutralisierung“ des Strafrechts spricht.
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heit eingreifen, stellen sie eine Beschränkung eben dieser dar und bedürfen der
Rechtfertigung.
I. Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit
Der EuGH befasste sich in seinen Urteilen28 zur Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften mit EU-Auslandsgesellschaften, die den Gründungsanforderungen
im Zuzugsstaat nicht entsprechen. In den Kernaussagen legt der EuGH fest, dass in
der Nichtanerkennung der Rechtsfähigkeit einer nach dem Recht eines Mitgliedstaates errichteten Gesellschaft eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit liegt.29
Daraus wurde teilweise unter Heranziehung des Art. 293 EG, der zwischen Anerkennung der Gesellschaft und Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit unterscheidet,
abgeleitet, dass es dem EuGH nicht um die Anerkennung der Gesellschaft als solche
geht, sondern vielmehr lediglich um die Behandlung der Gesellschaft als rechts- und
parteifähig.30 Der Zuzugsstaat wäre danach lediglich verpflichtet, eine wirksam im
EU-Ausland gegründete Gesellschaft nach Verwaltungssitzverlegung als rechts- und
parteifähig anzuerkennen, im Übrigen gelte jedoch die Sitztheorie weiter.31 Dieser
Ansatz bedeutet bezogen auf Deutschland als Zuzugsstaat, dass eine im EU-Ausland
gegründete Kapitalgesellschaft wie eine Personengesellschaft deutschen Rechts zu
behandeln wäre.
Eine Behandlung einer in einem EU-Mitgliedstaat wirksam gegründeten Kapitalgesellschaft als Personengesellschaft deutschen Rechts kann jedoch nicht überzeugen.32 So hat der EuGH schon in der Rechtssache „Segers“33 klargestellt, dass auch
Belastungen, die nicht die Gesellschaft selbst, sondern die hinter ihr stehenden natürlichen Personen unmittelbar betreffen, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Eine solche liegt damit also nicht lediglich in der Nichtanerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit einer Scheinauslandsgesellschaft, sondern ebenso im Verlust der Haftungsprivilegierung durch Qualifizierung als Personenge-
28 EuGHE, 1999, I-459 – Rs. C-212/97 „Centros“; EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00
„Überseering“; EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“.
29 EuGHE, 1999, I-459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 19, 26, 39); EuGHE 2002, I-9919 –
Rs. C-208/00 „Überseering“ (Rz. 82, 94); EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire
Art“ (Rz. 101, 103, 105).
30 Kindler, IPRax 2003, 41, 43; ders., NJW 2003, 1073, 1075.
31 BGH, NJW 2002, 3539, 3540; AG Hamburg, NJW 2003, 2835, 2836; Kindler, NZG 2003,
1086, 1089.
32 Behrens, IPRax 2004, 20, 24; Kieninger, ZeuP 2004, 685, 688 ff.; Sandrock, in: Sandrock /
Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 84 f.; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 94; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 10 Rn. 3; Schillig, IPRax 2005, 208,
211; Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn. 21.
33 EuGHE 1986, 2375 – Rs. 79/85 (Rz. 15, 19).
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sellschaft mit unbeschränkter Haftung.34 So hat der EuGH in der Rechtssache „Überseering“ indirekt eine Absage an die „Personengesellschaftslösung“ erteilt mit
der Feststellung, dass der Zuzugsstaat verpflichtet ist, die Rechts- und Parteifähigkeit anzuerkennen, „die diese Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates
besitzt“35. An anderer Stelle wird betont, dass die wirksam in den Niederlanden gegründete Überseering BV aufgrund der Art. 43, 48 EG das Recht hat, „als Gesellschaft niederländischen Rechts in Deutschland von ihrer Niederlassungsfreiheit
Gebrauch zu machen“36.
Spätestens durch die Rechtssache „Inspire Art“37 lässt sich an der Unzulässigkeit
der Behandlung von im EU-Ausland gegründeten, zugezogenen Kapitalgesellschaften als Personengesellschaften nicht mehr ernsthaft zweifeln. Ebenda befasste sich
der EuGH mit den Vorschriften des niederländischen Gesetzes über formal ausländische Gesellschaften (WFBV)38, wonach solche, die nach dem Recht eines anderen
Mitgliedstaates gegründet worden waren und ihre Tätigkeiten ausschließlich oder
nahezu ausschließlich in den Niederlanden ausübten, verpflichtet waren, sich als
formal ausländische Gesellschaft ins Handelsregister eintragen zu lassen und diese
Bezeichnung im Geschäftsverkehr zu führen (Art. 2 WFBV). Außerdem war ein
Mindestkapital in einer Höhe vorgeschrieben, die im innerstaatlichen Recht für die
Gründung von Gesellschaften vorgesehen ist (Art. 4 I WFBV). Solange eine dementsprechende Eintragung bzw. Stammkapitalziffer noch nicht vorlag, war damit die
persönliche Haftung der Geschäftsführer verbunden (Art. 4 IV WFBV). Der EuGH
entschied, dass die Niederlassungsfreiheit einer solchen innerstaatlichen Regelung
entgegensteht.39 Daraus folgt aber zugleich die Unvereinbarkeit des „Personengesellschaftskonzepts“ mit der Niederlassungsfreiheit, da dadurch ähnlich wie dem der
Rechtssache „Inspire Art“ zugrundeliegenden Sachverhalt Sanktionen in Form einer
persönlichen Haftung an das Nichtvorliegen der innerstaatlichen Gründungsvoraussetzungen geknüpft sind. Die Tatsache, dass nach dem niederländischen Gesetz die
persönliche Haftung die Geschäftsführer traf und nicht wie nach der „Personengesellschaftslösung“ die Gesellschafter, rechtfertigt keine andere Bewertung. Schließlich stellen im Ergebnis beide Haftungskonzepte in ähnlicher Weise eine zumindest
mittelbare Beschränkung der Betätigungsmöglichkeiten von Scheinauslandsgesellschaften im Inland dar.40 Im Ergebnis hat sich dem nach anfänglichem Zögern auch
der BGH angeschlossen, indem er feststellte, dass „nach der Rechtsprechung des
EuGH [...] die in einem Vertragsstaat nach dessen Vorschriften wirksam gegründete
Gesellschaft in einem anderen Vertragsstaat – unabhängig von dem Ort ihres tat-
34 Bayer, BB 2003, 2357, 2362; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587; Rehm, in: Eidenmüller,
Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 2 Rn. 69.
35 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 (Rz. 95).
36 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“ (Rz. 80).
37 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01.
38 Wet op de formeel vennootschappen vom 17.12.1997
39 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 (Rz. 100 f., 104 f., 143).
40 Vgl. EuGHE 1986, 2375 – Rs. 79/85 (Rz. 15); Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587.
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sächlichen Verwaltungssitzes – in der Rechtsform anzuerkennen [ist], in der sie gegründet wurde“41.
Gegenstimmen, die aus der Tatsache, dass Art. 7 der Verordnung über das Statut
der Europäischen Aktiengesellschaft42 (SE-VO) den mitgliedstaatlichen Gleichlauf
des Satzungssitzes mit dem effektiven Verwaltungssitz einer Societas Europaea (SE)
verlangt, schließen, dass die Gemeinschaft der Sitztheorie folgt43, können nicht überzeugen.44 Zwar mag die Bestimmung des Art. 7 SE-VO insoweit mit der Sitztheorie übereinstimmen, als diese ebenfalls einen Gleichlauf von Satzungs- und Verwaltungssitz fordert. Andererseits bestimmt die SE-VO in Art. 64 SE-VO45 keine
Auflösung der SE ipso jure, vielmehr bleibt die Rechtsfähigkeit auch bei einem Verstoß gegen Art. 7 SE-VO erhalten. Insoweit hat der Gesetzgeber einen Mittelweg
zwischen Gründungs- und Sitztheorie eingeschlagen.46 Auch die Vorschrift des Art.
9 SE-VO, die die Hierarchie der für die SE geltenden Normen regelt, nimmt als Gesamtnormverweisung hinsichtlich der Sitz- bzw. der Gründungstheorie eine neutrale
Position ein. Auch der 27. Erwägungsgrund der SE-VO zeigt deutlich, dass sich der
Verordnungsgesetzgeber hinsichtlich der Sitz- und der Gründungstheorie um Neutralität bemüht.47 Schließlich wird hierin ausdrücklich festgelegt, dass der Inhalt des
Art. 7 SE-VO keine Auswirkungen auf die Auslegung anderer Gemeinschaftstexte
oder nationaler Rechtsvorschriften haben soll. Damit kann dem europäischen Gesetzgeber aber gerade keine besondere Zuwendung zur Sitz- oder Gründungstheorie
entnommen werden.
II. Reduktion auf Anerkennung der Gründung und des Bestands
Nach einer vereinzelt vertretenen Ansicht48 bedeutet die EuGH-Rechtsprechung
zur Niederlassungsfreiheit bezogen auf EU-Auslandsgesellschaften, dass diese aus
41 BGH, NJW 2005, 1648,1649, unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe.
42 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 08. Oktober 2001 über das Statut der SE,
Abl. L 294 v. 10.11.2001.
43 Kindler, NJW 2003, 1073, 1074; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1210; in diese Richtung gehend
Schulz / Geismar DStR 2001, 1078.
44 Vgl. Eidenmüller, JZ 2004, 25, 31, wonach Art. 7 i.V.m. Art. 64 SE-VO ein Spiegelbild der
„Daily Mail“-Doktrin darstellt, nach der die Mitgliedstaaten die rechtliche Struktur der
nach ihrem Recht gegründeten Kapitalgesellschaften bestimmen können und dies die Gemeinschaft als „Gründungsstaat“ der SE ebenso in der Hand haben soll. Vgl. EuGHE 1988,
5483 – Rs. 81/87 „Daily Mail“.
45 Nach Art. 64 SE-VO führt das Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz nicht
zur Nichtigkeit des Satzungssitzes, die Rechtsfähigkeit bleibt zunächst erhalten. Nach Art.
64 II SE-VO droht jedoch die Liquidation durch den Mitgliedstaat, in dem die Gesellschaft
ihren Verwaltungssitz hat.
46 Manz / Mayer / Schröder-Fuchs, Art. 7 Rn. 10; Schwarz, Art. 7 Rn. 5.
47 Manz / Mayer / Schröder-Fuchs, Art. 7 Rn. 10; Schwarz, Art. 7 Rn. 5.
48 Altmeppen, NJW 2004, 97, 99; Altmeppen / Wilhelm, DB 2004, 1083, 1085ff.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Das Werk befasst sich mit Fragen zur möglichen Strafbarkeit des directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht und damit mit einem ebenso aktuellen wie vielschichtigen Problem, dessen praktische Relevanz und Zukunftsorientierung nicht genug betont werden kann. Anstoß der Überlegungen sind die Urteile des EuGH in den Rechtssachen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, in denen die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit insbesondere in Bezug auf die inländische Anerkennung von sog. Scheinauslandsgesellschaften behandelt werden. Die Autorin analysiert die Auswirkungen dieser viel beachteten Rechtsprechung auf das deutsche Strafrecht. Im Zuge dessen werden ausgewählte deutsche Strafnormen auf ihre Relevanz im Lichte der EuGH-Rechtsprechung näher untersucht. Ferner gibt sie einen Überblick über die Haftungsmöglichkeiten eines directors einer Limited nach englischem Gesellschaftsrecht und untersucht intensiv verschiedene Haftungsvorschriften nach englischem Strafrecht. Schließlich geht das Buch auf die Reform des GmbH-Gesetzes ein und schließt mit einer Stellungnahme zu den relevanten geplanten Änderungen.