20 Die Niederlassungsfreiheit Im Hinblick auf die Grundfreiheit der Niederlassungsfreiheit wird die primäre Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 I S. 1, 48 EG, wonach Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates in einem anderen Mitgliedstaat untersagt sind, und die sekundäre Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 I S. 2, 48 EG, die zur Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften berechtigt, unterschieden.20 Der EuGH versteht den Begriff der Zweigniederlassung jedoch sehr weit, so dass dieser Unterscheidung keine sonderlich große Bedeutung beizumessen ist.21 So muss die Zweigniederlassung gegenüber der Hauptniederlassung am Satzungssitz weder kleiner oder wirtschaftlich unbedeutender sein, noch muss es überhaupt eine Hauptniederlassung mit wirtschaftlicher Tätigkeit geben.22 Die juristische Person selbst ist de lege lata nach deutschem Strafrecht nicht strafbar, da sie nicht handlungsfähig im strafrechtlichen Sinne ist.23 Eine durchaus beachtliche, im Vordringen befindliche Ansicht fordert insbesondere im Wirtschaftsrecht eine „Verbandsstrafe“, die deutsche Gesetzgebung hat sich solchen Forderungen nach strafrechtlicher Sanktion für körperschaftlich strukturierte Unternehmen letztlich jedoch bislang nicht angeschlossen.24 Möglich ist jedoch eine Strafbarkeit des Geschäftsleiters der Gesellschaft als natürliche Person über die Organ- und Vertreterhaftung des § 14 StGB oder als handelnde natürliche Person unmittelbar selbst. Daneben kommt unter den Voraussetzungen des § 30 OWiG die Verhängung einer Geldbuße gegen die juristische Person in Betracht, deren Organ eine Straftat begangen hat und dadurch Pflichten der juristischen Person verletzt wurden oder die juristische Person bereichert worden ist oder werden sollte. Eine Strafbarkeit nach deutschem Recht bedarf dreier Voraussetzun- 20 Bayer, BB 2003, 2357; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 3. 21 Leible / Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 53; von Hase, in: Triebel / von Hase / Melerski, Die Limited in Deutschland, Rn. 244; G / H-Randelzhofer / Forsthoff, Art. 43 EGV Rn. 47. 22 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 17); EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C- 167/01 „Inspire Art“ (Rz. 95 ff.); Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn. 53; Lutter, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 7 f.; Lippe-Weißenfeld Hamer, in: Römermann, Private Company Limited in Deutschland, C Rn. 7. 23 Hachenburg-Kohlmann, GmbHG, Vor § 82, Rn. 30; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 282; Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, S. 248. 24 MüKo-Radtke, § 14 Rn. 123; / Fischer, § 14 Rn. 1c. Im Unterschied dazu kennen insbes. folgende Länder die Verbandsstrafe: Großbritannien, Frankreich, Niederlande, Norwegen; vgl. MüKo-Radtke, § 14 Rn. 125. 21 gen:25 Der Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts muss nach den §§ 3 ff. StGB eröffnet sein. Sodann müssen die Strafbarkeitsvoraussetzungen des einzelnen Straftatbestandes gegeben sein. Schließlich ist für eine Strafbarkeit nach deutschem Strafrecht die Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht, also insbesondere dem Europarecht, erforderlich. Besonderes Augenmerk soll in dieser Arbeit auf die Frage nach der Vereinbarkeit der Anwendung deutschen Strafrechts auf einen Geschäftsleiter einer in Deutschland mit Verwaltungssitz ansässigen englischen Limited vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Niederlassungsfreiheit gelegt werden.26 Schließlich gilt wie bei jedem anderen innerstaatlichen Rechtsgebiet auch gegenüber dem Strafrecht der Anwendungsvorrang von Gemeinschaftsrecht, soweit die innerstaatlichen strafrechtlichen Vorschriften zu einer Beschränkung der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten führen würden.27 Eine nationale Vorschrift kann demzufolge unabhängig von einer Qualifizierung als gesellschaftsrechtlich beschränkend auf die Niederlassungsfreiheit wirken. Ob alle Strafrechtsvorschriften geeignet sind, die Niederlassungsfreiheit zu beschränken oder ob innerhalb des Strafrechts eine Differenzierung nach verschiedenen Vorschriften möglich und angemessen ist, wird im Folgenden ebenso erörtert wie die sich aus einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ergebenden weiteren Rechtsfolgen. A. Reichweite der Niederlassungsfreiheit nach der EuGH-Rechtsprechung An dieser Stelle muss dabei zunächst untersucht werden, ob sich die Niederlassungsfreiheit nach der Rechtsprechung des EuGH ausschließlich auf die Anerkennung der Gründung und des Bestands einer Scheinauslandsgesellschaft bezieht, oder ob darüber hinaus gesellschaftsrechtliche und gesellschaftsrechtsakzessorische Vorschriften des Zuzugsstaates am Maßstab des Rechts des Gründungsstaates zu messen sind. Denn soweit inländische Vorschriften in den Bereich der Niederlassungsfrei- 25 Rönnau, ZGR 2005, 832, 838. 26 Ihr registered office (Satzungssitz) oder ihr domicile (Gründungsjuridiktion) kann eine Limited nach der englischen Rechtsordnung bislang nicht nach Deutschland verlegen. Eine Änderung würde die geplante 14. gesellschaftsrechtliche Richtlinie („Richtlinie über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts“) bringen. Vgl. hierzu von Hase, in: Triebel / von Hase / Melerski, Die Limited in Deutschland, Rn. 218, 220 ff., 277 ff. Die von der Europäischen Kommission initiierte öffentliche Konsultation zu der geplanten Sitzverlegungsrichtlinie wurde zwischenzeitlich abgeschlossen. Im Dezember 2007 hat die Kommission eine Folgenabschätzung veröffentlicht, in der die verschiedenen Handlungsoptionen in diesem Bereich abgewogen werden. Darauf basierend hat die Kommission beschlossen, dass in diesem Bereich kein Handlungsbedarf auf EU-Ebene besteht. Näheres abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/seat-transfer/index_de.htm . 27 Statt vieler: Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 478 f., der insoweit von einer „Neutralisierung“ des Strafrechts spricht. 22 heit eingreifen, stellen sie eine Beschränkung eben dieser dar und bedürfen der Rechtfertigung. I. Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit Der EuGH befasste sich in seinen Urteilen28 zur Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften mit EU-Auslandsgesellschaften, die den Gründungsanforderungen im Zuzugsstaat nicht entsprechen. In den Kernaussagen legt der EuGH fest, dass in der Nichtanerkennung der Rechtsfähigkeit einer nach dem Recht eines Mitgliedstaates errichteten Gesellschaft eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit liegt.29 Daraus wurde teilweise unter Heranziehung des Art. 293 EG, der zwischen Anerkennung der Gesellschaft und Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit unterscheidet, abgeleitet, dass es dem EuGH nicht um die Anerkennung der Gesellschaft als solche geht, sondern vielmehr lediglich um die Behandlung der Gesellschaft als rechts- und parteifähig.30 Der Zuzugsstaat wäre danach lediglich verpflichtet, eine wirksam im EU-Ausland gegründete Gesellschaft nach Verwaltungssitzverlegung als rechts- und parteifähig anzuerkennen, im Übrigen gelte jedoch die Sitztheorie weiter.31 Dieser Ansatz bedeutet bezogen auf Deutschland als Zuzugsstaat, dass eine im EU-Ausland gegründete Kapitalgesellschaft wie eine Personengesellschaft deutschen Rechts zu behandeln wäre. Eine Behandlung einer in einem EU-Mitgliedstaat wirksam gegründeten Kapitalgesellschaft als Personengesellschaft deutschen Rechts kann jedoch nicht überzeugen.32 So hat der EuGH schon in der Rechtssache „Segers“33 klargestellt, dass auch Belastungen, die nicht die Gesellschaft selbst, sondern die hinter ihr stehenden natürlichen Personen unmittelbar betreffen, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Eine solche liegt damit also nicht lediglich in der Nichtanerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit einer Scheinauslandsgesellschaft, sondern ebenso im Verlust der Haftungsprivilegierung durch Qualifizierung als Personenge- 28 EuGHE, 1999, I-459 – Rs. C-212/97 „Centros“; EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“; EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“. 29 EuGHE, 1999, I-459 – Rs. C-212/97 „Centros“ (Rz. 19, 26, 39); EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“ (Rz. 82, 94); EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 101, 103, 105). 30 Kindler, IPRax 2003, 41, 43; ders., NJW 2003, 1073, 1075. 31 BGH, NJW 2002, 3539, 3540; AG Hamburg, NJW 2003, 2835, 2836; Kindler, NZG 2003, 1086, 1089. 32 Behrens, IPRax 2004, 20, 24; Kieninger, ZeuP 2004, 685, 688 ff.; Sandrock, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 84 f.; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 94; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 10 Rn. 3; Schillig, IPRax 2005, 208, 211; Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn. 21. 33 EuGHE 1986, 2375 – Rs. 79/85 (Rz. 15, 19). 23 sellschaft mit unbeschränkter Haftung.34 So hat der EuGH in der Rechtssache „Überseering“ indirekt eine Absage an die „Personengesellschaftslösung“ erteilt mit der Feststellung, dass der Zuzugsstaat verpflichtet ist, die Rechts- und Parteifähigkeit anzuerkennen, „die diese Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitzt“35. An anderer Stelle wird betont, dass die wirksam in den Niederlanden gegründete Überseering BV aufgrund der Art. 43, 48 EG das Recht hat, „als Gesellschaft niederländischen Rechts in Deutschland von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen“36. Spätestens durch die Rechtssache „Inspire Art“37 lässt sich an der Unzulässigkeit der Behandlung von im EU-Ausland gegründeten, zugezogenen Kapitalgesellschaften als Personengesellschaften nicht mehr ernsthaft zweifeln. Ebenda befasste sich der EuGH mit den Vorschriften des niederländischen Gesetzes über formal ausländische Gesellschaften (WFBV)38, wonach solche, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet worden waren und ihre Tätigkeiten ausschließlich oder nahezu ausschließlich in den Niederlanden ausübten, verpflichtet waren, sich als formal ausländische Gesellschaft ins Handelsregister eintragen zu lassen und diese Bezeichnung im Geschäftsverkehr zu führen (Art. 2 WFBV). Außerdem war ein Mindestkapital in einer Höhe vorgeschrieben, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung von Gesellschaften vorgesehen ist (Art. 4 I WFBV). Solange eine dementsprechende Eintragung bzw. Stammkapitalziffer noch nicht vorlag, war damit die persönliche Haftung der Geschäftsführer verbunden (Art. 4 IV WFBV). Der EuGH entschied, dass die Niederlassungsfreiheit einer solchen innerstaatlichen Regelung entgegensteht.39 Daraus folgt aber zugleich die Unvereinbarkeit des „Personengesellschaftskonzepts“ mit der Niederlassungsfreiheit, da dadurch ähnlich wie dem der Rechtssache „Inspire Art“ zugrundeliegenden Sachverhalt Sanktionen in Form einer persönlichen Haftung an das Nichtvorliegen der innerstaatlichen Gründungsvoraussetzungen geknüpft sind. Die Tatsache, dass nach dem niederländischen Gesetz die persönliche Haftung die Geschäftsführer traf und nicht wie nach der „Personengesellschaftslösung“ die Gesellschafter, rechtfertigt keine andere Bewertung. Schließlich stellen im Ergebnis beide Haftungskonzepte in ähnlicher Weise eine zumindest mittelbare Beschränkung der Betätigungsmöglichkeiten von Scheinauslandsgesellschaften im Inland dar.40 Im Ergebnis hat sich dem nach anfänglichem Zögern auch der BGH angeschlossen, indem er feststellte, dass „nach der Rechtsprechung des EuGH [...] die in einem Vertragsstaat nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft in einem anderen Vertragsstaat – unabhängig von dem Ort ihres tat- 34 Bayer, BB 2003, 2357, 2362; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 2 Rn. 69. 35 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 (Rz. 95). 36 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“ (Rz. 80). 37 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01. 38 Wet op de formeel vennootschappen vom 17.12.1997 39 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 (Rz. 100 f., 104 f., 143). 40 Vgl. EuGHE 1986, 2375 – Rs. 79/85 (Rz. 15); Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587. 24 sächlichen Verwaltungssitzes – in der Rechtsform anzuerkennen [ist], in der sie gegründet wurde“41. Gegenstimmen, die aus der Tatsache, dass Art. 7 der Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft42 (SE-VO) den mitgliedstaatlichen Gleichlauf des Satzungssitzes mit dem effektiven Verwaltungssitz einer Societas Europaea (SE) verlangt, schließen, dass die Gemeinschaft der Sitztheorie folgt43, können nicht überzeugen.44 Zwar mag die Bestimmung des Art. 7 SE-VO insoweit mit der Sitztheorie übereinstimmen, als diese ebenfalls einen Gleichlauf von Satzungs- und Verwaltungssitz fordert. Andererseits bestimmt die SE-VO in Art. 64 SE-VO45 keine Auflösung der SE ipso jure, vielmehr bleibt die Rechtsfähigkeit auch bei einem Verstoß gegen Art. 7 SE-VO erhalten. Insoweit hat der Gesetzgeber einen Mittelweg zwischen Gründungs- und Sitztheorie eingeschlagen.46 Auch die Vorschrift des Art. 9 SE-VO, die die Hierarchie der für die SE geltenden Normen regelt, nimmt als Gesamtnormverweisung hinsichtlich der Sitz- bzw. der Gründungstheorie eine neutrale Position ein. Auch der 27. Erwägungsgrund der SE-VO zeigt deutlich, dass sich der Verordnungsgesetzgeber hinsichtlich der Sitz- und der Gründungstheorie um Neutralität bemüht.47 Schließlich wird hierin ausdrücklich festgelegt, dass der Inhalt des Art. 7 SE-VO keine Auswirkungen auf die Auslegung anderer Gemeinschaftstexte oder nationaler Rechtsvorschriften haben soll. Damit kann dem europäischen Gesetzgeber aber gerade keine besondere Zuwendung zur Sitz- oder Gründungstheorie entnommen werden. II. Reduktion auf Anerkennung der Gründung und des Bestands Nach einer vereinzelt vertretenen Ansicht48 bedeutet die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit bezogen auf EU-Auslandsgesellschaften, dass diese aus 41 BGH, NJW 2005, 1648,1649, unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe. 42 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 08. Oktober 2001 über das Statut der SE, Abl. L 294 v. 10.11.2001. 43 Kindler, NJW 2003, 1073, 1074; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1210; in diese Richtung gehend Schulz / Geismar DStR 2001, 1078. 44 Vgl. Eidenmüller, JZ 2004, 25, 31, wonach Art. 7 i.V.m. Art. 64 SE-VO ein Spiegelbild der „Daily Mail“-Doktrin darstellt, nach der die Mitgliedstaaten die rechtliche Struktur der nach ihrem Recht gegründeten Kapitalgesellschaften bestimmen können und dies die Gemeinschaft als „Gründungsstaat“ der SE ebenso in der Hand haben soll. Vgl. EuGHE 1988, 5483 – Rs. 81/87 „Daily Mail“. 45 Nach Art. 64 SE-VO führt das Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz nicht zur Nichtigkeit des Satzungssitzes, die Rechtsfähigkeit bleibt zunächst erhalten. Nach Art. 64 II SE-VO droht jedoch die Liquidation durch den Mitgliedstaat, in dem die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz hat. 46 Manz / Mayer / Schröder-Fuchs, Art. 7 Rn. 10; Schwarz, Art. 7 Rn. 5. 47 Manz / Mayer / Schröder-Fuchs, Art. 7 Rn. 10; Schwarz, Art. 7 Rn. 5. 48 Altmeppen, NJW 2004, 97, 99; Altmeppen / Wilhelm, DB 2004, 1083, 1085ff.