208 tracht.926 Die erste Voraussetzung für eine Rechtfertigung aufgrund eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses ist damit gegeben. II. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses Als zweiter Punkt ist zu untersuchen, ob die nationalen Vorschriften oder Maßnahmen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dienen. Welches Schutzanliegen als zwingender Grund des Allgemeininteresses klassifiziert werden kann, ist gesetzlich nicht geregelt. Es gibt also keinen Katalog, in dem die verschiedenen Schutzanliegen bindend aufgeführt sind. Orientierung bietet wie so oft die Judikatur des EuGH, wobei den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Definition der Schutzanliegen ein gewisser Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zugestanden wird.927 Dabei gilt es als selbstverständlich, dass die europäischen Vertragsziele innerhalb dieses Spielraums zu beachten sind. Das bedeutet vor dem Hintergrund eines der Hauptziele der Europäischen Gemeinschaft, der Errichtung eines Gemeinsamen Marktes, dass die anzuerkennenden zwingenden Erfordernisse auf nichtwirtschaftliche Erfordernisse zu begrenzen sind. Andernfalls würden unter Umständen auch wettbewerbsverfälschende oder marktverschließende Maßnahmen unter dem Deckmantel des zwingenden Erfordernisses trotz der damit einhergehenden Behinderung der Marktintegration als gerechtfertigt anerkannt, obwohl sie gegen eines der Hauptziele der Grundfreiheiten arbeiten.928 Als mögliche zwingende Allgemeininteressen im Rahmen der Niederlassungsfreiheithat der EuGH insbesondere folgende Schutzzwecke anerkannt: Lauterkeit des Handelsverkehrs929, Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus930; als Interessen des Fiskus kommen dabei eine ordnungsgemäße Steuereintreibung bzw. –kontrolle in Betracht, nicht jedoch die bloße Verhinderung von Steuermindereinnahmen.931 Derjenige, der Missbrauch932 oder betrügerische Um- 926 G / H – Randelzhofer / Forsthoff, Vor Art. 39 – 55 Rn. 139; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 21; vgl. zur Arbeitnehmerfreizügigkeit: EuGHE 1993, I-5185 – Rs. C-272/92 „Spotti“ (Rz. 18). 927 Vgl. G / H – Randelzhofer / Forsthoff, Vor Art. 39 – 55 Rn. 160; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 22. 928 EuGHE 2002, I-10829 – Rs. C-436/00 „X und Y II“ (Rz. 50); Streinz, Art. 43 Rn. 75 m.w.N. 929 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“ (Rz. 92); EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 140); Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 261; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 23. 930 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“ (Rz. 92). 931 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 140). Der EuGH hat insoweit jedoch klargestellt, dass rein wirtschaftliche Gründe für eine Rechtfertigung von Beschränkungen mit diskriminierendem Charakter nicht ausreichen können, vgl. EuGHE 1998, I- 4695 – Rs. C-264/96 „ICI“ (Rz. 28); EuGHE 2004, 0000 – Rs. C-9/02 „Lasteyrie du Sail- 209 triebe933 begeht, kann sich nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Im Folgenden ist damit eine differenzierte Abwägung dahingehend vorzunehmen, ob der von der jeweiligen Strafvorschrift verfolgte Zweck im Allgemeininteresse liegt und ob er den Erfordernissen der Niederlassungsfreiheit vorgeht. 1. Insolvenzstraftatbestände gem. §§ 283 ff. StGB Rechtsgut der Insolvenzstraftatbestände der §§ 283 ff. StGB ist der Schutz der Vermögensinteressen der Gläubiger an einer größtmöglichen Befriedigung ihrer geldwerten Ansprüche aus dem Schuldnervermögen.934 Das Insolvenzstrafrecht bietet damit für das Vermögen der betroffenen Gläubiger Individualrechtsschutz. So verbietet § 283 I StGB ab Eintritt der Krise Beeinträchtigungen der Insolvenzmasse vorzunehmen und § 283 II StGB untersagt die Krise durch beeinträchtigende, einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Handlungen herbeizuführen. Dies gilt ebenso für § 283 V StGB, der in Nr. 1 die fahrlässige Tatbegehung bei gleichzeitiger fahrlässiger Unkenntnis der Überschuldung oder der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit in den Fällen des § 283 I Nr. 2, 5 oder 7 StGB bzw. in Nr. 2 die fahrlässige Tatbegehung bei gleichzeitiger wenigstens leichtfertiger Verursachung der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit in den Fällen des § 283 II i.V.m. I Nr. 2, 5 oder 7 StGB unter Strafe stellt. Die Vorschrift des § 283 a StGB als besonders schwerer Fall des Bankrotts erhöht für besonders schwere Fälle des vorsätzlichen Bankrotts einschließlich deren Versuchs das Mindest- und das Höchstmaß der Strafe. Da die Strafzumessungsregel in Verbindung mit § 283 I- III StGB Anwendung findet, ist das zu schützende Rechtsgut ebenfalls das Vermögen der betroffenen Gläubiger. Die Vorschrift des § 283 b II StGB erfasst fahrlässig begangene Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten, soweit kein hinreichender Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Krise besteht oder ein solcher Zusammenhang vom Täter schuldlos, d.h. weder vorsätzlich noch fahrlässig, verkannt wurde. Als zu schützendes Rechtsgut kommt entweder die Selbstinformationsfunktion der Rechnungslegung für den Kaufmann oder die Dokumentationsfunktion gegenüber den Gläubigern in Betracht.935 Vor Überführung der Insolvenzstraftatbestände aus der damaligen Konkursordnung in das StGB ging man von einer ordnungsgemäßen Dokumentation im Interesse der Gläubiger als Schutzzweck aus. Im Rahmen der Integlant“ (Rz. 60); EuGHE 2005, I-10837 – Rs. C-446/03 „Marks & Spencer“ (Rz. 44); vgl. bezüglich weiterer Beispiele für zwingende Allgemeininteressen: Streinz, Art. 43 Rn. 76. 932 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art” (Rz. 105). 933 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 „Centros” (Rz. 39). 934 BGHSt 28, 371, 373; BGH NJW 2001, 1874, 1875; LK-Tiedemann, Vor 283 ff. Rn. 45; S / S-Stree / Heine, Vor 283 ff. Rn. 2; Lackner / Kühl, § 283 Rn. 1; Fischer, Vor § 283 Rn. 2; MüKo-Radtke, Vor § 283 ff Rn. 8, § 283 Rn. 3. 935 MüKo-Radtke, § 283 b Rn. 5. 210 ration in das StGB wurde der Normzweck des § 283 b StGB damit begründet, dass die Erfüllung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten die Grundvoraussetzung jeder ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung ist und dass dementsprechend deren Verletzung die Gefahr von Fehlentscheidungen mit schweren wirtschaftlichen Auswirkungen nach sich ziehen kann.936 Ob anhand der Gesetzesbegründung des Reformgesetzgebers nun geschlossen werden kann, dass durch die Strafvorschrift in erster Linie die hinreichende Selbstinformation des Unternehmers in Bezug auf eine ordnungsgemäße Wirtschaftsführung gesichert werden soll und lediglich darüber mittelbar ein Schutz der Gläubigerinteressen gegeben ist, kann im Ergebnis wohl nicht dazu führen, dass man als Schutzzweck ausschließlich auf die Selbstinformationsfunktion der Rechnungslegung abstellt und den damit direkt verbundenen Gläubigerschutz außen vor lässt. Zum einen dürfte der Gesetzesbegründung die für einen Ausschluss des Gläubigerschutzes als Schutzzweck des § 283 b StGB erforderliche Eindeutigkeit fehlen. Zum anderen ist auch bei § 283 b StGB objektive Strafbarkeitsbedingung, dass der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen ist (Abs. 3). Hat ein Schuldner zwischenzeitlich also die Krise überwunden und besteht damit die Gefahr für die Gläubiger, dass sie ihre Ansprüche gegen den Schuldner nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg realisieren können, nicht mehr, bleibt der Täter mangels Vorliegens der objektiven Strafbarkeitsbedingung straflos. Die Straflosigkeit macht aber nur Sinn, wenn der Schutz der betroffenen Gläubiger auch Schutzzweck des § 283 b StGB ist. Die Vorschrift des § 283 b StGB dient damit im Ergebnis dem Gläubigerschutz. Bei der Gläubigerbegünstigung gem. § 283 c StGB handelt es sich um eine Privilegierung des Bankrotts gemäß § 283 I Nr. 1 StGB, die sich in einem entsprechend niedrigeren Strafrahmen gegenüber § 283 StGB bemerkbar macht. Der Grund für die Privilegierung liegt darin, dass zumindest kein Außenstehender sondern ein Gläubiger Empfänger der Vermögensbestandteile des Schuldners ist.937 Da dieser Gläubiger am weiteren Verteilungsverfahren nicht mehr teilnimmt, sind die Chancen der übrigen Gläubiger auf Befriedigung besser, als wenn ein Außenstehender das vom Schuldner verfügte Vermögen erhalten hätte.938 Wie auch bei den übrigen Insolvenzstraftatbeständen ist geschütztes Rechtsgut das Gläubigerinteresse an einer größtmöglichen Befriedigung ihrer geldwerten Ansprüche.939 Einigkeit herrscht darüber, dass die Insolvenzstraftatbestände der §§ 283 ff. StGB unterschiedliche Akzente in der jeweiligen Tatbestandsgestaltung setzen, dass ihnen jedoch allesamt ein einheitlicher individualrechtsgutschützender Charakter in Bezug auf das Vermögen der betroffenen Gläubiger, zu denen auch Arbeitnehmer des Schuldners mit ihren Entgeltansprüchen zu zählen sind,940 zu Grunde liegt. Da der 936 BR-Drucks. 5/75 S. 35; S / S – Stree / Heine § 283 b Rn. 1; MüKo-Radtke, § 283 b Rn. 5. 937 BR-Drucks. 5/75 S. 39; S / S – Stree / Heine § 283 c Rn. 1; MüKo-Radtke, § 283 c Rn. 1. 938 Vgl. MüKo-Radtke, § 283 c Rn. 1. 939 MüKo-Radtke, § 283 c Rn. 4. 940 MüKo-Radtke, Vor §§ 283 ff. Rn. 9 m.w.N. 211 Gerichtshof den Schutz der Interessen der Gläubiger bereits ausdrücklich als einen zwingenden Grund des Allgemeinwohls deklariert hat, ist das zweite Kriterium des im Rahmen der Rechtfertigungsebene hier vorzunehmenden vier-Kriterien-Tests somit gegeben. 2. Strafzumessungsregel gem. § 266 II StGB i.V.m. § 263 III StGB Die Vorschrift des § 266 StGB schützt primär das Vermögen des Treugebers. Unklar ist, ob der durch § 266 StGB verfolgte Vermögensschutz des Treugebers einen zwingenden Grund des Allgemeinwohls darstellen kann. Der Vermögensschutz ist bislang nicht als zwingender Grund anerkannt.941 Angesichts der Tatsache, dass es bekanntermaßen keine abschließende Auflistung der für zwingende Gründe des Allgemeinwohls in Betracht kommenden Schutzgüter gibt, ist zu überlegen, ob aus den vom EuGH bislang als zwingende Gründe des Allgemeinwohls anerkannten Rechtsgüter ableiten lässt, ob der Vermögensschutz des Treugebers in diese Gruppe hineinpasst. Auf den ersten Blick gegen eine Qualifizierung des Vermögensschutzes als schützenswerten Belang spricht, dass wirtschaftliche Gründe nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht als zwingende Gründe anerkannt sind.942 Zwar kann ein als zwingender Grund anerkannter Belang durchaus eine wirtschaftliche Komponente in sich tragen. Jedoch darf diese nicht gänzlich im Vordergrund stehen. Hilfreich bei dieser Überlegung könnte die Heranziehung der steuerlichen Schutzbelange sein. So sind ist die Wirksamkeit der Steueraufsicht943 und die steuerliche Kohärenz944 als zwingende Gründe des Allgemeinwohls anerkannt, nicht aber die schlichte Vermeidung von Steuermindereinnahmen945. So könnte man argumentieren, dass der Vermögensschutz gem. § 266 II StGB i.V.m. § 263 III StGB nichts anderes sei, als die schlichte Vermeidung von Vermögensverlusten des Treugebers und damit nicht als zwingender Grund des Allgemeininteresses anzuerkennen. Hier würde jedoch verkannt, dass es bei § 266 StGB eben nicht nur um die Vermeidung von Vermögensmindereinnahmen geht, der Grundstock des Vermögens also unangetastet bleibt und nur eine Mehrung ausbleibt, sondern das bereits vorhandene Vermögen selbst durch § 266 StGB vor Zugriff geschützt werden soll und damit ein starkes eigentumsähnliches Schutzelement vorhanden ist. Nimmt man eine Abwägung zwischen der Niederlassungsfreiheit auf der einen Seite und des Vermögensschutzes des Treugebers 941 Vgl. zu Belangen, die als zwingende Gründe vom EuGH anerkannt wurden G / H – Randelzhofer / Forsthoff, Vor Art. 39 – 55, Rn. 161. 942 Vgl. EuGHE 1991, I-4007, 4040 – Rs. C-288/89 „Gouda“ (Rz. 11); EuGHE 1997, I-3091, 3121 – C-398/95 “Ergasias” ( Rz.23); EuGHE 1998, I-4695, 4723 – Rs. C-264/96 “ICI” (Rz. 28). 943 EuGHE 1997, I-2471, 2501 – Rs. 250/95 “Futura” (Rz. 31). 944 EuGHE 1992, I-305, 319 f. – Rs. C-300/90 “Kommission / Belgien” (Rz. 14 ff.); EuGHE 1999, I-7447, 7475 – Rs. C-250/95 „Eurowings“ (Rz. 41). 945 EuGHE 1998, I-4695, 4723 – Rs. C-264/96 “ICI” (Rz. 28). 212 auf der anderen Seite vor, so kann man schwerlich argumentieren, dass die Niederlassungsfreiheit per se vorgeht. Der strafrechtliche Schutz des Vermögens des Einzelnen muss auch vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit einen zwingenden Grund darstellen. Dafür spricht auch, dass die von §§ 283 ff. StGB geschützten Gläubigerinteressen in erster Linie Interessen an der Befriedigung von bestehenden Ansprüchen gegen den Schuldner und damit ebenfalls Vermögensinteressen sind. Zu beachten ist jedoch ferner, dass die Vorschrift des § 266 StGB und damit auch die Strafzumessungsregeln, auf die § 266 II StGB verweist, allein das individuelle Vermögen des Treugebers und nicht ein hiervon gelöstes individuelles oder kollektives Vertrauen in die Funktionsfähigkeit oder Sicherheit der Wirtschaftsordnung schützt, andererseits jedoch für eine Rechtfertigung zwingende Gründe des Allgemeinwohls gefordert werden. Aus dieser Erkenntnis sollten jedoch nicht voreilig Schlüsse gezogen werden. So stellen auch die Insolvenzstraftaten gem. §§ 283 ff StGB Rechtsvorschriften dar, die zum individuellen Gläubigerschutz bestimmt sind. So ist es auch für das Allgemeinwohl von unabdingbarem Interesse, dass das Strafrecht individuelle Rechte des Einzelnen effektiv schützen kann. Abschließend ist damit festzuhalten, dass der mit § 266 StGB bezweckte Schutz des Vermögens des Treugebers grundsätzlich einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen kann.946 Die Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bleibt damit weiterhin möglich. 3. Strafzumessungsregel gem. § 266 a IV StGB Die Vorschrift des § 266 a StGB schützt in seinen Abs. 1 und 2 das Interesse der Solidargemeinschaft der Versicherten an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens.947 Obwohl Abs. 1 nur die Arbeitnehmeranteile erfasst, wird nicht der einzelne Arbeitnehmer geschützt, da er durch die Nichtabführung der Beiträge keinen Nachteil erleidet. Der Unrechtsschwerpunkt liegt in Abs. 2 beruht im Gegensatz zu Abs. 1 nicht in der untreueänlichen Nichtabführung der einbehaltenen Lohnanteile, sondern auf der betrugesähnlichen Verletzung einer den Arbeitgeber originär treffenden Zahlungspflicht. Mittels § 266 a IV StGB wird eine Strafzumessungsregel zur Verfügung gestellt, die für besonders schwere Fälle der Absätze 1 und 2 einen erhöhten Mindest- und Höchststrafrahmen bereithält. Die Tatsache, dass § 266 a I und II StGB die Versicherten als Solidargemeinschaft schützt, erleichtert es, ein Allgemeininteresse anzunehmen. Aufgrund der breitflächigen Betroffenheit durch die Sozialversicherung, geht der Schutz der Interessen der Solidargemeinschaft der Versicherten praktisch die gesamte Bevölkerung 946 Dies gilt bei Berücksichtigung der Einschränkung der Zustimmungsfähigkeit durch Rspr. und hM umso mehr, als die Untreuevorschrift dadurch mittelbar auch den Gläubigerinteressen dient, vgl. unter Punkt D. I. 2. e. ff. (1). 947 BT-Drucks. 15/2573 S. 28; S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 2; Lackner / Kühl, § 266 a Rn. 1; Fischer, § 266 a Rn. 2; MüKo-Radtke, § 266 a Rn. 4. 213 an. Ferner hat der EuGH bereits festgestellt, dass der Versichertenschutz als ein schützenswerter Belang im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses in Betracht kommt.948 Indem § 266 a I, II StGB und damit auch die Strafzumessungsregel gem. § 266 a IV StGB dieses „Bevölkerungsinteresse“ zu schützen sucht, bestehen insoweit somit zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können. 4. Vereitelung der Zwangsvollstreckung gem. § 288 StGB Mit § 288 StGB wird das Ziel verfolgt, dem Gläubiger die Befriedigung seiner Forderung aus dem schuldnerischen Vermögen zu sichern und dient damit letztlich dem Schutz des Gläubigervermögens.949 Im Gegensatz zu den §§ 283 ff. StGB, die den Gläubigerinteressen im Falle einer Gesamtvollstreckung im Rahmen einer Insolvenz dienen, schützt § 288 StGB das Recht des Gläubigers auf Befriedigung aus dem Schuldnervermögen im Wege einer Einzelvollstreckung. Der dem Schutzgut der Gläubigerinteressen dienende § 288 StGB kann damit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, der eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen kann. III. Geeignetheit der Maßnahme Als drittes Kriterium des Vier-Punkte-Tests müssten sich die die Niederlassungsfreiheit behindernden Strafvorschriften als geeignet erweisen, ihr Schutzziel zu erreichen. Zwar kann das Strafrecht an sich grundsätzlich als repressiv charakterisiert werden, jedoch liegt in dem Androhen von Sanktionen auch ein präventives Moment durch Abschreckung. Eine mitgliedstaatliche Vorschrift oder Maßnahmen sind nicht bereits dann ungeeignet, wenn sie das von ihr verfolgte Ziel nicht vollständig erreichen.950 So liegt es grundsätzlich im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates, ob ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen ganz oder teilweise verboten wird. Dies gilt insbesondere angesichts der Einschätzungsprärogative im Rahmen von noch nicht harmonisierten Rechtsbereichen, die den Mitgliedstaaten im Punkt der Geeig- 948 Vgl. EuGHE 1986, 3663, 3709 – Rs. 220/83 „Kommission / Frankreich“ (Rz. 20); EuGHE 1986, 3755, 3803 – Rs. 205/84 „Kommission / Deutschland“ (Rz. 30 ff.); vgl. auch – EuGHE 1998, I-1931, 1948 – Rs. C-158/96 „Kohll“ (Rz. 41), wonach eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen kann. 949 MüKo-Maier, § 288 Rn. 1 m.w.N.; S / S-Eser / Heine, § 288 Rn. 1 m.w.N.; Fischer, § 288 Rn. 1. 950 EuGHE 1980, 833, 858 – Rs. 52/79 „Debauve“ (Rz. 19); G / H-Randelzhofer / Forsthoff, Vor Art. 39-55, Rn. 157.