229 B. Stellungnahme Gerade in strafrechtlicher Hinsicht weist der Regierungsentwurf gegenüber dem Referentenentwurf einige Änderungen und im Ergebnis auch Verbesserungen auf. Während der Referentenentwurf an der Regelung der Pflicht zur Anmeldung der Insolvenz im GmbH-Gesetz noch keine Veränderung vorsah, sieht nunmehr der Regierungsentwurf vor, die materiellrechtlichen Regelung einschließlich der korrespondierenden Strafnorm im GmbH-Gesetz zu streichen und die Pflicht zur Anmeldung der Insolvenz einheitlich in einem neuen § 15 a InsO-En zu regeln. Diese Verlagerung der Insolvenzantragspflicht ins Insolvenzrecht und deren rechtsformneutrale Ausgestaltung ist vom Grundsatz her ebenso begrüßenswert wie die Ausdehnung des Wortlauts des § 82 I Nr. 5 GmbHG. Aus strafrechtlicher Sicht ist vor dem Hintergrund des Analogieverbotes die rechtsformunabhängige Fassung der Bestimmung über die Pflicht zur Insolvenzanmeldung und der entsprechenden Strafnorm unabdingbar. Die Ausdehnung des Adressatenkreises in Bezug auf den Geschäftsführer einer deutschen GmbH auf Geschäftsleiter einer inländischen oder ausländischen juristischen Person ist auch aus Sicht des jeweiligen Adressten bestimmt genug i.S.d. Art. 103 II GG, so dass er erkennen kann, dass sich die Vorschrift vom Grundsatz auch an ihn wendet. Unklar bleibt jedoch, warum der Regierungsentwurf die Wortlautänderung allein auf den § 82 I Nr. 5 GmbHG begrenzt. In der Begründung wird auf § 13 g HGB-E verwiesen, nachdem zukünftig auch bei einer Anmeldung einer inländischen Zweigniederlassung durch eine ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, also beispielsweise auch durch eine englische Limited, eine Versicherung gem. §§ 8 III bzw. 39 III GmbHG, auf die § 82 I Nr. 5 GmbHG verweist, über das Nichtvorliegen von Bestellungshindernissen abgegeben werden muss. Hinsichtlich der übrigen Tatbestandsalternativen des § 82 GmbHG mag man argumentieren, dass auch bei einer Ausdehnung des Adressatenkreises auf „Geschäftsleiter einer inländischen oder ausländischen juristischen Person“ eine Anwendbarkeit auf einen director einer Limited schlicht aufgrund der inhaltlichen Regelung – es wird an für das deutsche GmbH- Recht typischen Kapitalerbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln angeknüpft - recht schwierig ist. Nicht recht einleuchen will jedoch, warum im Regierungsentwurf nicht auch eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 85 GmbHG vorgesehen ist. Schließlich knüpft die Vorschrift allgemein an die unbefugte Offenbarung von Betriebes- oder Geschäftsgeheimnissen an, die „ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer“ bekannt geworden sind. I. § 82 I Nr. 5 GmbHG-E Abschließend genauerer Untersuchung bedarf schließlich die praktische Anwendbarkeit der durch den Regierungsentwurf vorgesehenen Änderungen der §§ 82 ff. GmbHG auf die Strafbarkeit eines directors einer englischen Limited mit Verwal- 230 tungssitz in Deutschland vor dem Hintergrund der bekannten Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit. So sind die vorgesehenen Vorschriften des § 82 I Nr. 5 GmbHG-E und des § 15 a InsO-E im Gegensatz zur jetzigen Rechtslage vom Wortlaut her auf einen director einer Limited anwendbar. Jedoch ist damit noch nicht die Frage beantwortet, wie sich der Verweis des § 82 I Nr. 5 GmbHG auf die §§ 8 III und 39 III GmbHG hinsichtlich der Problematik Gründungs- oder Zuzugsrecht auswirkt. ob im Rahmen der Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut die entsprechenden Vorschriften des englischen Rechts heranzuziehen sind. Zu untersuchen ist damit, ob die Vorschriften der §§ 8 III, 39 III GmbHG, auf die § 82 I Nr. 5 GmbHG-E verweist primär dem Gesellschaftsrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuweisen sind. Im ersteren Fall wäre nach dem Gesellschaftsstatut nicht das Zuzugsrecht, sondern das Gründungsrecht anzuwenden. Kommt man zu dem Ergebnis,dass die Vorschriften auf die in § 82 I Nr. 5 GmbHG-E verwiesen wird, dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, somit nicht in das Gesellschaftsstatut fallen und damit auch einem director einer englischen Limited gegenüber anwendbar sind. Dieser Unterscheidungsschwerpunkt ist mit der vorgestellten Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit zu begründen, wonach das Gründungsrecht für alle an das Gesellschaftsrecht anknüpfenden Vorschriften als Maßstab zu beachten ist. Die Vorschrift des § 82 I Nr. 5 GmbHG dient in seiner aktuellen Fassung und damit konsequenterweise auch in der vom Bundeskabinett vorgestellten Fassung lediglich der Erleichterung des Registergerichts, das keinen Bundeszentralregisterauszug einzuholen braucht.997 Ebenfalls dem Registergericht die Prüfung erleichtern soll die nach § 8 III bzw. § 39 III GmbHG vorgesehene Versicherung, auf die § 82 I Nr. 5 GmbHG alte und neue Fassung verweist.998 Dies spricht allesamt für eine international-privatrechtliche Einordnung der Vorschriften als öffentlich-rechtlich. Ein weiteres Argument für einen öffentlich-rechtlichen Charakter ist, dass hinter den abzugebenden Versicherungen auch ein allgemeiner Gedanke des Gläubigerschutzes steht, indem einschlägig vorbestrafte Personen, die sich als Geschäftsleiter einer juristischen Person als unzuverlässig erwiesen haben, nicht mehr als solche fungieren können sollen. Als gesellschaftsrechtlicher Anhaltspunkt kann demgegenüber die Verortung der Vorschriften im GmbHG herangezogen werden und der allgemeine Anwendungsbereich der Vorschriften im Rahmen der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer beim Registergericht. Vor dem Hintergrund, dass die §§ 8 III, 39 III GmbHG im Grunde lediglich eine Erleichterung für das Registergericht darstellen, damit dieses nicht für jede Anmeldung einen Auszug beim Bundeszentralregister einholen muss und dass die Verortung einer Vorschrift in einem bestimmten Gesetz lediglich ein Indiz für die international-privatrechtliche Einordnung sein kann, ist der Schwerpunkt klar im öffentli- 997 Lutter / Hommelhoff-Lutter / Kleindiek, § 82 Rn. 27 m.w.N. 998 Lutter / Hommelhoff-Lutter / Bayer, § 8 Rn. 14; Lutter / Hommelhoff-Lutter / Hommelhoff, § 39 Rn. 9 f. 231 chen Recht zu sehen und damit eine Qualifizierung als öffentlich-rechtlich zu befürworten. Einer Anwendung des § 82 I Nr. 5 GmbHG-E i.V.m. §§ 8 III, 39 III GmbHG steht damit die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit nicht entgegen. Ein director einer in Deutschland domizilierenden englischen Limited kann sich nach dem vom Regierungsentwurf beabsichtigten § 82 I Nr. 5 GmbHG-E strafbar machen.999 II. § 15 a InsO-E Auch bei dieser durch das Bundeskabinett vorgesehenen neuen Vorschrift ist zunächst zu untersuchen, wie diese international-privatrechtlich zu qualifzieren ist. Die nun in § 15 a I InsO-E geregelte Insolvenzantragspflicht, ist derzeit noch in § 64 I GmbHG zu finden. Die Tatsache, dass die Insolvenzantragspflicht und die als strafbar erklärte Insolvenzverschleppung im GmbHG geregelt wurden könnte auf eine gesellschaftsrechtliche Materie hindeuten. Tatsächlich ist die Verortung dieser Vorschriften ims GmbHG historisch zu begründen und keine vom Gesetzgeber gewollte dogmatische Einordnung oder bewusste Entscheidung.1000 Die „Verlegung“ der Insolvenzantragspflicht samt –verschleppung vom GmbHG ins Insolvenzrecht spricht zudem dafür, dass der Regierungsentwurf die entsprechende Regelung eher als insolvenzrechtliche Materie einordnet. Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs wird mit der gesetzlich festgelegten Antragspflicht der Sinn und Zweck verfolgt, das Insolvenzverfahren rechtzeitig einzuleiten um damit zum einen Altgläubiger vor einer weiteren Verringerung der Haftungsmasse und potentielle Neugläubiger vor einem Vertragsabschluss zu schützen.1001 Ferner für eine Einordnung als insolvenzrechtlich spricht, dass auch das Insolvenzantragsrecht bereits in der Insolvenzordnung geregelt ist und dass im internationalen Vergleich mit England und Frankreich die dortigen vergleichbaren Regelungen (wrong-trading-rule bzw. action en comblement de passif) vergleichbare Regelungen ebenfalls als insolvenzrechtlich qualifziert werden. Damit dürfte auch der Verweis der in § 15 a InsO-E in Gestalt der Absätze IV und V inkorporierten strafrechtlichen Vorschriften gem. § 84 I Nr. 2, II GmbHG auf die Insolvenzantragspflicht gem. § 15 a I InsO-E bzw. § 64 I GmbHG derzeitige Fassung vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit unproblematisch sein. 999 Dieses Ergebnis steht auch im Interesse der Einheit der Rechtsordnung. So hat der BGH in seinem Beschluss vom 07. Mai 2007 (II ZB 7/06) festgestellt, dass eine Ablehnung der Eintragung einer Limited-Zweigniederlassung bei bestehendem Gewerbeverbot gegen den director einer Limited zulässig ist. 1000 Vgl. Begründung im RegEntwurf zu § 15 a InsO-E (Art. 9 Ziff. 3) S. 126; Bittmann, GmbHR 2007, 70, 75 m.w.N. 1001 Vgl. Begründung im RegEntwurf zu § 15 a InsO-E (Art. 9 Ziff. 3) S. 126.