132 der Gesellschaft.634 Insoweit kann ein director auch unabhängig von der Verletzung von fiduciary duties für Sorgfaltspflichtverletzungen zur Rechenschaft gezogen werden.635 II. Haftungsvorschriften nach englischem Strafrecht Hinsichtlich einer strafrechtlichen Haftung des directors einer Limited ist im Folgenden das Strafrecht, gegliedert nach Rechtsquellen636, zusammenzufassen. Eine nähere Analyse der einzelnen Vorschriften und ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelnen bleibt dem funktionalen Vergleich mit den Vorschriften des deutschen Rechts vorbehalten. 1. Insolvency Act 1986 Das Insolvenzstrafrecht ist hauptsächlich im IA 1986 geregelt, der in zwei Hauptbereiche aufgeteilt ist: die Abwicklung von Kapitalgesellschaften (winding-up) und die von Privatpersonen (bankruptcy).637 In den Sec. 206 ff. IA 1986 finden sich die das Insolvenzstrafrecht der Kapitalgesellschaften betreffenden Vorschriften. In den Sec. 350 ff. IA 1986 ist das Strafrecht für Privatinsolvenzen geregelt. Die strafbaren Handlungen eines Geschäftsleiters einer Limited lassen sich zeitlich in solche vor dem Liquidationsverfahren (vgl. Sec. 206, 207 IA 1986) und solche während des Liquidationsverfahrens (Sec. 208 IA 1986) einteilen.638 Nach Sec. 206 IA 1986 droht einem director eine Geld- oder Gefängnisstrafe, wenn er Vermögensbestandteile der Gesellschaft verheimlicht oder beiseitegeschafft hat oder Bücher oder Papiere die Buchführung betreffend manipuliert oder wenn er außerhalb des ordentlichen Geschäftsganges unbezahlte Vermögensgegenstände der Gesellschaft verpfändet oder wegschafft. Ein Entlastungsbeweis ist möglich. Darüber hinaus werden vom director veranlasste Schenkungen, Übertragungen und Pfändungen des Gesellschaftsvermögens, sowie die von ihm verursachte oder geduldete Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen oder die Verheimlichung oder Wegschaffung von Gesellschaftsvermögen trotz einer unbefriedigten gegen die Gesellschaft ergangenen richterlichen Entscheidung oder Anordnung zur Zahlung nach Sec. 207 IA 1986 bestraft, wobei auch insoweit der Entlastungsbeweis eröffnet ist bzw. eine Ausschlussfrist gilt. Nach Sec. 208 IA 1986 wird ein director bestraft, wenn er während der Liquidation nicht seinen umfassenden Informations-, Offenlegungs- und Mitwirkungspflich- 634 Schall, DStR 2006, 1229, 1235. 635 Kasolowsky, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rn. 36. 636 Die maßgeblichen Vorschriften sind im Anhang abgedruckt. 637 LK-Tiedemann, Vor 283 Rn. 213. 638 Vgl. LK-Tiedemann, Vor 283 Rn. 214. 133 ten gegenüber dem Liquidator nachkommt und ihm ein Entlastungsbeweis nicht gelingt. Wenn ein director während des Liquidationsverfahrens irgendwelche Bücher, Papiere oder Sicherheiten manipuliert, ist er nach Sec. 209 IA 1986 zu bestrafen, wenn er nicht darlegen kann, dass er ohne die Absicht, eine andere Person zu täuschen oder zu betrügen, gehandelt hat. In Section 210 IA 1986 wird der Verstoß gegen generelle Wahrheitspflichten während des Liquidationsverfahrens unter Strafe gestellt. Ebenfalls gem. Section 211 IA 1986 strafrechtlich verfolgt wird eine durch den director verübte Täuschung, um die Zustimmung von Gesellschaftsgläubigern zu einer Vereinbarung, die Angelegenheiten der Gesellschaft oder das Liquidationsverfahren betreffend, zu erhalten. Schließlich ist gem. Sec. 216 IA 1986 der Weitergebrauch der gleichen oder einer ähnlichen Firma einer aufgrund Insolvenz abzuwickelnden Gesellschaft strafbar, wenn für die Benutzung der Firma nicht zuvor eine gerichtliche Erlaubnis eingeholt wurde.639 Soweit der director im Liquidationsverfahren den bestellten Amtsinhaber (officeholder), der nicht notwendigerweise mit dem Liquidator personenidentisch sein muss, nicht in der erforderlichen Art und Weise unterstützt, kann – soweit der director sein Verhalten nicht rechtfertigen kann – gem. Sec. 235 IA 1986 eine Geldstrafe, die sich bei anhaltendem Verstoß täglich erhöht, verhängt werden. 2. Companies Act 1985 / 2006 Der CA 2006, der mit insgesamt 1300 Sections schwerpunktmäßig eine umfassende Reform des englischen Kapitalgesellschaftsrechts vorsieht,640 enthält im strafrechtlichen Bereich lediglich marginale Änderungen. Zumeist wurden die hier interessierenden Strafnormen des CA 1985 in den CA 2006 wortwörtlich, jedoch mit veränderter Nummerierung, übernommen. Manche Vorschriften des CA 1985, etwa Sec. 450 CA 1985, werden vom CA 2006 weder übernommen noch abgeschafft, sondern bleiben bestehen. Das Inkrafttreten des CA 2006 erfolgt stückweise und wird hinsichtlich der betreffenden Vorschriften vorher durch eine order bekanntgegeben,641 wobei sämtliche Bestimmungen des CA 2006 spätestens im Oktober 2008 in Kraft treten sollen.642 Im Folgenden werden jeweils die Vorschrift des CA 1985 und – soweit vorhanden – ihre jeweilige Entsprechung im CA 2006 angegeben. Nach Section 221 (1) CA 1985 bzw. Sec. 386 (1), (2) CA 2006 ist jede Gesellschaft verpflichtet, Bücher zu führen, die über die Geschäftsvorfälle der Gesellschaft 639 Die Problematik ist bekannt unter dem Ausdruck „Phoenix-Gesellschaften“. 640 Vgl. insoweit Torwegge, GmbHR 2006, 919 ff.; ders., GmbHR 2007, 195 ff. 641 Vgl. Companies Act (Commencement No. 1, Transitional Provisions and Savings) Order 2006. 642 Grand Committee, Vol. 686, 02. Nov.2006: Col. 433 (Lord Sainsbury of Turville). 134 in einem Maße Auskunft geben, dass zu jeder Zeit die finanzielle Situation der Gesellschaft mit der erforderlichen Genauigkeit widergespiegelt wird. Ferner ist es die Pflicht des directors sicherzustellen, dass alle zu erstellenden Buchführungsunterlagen den Anforderungen des CA 1985 / 2006 entsprechen. Falls eine Gesellschaft den Anforderungen der Section 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 nicht nachkommt, droht dem director eine Geld- und / oder Gefängnisstrafe, außer der director hat nachweisbar aufrichtig gehandelt und die Nichteinhaltung der gesetzlichen Anforderungen ist angesichts der Umstände, unter denen das Unternehmen geführt wurde, entschuldbar.643 In Ergänzung zu der Pflicht gem. Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 Geschäftsbücher zu führen, legt Sec. 222 (5) (a) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) (a) CA 2006 im Falle der Limited eine Aufbewahrungsfrist von drei Jahren ab der Erstellung der Unterlagen fest. Falls der director nicht alle erforderlichen Schritte zur Einhaltung dieser Aufbewahrungsfrist unternimmt oder eine Verfehlung der Gesellschaft diesbezüglich herbeiführt, ist er strafbar.644 Nach Sec. 222 (1), (2) CA 1985 bzw. Sec. 388 (1), (2) CA 2006 sind die Geschäftsbücher grundsätzlich am Satzungssitz (registered office) der Gesellschaft aufzubewahren. Sofern die Bücher außerhalb Großbritanniens geführt werden, sind die Unterlagen zur Aufbewahrung an einen Ort innerhalb Großbritanniens zu senden und müssen jederzeit zu einer Überprüfung zur Verfügung stehen. Diese Bücher sollen über die finanzielle Lage des Unternehmens in ausreichender Genauigkeit und in festgelegten Fristen Auskunft geben und es ermöglichen, die nach den Sec. 221-262 CA 1985 bzw. Sec. 380-474 CA 2006 zu erstellenden Buchhaltungsunterlagen vorschriftsmäßig zu erstellen.645 Soweit die Gesellschaft nicht entsprechend den in Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388 CA 2006 dargestellten Pflichten handelt, so ist der director strafbar646, wenn ihm der Entlastungsbeweis nicht gelingt. Der Limited obliegt daneben gem. Sec. 363 (1), (2) CA 1985 bzw. Sec. 854 CA 2006 die Pflicht, jedes Jahr einen Jahresbericht an den für das Register verantwortlichen Beamten zu übergeben. Geschieht dies nicht rechtzeitig, kann dem director neben der Gesellschaft eine Geldstrafe auferlegt werden.647 Gem. Sec. 450 CA 1985 kann insbesondere das Zerstören oder Abändern von Dokumenten der Gesellschaft bestraft werden. Danach macht sich ein director strafbar, wenn er ein Dokument, das mit Vermögens- oder anderen Angelegenheiten der Gesellschaft im Zusammenhang steht, manipuliert, und ihm der Entlastungsbeweis nicht gelingt.648 In Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 wird das strafrechtliche Gegenstück zu der zivilrechtlichen Rechtsfigur des fraudulent trading (Sec. 213 IA 1986) unter 643 Sec. 221 (5), (6) CA 1985 bzw. Sec. 387 (1)-(3) CA 2006. 644 Sec. 222 (6) CA 1985 bzw. Sec. 389 (3), (4) CA 2006. 645 Sec. 222 (3) CA 1985 bzw. Sec. 388 (3) CA 2006. 646 Sec. 222 (4) 1985 bzw. Sec. 389 (1), (3), (4) CA 2006. 647 Sec. 363 (3), (4) CA 1985 bzw. Sec. 858 (1), (2), (4) CA 2006. 648 Sec. 450 (1) (a) (b), (2) CA 1985. 135 Strafe gestellt. Danach droht dem director eine Geldstrafe und / oder eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren, wenn er die Geschäfte der Limited mit betrügerischer Absicht oder für einen anderen betrügerischen Zweck führt. Der Tatbestand findet im Gegensatz zu seiner zivilrechtlichen Entsprechung unabhängig von einer Liquidation der Gesellschaft Anwendung.649 Daneben wird ein director nach Sec. 13 des Company Director Disqualification Acts (CDDA) 1986 mit einer Geld- und / oder Freiheitsstrafe bestraft, wenn er gegen einen Disqualifikationserlass verstößt oder wenn er in seiner Stellung selbst oder im Rahmen des Managements einer Limited handelt, obwohl er sich noch nicht in rehabilitierter Privatinsolvenz befindet.650 3. Theft Act 1968 Der TA 1968 regelt die Straftatbestände rund um das Eigentum und den Besitz. In Sec. 1-7 TA 1968 ist die Straftat des thefts, der Entwendung, näher dargestellt. Danach macht sich eine Person strafbar, die sich in unredlicher Weise Dinge mit Enteignungsvorsatz aneignet, die jemand anderem zustehen. Gem. Sec. 17 TA 1968 wird ein director bestraft, der Buchhaltungsunterlagen manipuliert oder insoweit irreführende Dokumente benützt und dabei mit Schädigungs- oder Bereicherungsvorsatz handelt. Wenn ein director Standpunkte oder Unterlagen veröffentlicht, von denen er weiß, dass sie irreführend oder falsch sind, und er mit Täuschungsvorsatz gegenüber den Gesellschaftern oder den Gläubigern der Gesellschaft handelt, macht er sich gem. Sec. 19 TA 1968 strafbar. 4. Fraud Act 2006 Der FA 2006, der am 15. Januar 2007 in Kraft getreten ist,651 kodifiziert einen allgemeinen Betrugsstraftatbestand. Mit dem FA 2006 wollte der englische Gesetzgeber die über verschiedene Gesetze verstreuten Tatbestände, die ein betrügerisches oder täuschungsähnliches Element beinhalten, durch den FA 2006 vereinheitlichen und damit mehr Übersichtlichkeit schaffen.652 Dabei kennt der FA 2006 drei Begehungsvarianten des Betruges: durch falsche Darstellung gem. Sec. 2 FA 2006, durch pflichtwidriges Unterlassen der Offenbarung wichtiger Informationen gem. Sec. 3 FA 2006 und durch den Missbrauch einer bestimmten Stellung oder Positon gem. 649 Vgl. Wortlaut Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 (2) CA 2006; Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 191; Davies, Company Law, S. 194. 650 Sec. 11, 13 CDDA 1986. 651 Vgl. Sec. 15 FA 2006, SI 2006/3200, Art. 2. 652 FA 2006, Explanatory Notes, Rn. 5 f.; Ormerod, Criminal Law, S. 861 ff. 136 Sec. 4 FA 2006. Allen drei Begehungsformen ist gemein, dass der Täter mit einem Bereicherungs- oder Schädigungsvorsatz (Sec. 5 FA 2006) handeln muss. Soweit die Gesellschaft einen fraud begeht, kommt eine Zurechnung auf den director gem. Sec. 12 FA 2006 in Betracht. 5. Funktionaler Vergleich englischer und deutscher Haftungsvorschriften Im Anschluss an diesen Überblick ist nun zu prüfen, inwiefern die in dieser Arbeit zu untersuchenden Straftatbestände mit den englischen Vorschriften, die als Maßstab dienen, in einem Maße vergleichbar sind, dass eine Anwendung der deutschen Straftatbestände auf einen director einer in Deutschland mit Verwaltungssitz tätigen Limited keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt. Eine Beschränkung ist anzunehmen, wenn sich die Bedingungen in dem Zuzugsstaat im Vergleich zu den Vorschriften des Gründungsstaates auf die Ausübung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft negativ auswirken und damit die Attraktivität der Ausübung der Niederlassungsfreiheit leidet.653 Es ist dabei zu prüfen ist, ob das Gründungsrecht eine mit der deutschen Strafrechtsnorm vergleichbare Regelung kennt bzw. mit anderen Mitteln das gleiche Schutzanliegen gleich streng oder strenger – jedenfalls nicht milder – verfolgt. Bei einem funktionalen Vergleich deutscher Strafrechtsvorschriften mit dem englischen Strafrecht als Maßeinheit sind vor allem zwei Schwerpunkte zu beachten: zum einen die Strafbarkeitsvoraussetzungen der jeweiligen deutschen Strafrechtsvorschrift im Vergleich zu ihrem jeweiligen englischen Pendant und zum anderen der Strafrahmen der jeweiligen Strafvorschriften. Hinsichtlich der Strafbarkeitsvoraussetzungen ist das Augenmerk weniger auf völlige Identität der einzelnen Tatbestandsmerkmale zu legen, sondern vielmehr darauf zu achten, ob das Verhalten, das von der deutschen Vorschrift unter Strafe gestellt wird auch vom englischen Strafrecht sanktioniert wird. Stellt das deutsche Strafrecht ein Verhalten unter Strafe, das am Maßstab des englischen Rechts gemessen als straffrei zu erachten ist, so wird dadurch das Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv gemacht, es liegt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vor. 653 Vgl. Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler: Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 247; die Anknüpfung an das Gründungsrecht bei der Frage, ob eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliegt nimmt auch der BGH, NJW 2005, 1648, 1649 unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe vor, wenn er das nach dem Personalstatut für eine englische Limited maßgebliche englische Recht zu der Regelung des § 11 II GmbHG heranzieht; vgl. auch Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 72, wonach „im Ergebnis [...] die Auslandsgesellschaft nicht stärker belastet werden [darf], als nach ihrem Heimatrecht. [...] Ein stärkerer Eingriff kommt nur in Betracht, wenn dies erforderlich ist, um ein zwingendes Allgemeininteresse zu schützen.“ 137 Wendet man sich sodann dem Strafrahmenvergleich der deutschen und englischen Vorschriften zu, so ist zu überlegen, welche Anforderungen an die Ähnlichkeit der Strafrahmen gestellt werden müssen, um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Ergebnis ablehnen bzw. bejahen zu können. Hierbei kommen im Grunde alternativ ein konkreter sowie ein abstrakter Ansatz in Betracht. Nach dem konkreten Ansatz wäre die nach den Umständen des konkreten Einzelfalles zu erwartende Strafe oder Sanktion nach der deutschen und der englischen Vorschrift gegeneinander abzuwägen. Folgt man der abstrakten Betrachtungsweise ist die Frage nach einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch einen Vergleich der durch die jeweiligen Strafvorschriften zur Verfügung gestellten Strafrahmen vorzunehmen. Problematisch bei der Verfolgung des konkreten Ansatzes ist, dass danach keine abschließende allgemeine Aussage zu der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch die individuelle Strafvorschrift getroffen werden kann, weil eine solche nur unter Bezugnahme auf die Umstände des konkreten Einzelfalles und eben nicht abstrakt möglich ist. Danach müsste also jeder konkrete Einzelfall anhand von eingeholten Gutachten hinsichtlich der Frage einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit entschieden werden. Aber selbst wenn man an einem konkreten Beispiel untersuchen möchte, ob die Strafe nach deutschem oder englischem Recht höher ausfällt, ist dies objektiv kaum möglich, schließlich steht jedem Richter in Deutschland und England bei der Strafzumessung ein gewisser Ermessensspielraum zu. So ist der Strafzumessungsvorgang ein hochkomplexer Vorgang, in dem aus der Vielzahl der möglichen Strafzumessungstatsachen die im konkreten Fall maßgeblichen Gesichtspunkte herauszuarbeiten sind. Daneben spielen auch andere Gesichtspunkte, etwa die persönliche Einstellung des jeweiligen Richters, etwaige Strafzweckpräferenzen oder die Existenz eigenständiger „lokaler Justizkulturen“ eine Rolle.654 Versucht man die Frage nach der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit abstrakt zu beurteilen, so ist hierfür erforderlich, den durch die in Betracht kommenden englischen Strafrechtsvorschriften als Maßstab für den durch die jeweilige Strafrechtsvorschrift zur Verfügung gestellten Strafrahmen als Wertungseinheit heranzuziehen. Entscheidend ist damit der der Vorschrift vom Gesetzgeber jeweils beigemessene Unrechtsgehalt. Fraglich ist, welche der beiden Betrachtungsweisen hier anzuwenden ist. Für eine Prüfung der zu erwartenden Strafe nach dem konkreten Einzelfall spricht, dass die einzelnen Umstände besser erfasst und miteinbezogen werden können und im konkreten Fall mitunter auch eine Strafvorschrift zur Anwendung kommen kann, die nicht den gleichen Strafrahmen aufweist wie ihr englisches Pendant bzw. nicht zur Anwendung kommen kann, obwohl der Strafrahmen der deutschen und der englischen Vorschrift der gleiche ist. Mit der konkreten Betrachtung ist das Ergebnis damit flexibler und ermöglicht dadurch eine genauere Einzelfallbewertung. Der vom Gesetzgeber jedem einzelnen Delikt zugedachte Strafrahmen ist als Instrument zu verstehen, das zur Anwendung gebracht um den durch die Tat gestörten 654 Vgl. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, S. 212 f. 138 Rechtsfrieden wieder herzustellen bzw. zu sichern. Durch den Strafrahmen wird die Annahme zum Ausdruck gebracht, dass grundsätzlich mit der Verhängung einer Strafe innerhalb dieses Strafrahmens dem Schuldvorwurf angemessen eine Wiederherstellung der gestörten sozialen Ordnung möglich ist. Dieser vom Gesetzgeber dem jeweiligen Delikt beigemessene Unwertgehalt ist entscheidend. Er kann von jedem Adressaten der Strafvorschrift mit wenig Aufwand in Erfahrung gebracht werden. Eine Bewertung der deutschen Strafrechtsvorschrift am Maßstab des englischen Strafrechts nach konkreter oder abstakter Betrachtung hängt damit davon ab, auf welche Weise eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit eigentlich droht. Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist gegeben, wenn das Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit für den einzelnen EU-Bürger weniger attraktiv gemacht wird. Ein solcher Verlust an Attraktivität kann insbesondere durch nationale Rechtsvorschriften oder Maßnahmen verursacht werden. Ein potentieller Verlust der Niederlassungsfreiheit an Attraktivität durch Strafvorschriften im Zuzugsstaat muss jedoch denknotwendigerweise vor Gebrauchmachen der Niederlassungsfreiheit und damit vor Tatbegehung greifen, und nicht erst danach. Wird von der Niederlassungsfreiheit bereits Gebrauch gemacht und anschließend die Straftat begangen, so kann die konkret zu erwartende Strafe das Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit im Nachhinein nicht mehr weniger attraktiv machen. Entscheidend ist damit nicht die konkret zu erwartende Strafe nach Tatbegehung und Niederlassung im Zuzugsstaat, sondern vielmehr die Frage, ob vor dem Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit und damit vor Tatbegehung die Strafvorschriften des Zuzugsstaates samt des vorgesehenen Strafrahmens, die Attraktivität der Niederlassungsfreiheit gemindert wird. Diese Frage kann jedoch sinnvollerweise nur nach dem abstrakt zur Verfügung stehenden Strafrahmen beurteilt werden und nicht nach der konkret zu erwartenden Strafe für eine Tatbegehung im Zuzugsstaat. Maßgeblich für die Frage der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist folglich der zeitliche Ansatzpunkt, der nach vorstehenden Überlegungen auf den Zeitraum vor einem Gebrauchmachen der Niederlassungsfreiheit zu legen ist, wodurch das präventive Element des Strafechts betont wird. Geht man also von einem zeitlichen Ansatzpunkt vor Gebrauchmachen der Niederlassungsfreiheit bzw. vor Tatbegehung aus, so kann auch nur die abstrakte Betrachtungsweise hinsichtlich des Vergleichs der Strafrahmenhöhe überzeugen. Schließlich kann vor Tatbegehung keine konkrete Strafe erwartet werden und damit auch nicht die Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv machen. Die Niederlassungsfreiheit kann jedoch dann an Attraktivität leiden, wenn ein Handeln im Heimatstaat im Gegensatz zum Zuzugsstaat überhaupt nicht strafbar, oder mit einer geringeren Strafrahmenhöhe belegt ist. Anhand dieser Überlegungen wird im Folgenden bei der Prüfung, ob eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu bejahen ist, nicht auf die jeweils nach der deutschen und englischen Strafvorschrift konkret zu erwartende Strafe abgestellt, sondern vielmehr allein der abstrakte Strafrahmen verglichen. Dies gilt insbesondere 139 vor dem Hintergrund, dass eine völlige Kongruenz zwischen den deutschen und englischen Strafrechtsvorschriften bereits hinsichtlich der Strafbarkeitsvoraussetzungen allein schon aufgrund der unterschiedlichen Systeme und Verfahren nicht gegeben ist. Nach den vorstehend ausgeführten Vorgaben ist es daher für eine Anwendung der betreffenden Strafrechtsvorschriften des Zuzugsstaates ohne die Niederlassungsfreiheit zu beschränken notwendig aber auch ausreichend, dass die nach der deutschen Strafrechtsnorm strafbare Handlung nach englischem Recht gleichfalls unter Strafe steht, der Strafrahmen nicht niedriger ausfällt und die jeweiligen Vorschriften damit einen vergleichbaren Unrechtsgehalt aufweisen. Dies ist der Fall, wenn die Anwendung der deutschen Straftatbestände ein Weniger oder ein Gleiches, aber jedenfalls kein Mehr im Vergleich zu den englischen Vorschriften darstellt. a) § 14 StGB Die Organ- und Vertreterhaftung des § 14 StGB erstreckt ihren Anwendungsbereich – wie bereits an anderer Stelle dargestellt – auf Straftatbestände, die sich durch einen begrenzten Kreis von Normadressaten auszeichnen, gleichwohl durch eine Pflichterfüllung durch andere, nicht unmittelbar durch den Straftatbestand adressierte Personen, gekennzeichnet sind.655 Die Vorschrift erweitert den personalen Anwendungsbereich und passt den Normbefehl der einschlägigen Straftatbestände an das Handeln von Organen und Vertretern auf Leitungsebene an.656 Diese Funktion bewirkt im Ergebnis zu dem einschlägigen Sonderdelikt die Schaffung eines eigenständigen Straftatbestandes.657 Sinn und Zweck der Einführung des § 14 StGB ist damit in erster Linie die Schließung von Strafbarkeitslücken, die in Kombination eines Sonderdelikts mit einer juristischen Person angesichts der dem deutschen Strafrecht nicht bekannten Verbandsstrafe drohen. Aber auch die Einführung einer solchen würde aufgrund der zwangsweise weit unterschiedlichen Sanktionsformen § 14 StGB als Norm der Individualsicherung hinsichtlich einzelner für den Verband in ihrer Funktion als Organ oder Vertreter handelnden Personen nicht überflüssig machen.658 Diese Rechtsansicht bestätigt sich bei einem Blick auf das englische Rechtssystem, das anders als das deutsche Strafrecht die Verbandsstrafe kennt. Grundsätzlich kommt jede englische Strafvorschrift für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit einer juristischen Person in Betracht, die allgemein von "jemand" (a person) spricht, wenn nicht etwas anderes offensichtlich 655 MüKo-Radtke § 14 Rn. 1. 656 MüKo-Radtke § 14 Rn. 5, 33. 657 Kawan, Die strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung, S. 163; MüKo-Radtke § 14 Rn. 1, 121. 658 MüKo-Radtke § 14 Rn. 123. 140 erkennbar ist.659 Hinsichtlich einer Haftung einer juristischen Person kann zwischen strict / vicarious liability und primary liability unterschieden werden, wobei Fälle von primary liability im Strafrecht die deutlich häufigeren darstellen.660 Im Falle einer strict / vicarious liability kann die strafrechtliche Verantwortung durch das Handeln eines jeden Angestellten des Unternehmens begründet werden.661 Bei der primary liability haftet eine juristische Person bei Vorliegen des objektiven und subjektiven Tatbestandes, wobei insoweit nur die Handlungen von Personen in Führungsund Kontrollpositionen als eigene zugerechnet werden.662 Eine Strafbarkeit kommt für die juristische Person danach nur dann in Betracht, wenn die Personen in leitender Funktion selbst alle subjektiven und objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklichen. Eigenständig daneben steht in der Regel die Strafbarkeit der handelnden natürlichen Person. Sie ergibt sich entweder aus der Strafnorm selbst663 oder ist in einer separaten Norm unter Bezugnahme auf bestimmte Straftaten ausdrücklich festgestellt664. Eine allgemeine Zurechnungsnorm vergleichbar mit § 14 StGB existiert nicht.665 Da die Organ- und Vertreterhaftung gem. § 14 StGB im Hinblick auf eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bei Anwendung auf einen director einer englischen, in Deutschland ansässigen Limited nicht einzeln, sondern lediglich in Zusammenhang mit dem einschlägigen Sonderdelikt am englischen Recht zu messen ist,666 führt diese Tatsache an dieser Stelle jedoch zu keinen weiteren Folgerungen. b) § 283 StGB i.V.m. § 14 StGB Die Vorschrift des § 283 StGB knüpft hinsichtlich aller Handlungsalternativen an den Zustand der Überschuldung oder die drohende bzw. eingetretene Zahlungsunfähigkeit667 der Gesellschaft an und umschreibt einzelne Bankrotthandlungen, die je- 659 Sec. 5 Interpretation Act 1978 i.V.m. Sch. 1. Außer für Mord wegen der absoluten Strafe des lebenslangen Freiheitsentzuges kann eine juristische Person nach englischem Recht grundsätztlich für jedes Delikt strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, vgl. Wells, ZStW 107 (1995), 676, 681. 660 Wells, ZStW 107 (1995), 676, 680 f.; Ormerod, Criminal Law, S. 344. 661 Wells, ZStW 107 (1995), 676, 680 ff.; Davies, Company Law, S. 171; MüKo-Radtke § 14 Rn. 133. 662 Tesco Supermarkets Ltd.v Nattrass [1972] AC 153, 165 ff.; Wells, ZStW 107 (1995), 676, 680 ff. 663 Vgl. beispielsweise Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006, Sec. 19 TA 1968. 664 Vgl. beispielsweise Sec. 12 FA 2006, Sec. 115 (1) SSAA 2003. 665 Eine Ausnahme bildet Sec. 1255 CA 2006, diese Zurechnungsnorm ist jedoch auf Part 42 CA 2006 beschränkt, der sich mit den Voraussetzungen zur Befähigung zum Abschlussprüfer (auditor) befasst. 666 Vgl. Kapitel „Relevante Deutsche Strafnormen“ unter B. 3. 667 Siehe dazu die Legaldefinitionen in §§ 19 InsO (Überschuldung), § 18 (drohende Zahlungsunfähigkeit), § 17 (Zahlungsunfähigkeit). 141 doch nur strafbar sind, wenn eine Zahlungseinstellung, eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder eine Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse eintritt (§ 283 VI StGB). Gem. § 283 I StGB müssen die Bankrotthandlungen während der Unternehmenskrise begangen werden, oder gem. § 283 II StGB die Krise kausal herbeiführen. Zu beachten ist, dass der director die Bankrotthandlungen „als director“ im Interesse der Limited und nicht aus reinem Eigeninteresse begehen muss. Andernfalls kommt eine Strafbarkeit gem. § 242 I StGB, § 266 I StGB in Betracht.668 Die Vorschrift des § 283 I Nr. 1 StGB beschreibt das rechtliche oder räumliche Beiseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören, Beschädigen oder Unbrauchbarmachen von zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensbestandteilen. In Nr. 2 des § 283 I StGB werden unwirtschaftliche, also unvertretbare Ausgaben unter Strafe gestellt. § 283 I Nr. 3 StGB erfasst das Verschleudern von auf Kredit beschafften Waren oder Wertpapieren. § 283 I Nr. 4 StGB behandelt das Vortäuschen von Rechten. § 283 I Nr. 5 StGB erfasst das völlige Unterlassen sowie die mangelhafte Erfüllung der Buchführung, das zu einer Erschwerung der Vermögensübersicht der Gesellschaft führt. Ebenso strafbar ist das Beiseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören oder Beschädigen von Buchhaltungsunterlagen vor Ablauf der gesetzlich vorgesehenen Aufbewahrungsfrist, soweit dadurch die Übersicht über das Gesellschaftsvermögen erschwert wird (vgl. § 283 I Nr. 6 StGB). § 283 I Nr. 7 StGB stellt unter Strafe, wenn Bilanzen so aufgestellt werden, dass die Übersicht über das Gesellschaftsvermögen erschwert wird – also im Ergebnis fehlerhaft sind669 – oder wenn die Bilanz oder das Inventar nicht in der vorgeschriebenen Zeit aufgestellt werden. Schließlich ist noch die Generalklausel des § 283 I Nr. 8 StGB von Bedeutung, die die grob wirtschaftswidrige Vermögensverringerung bzw. -verheimlichung oder -verschleierung erfasst. aa) Sec. 206 IA 1986 Eine mit § 283 StGB vergleichbare Vorschrift im englischen Recht könnte Sec. 206 IA 1986 darstellen. Die Vorschrift der Sec. 206 (1) IA 1986 knüpft an Handlungen an, die innerhalb von zwölf Monaten vor dem Beginn der angeordneten Auflösung (winding-up) der Gesellschaft stattgefunden haben. Die in Sec. 206 IA 1986 umschriebenen Handlungsalternativen weisen teilweise eine erhebliche Ähnlichkeit zu denen des § 283 StGB auf.670 So stellt Sec. 206 (1) (b) IA 1986 das betrügerische Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen bei einem Wert von mindestens 500 britischen Pfund unter Strafe und weist insoweit eine Ähnlichkeit mit § 283 I Nr. 1, II i.V.m. I Nr. 1 StGB auf. Ebenso wie § 283 I Nr. 3, II i.V.m. I Nr. 3 StGB sanktioniert Sec. 206 (1) (f) IA 668 BGHSt 6, 314, 316 f.; BGHSt 28, 371, 372 ff.; BGH NStZ 2000, 206 f. 669 Vgl. Scholz-Tiedemann, GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 48. 670 LK-Tiedemann, Vor 283 Rn. 214. 142 1986 das Verpfänden oder anderweitiges Beiseiteschaffen von zu dem Gesellschaftsvermögen zu zählenden Gegenständen, die auf Kredit erlangt und noch nicht bezahlt worden sind. Das Führen oder Verändern von Handelsbüchern in einer Art und Weise, die zu einer Verschlechterung der Übersicht über das Gesellschaftsvermögen führt (§ 283 I Nr. 5, II i.V.m. I Nr. 5 StGB), findet sich in Sec. 206 (1) (c) und (d) IA 1986 wieder. Auch das Wegschaffen, Verheimlichen, Zerstören oder Beschädigen von Buchhaltungsunterlagen des § 283 I Nr. 6, II i.Vm. I Nr. 6 StGB wird von Sec. 206 (1) (c) IA 1986 erfasst. Aufgrund der äußerst weiten Formulierung in Sec. 206 (1) (c) (d) IA 1986 in Form von „any book or paper affecting or relating to the company’s property or affairs“ bzw. „any document affecting or relating to the company’s property or affairs“ in Sec. 206 (1) (e) IA 1986 ist auch die Handlungsalternative des § 283 I Nr. 7, II i.V.m. I Nr. 7 StGB in Form von fehlerhaften Bilanzen bzw. hinsichtlich dem nicht fristgerechten Aufstellen von Bilanzen mitumfasst.671 Um den Anwendungsbereich von Sec. 206 IA 1985 genauer eingrenzen zu können, ist die Bedeutung des Begriffs winding-up näher zu beleuchten. Eine solche Liquidation kann das Gericht insbesondere bei Insolvenz der Gesellschaft anordnen (compulsory winding-up) oder durch Gesellschafterbeschluss angestoßen werden (creditors’ voluntary winding-up)672 und gilt als Auftakt der Beendigung der Gesellschaft.673 Das winding-up (Abwicklung) bzw. die dissolution (Beendigung) ist fast ausschließlich im IA 1986 geregelt, auch wenn keine Insolvenz der Limited vorliegt.674 Das englische Recht kennt keine Legaldefinition hinsichtlich des Insolvenzbegriffs im engeren Sinne. Nähere Auskunft hinsichtlich der Voraussetzungen einer vom Gericht angeordneten Liquidation einer Gesellschaft gibt Sec. 122 IA 1986. Danach ist eine solche Anordung insbesondere dann möglich, wenn die Gesellschaft unfähig ist, ihre Schulden zu bezahlen.675 In Sec. 123 IA 1986 ist diese Unfähigkeit, Gesellschaftsschulden zu bezahlen, näher erläutert. Zum einen werden in Sec. 123 (1) IA 1986 drei Fälle beschrieben, bei deren Vorliegen von einer Unfähigkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zu bezahlen, ausgegangen wird. Im ersten Fall wird ein Gläubiger, der gegenüber der Gesellschaft eine Forderung von über 750 britischen Pfund inne hat und diese schriftlich auffordert, die fällige Forderung zu begleichen, auch innerhalb der darauffolgenden drei Wochen nicht befriedigt, auch wird ihm keine Sicherung überlassen. Im zweiten Fall befriedigt die Gesellschaft einen Gläubiger nicht trotz dahingehender Gerichtsentscheidung. Und schließlich gilt die Gesellschaft auch dann als unfähig, ihre Schulden zu begleichen, wenn das Gericht zu dem Schluss kommt, dass die Gesellschaft die Verbindlichkeiten nicht zum Fällig- 671 Sec. 206 (1) (c) (d) IA 1986 regelt zwar nicht ausdrücklich das gänzliche Unterlassen der Erstellung der Unterlagen, jedoch wird das Unterlassen gleichwohl erfasst, soweit die Pflicht zur Erstellung besteht, vgl. R. v Shama [1990] 1 WLR 661, 664 f. 672 Die Bezeichnung „creditors“ bezieht sich auf die Gläubiger der Gesellschaft, die die durch Gesellschafterbeschluß initiierte Liquidation steuern, vgl. Goode, Insolvency Law, 5-03. 673 Goode, Insolvency Law, 5-01. 674 Triebel, Die Limited in Deutschland, Rn. 202 erklärt dies damit, dass statistisch gesehen die Insolvenz der Hauptgrund für die Abwicklung und Beendigung der Limited ist. 675 Sec. 122 (1) (f) IA 1986. 143 keitszeitpunkt bezahlen kann (sog. cash-flow-test). Demgegenüber ist gem. Sec. 123 (2) IA 1986 die Gesellschaft unfähig, ihre Verbindlichkeiten zu bezahlen, wenn die Vermögenswerte der Gesellschaft geringer sind als ihre Verbindlichkeiten, die Gesellschaft mithin überschuldet ist (sog. balance test). Aus den Beschreibungen aus Sec. 123 (1), (2) IA 1986 kann mithin geschlossen werden, dass die in Sec. 122 IA 1986 genannte Unfähigkeit, Verbindlichkeiten zu begleichen, mit der im deutschen Recht bekannten Insolvenz vergleichbar ist. So ist unter Insolvenzreife vergleichbar mit dem Verständnis der deutschen Insolvenzordnung unter anderem der Zustand der Überschuldung oder der Zahlungsunfähigkeit zu verstehen. Insgesamt kennt das englische Recht fünf verschiedene Verfahrensarten bei Insolvenz ( (i) administration, (ii) administrative receivership, (iii) windingup (liquidation), (iv) gesetzlich verankerte Kompromisse und (v) Arrangements mit den Gläubigern oder Beschluss von Sanierungsplänen zwischen der Gesellschaft und den Gläubigern)676 und ist aufgrund seiner hohen Flexibilität insbesondere bei Gläubigern beliebt.677 Zu beachten gilt insoweit, dass eine Anwendung der Sec. 206 IA 1986 damit nur in Betracht kommt, wenn es im Falle einer Insolvenz zu einem Abwicklungsverfahren (winding-up / liquidation) kommt. Dem winding-up (Abwicklung) nebst dissolution (Beendigung) der Gesellschaft kommt bei einer Limited mithin eine größere Bedeutung zu als der Abwicklung einer deutschen GmbH. Schließlich zeigt sich erst im Endstadium der Limited, ob der director frei von strafrechtlicher Verantwortung ist.678 Dabei kennt das englische Recht drei Arten der Liquidation bei Insolvenz: die „freiwillige“ Abwicklung durch die Gläubiger, die zwingende Abwicklung durch gerichtliche Anordnung, und die Abwicklung durch Verwaltung (administration).679 Die Anknüpfungspunkte zwischen der englischen und der deutschen Vorschrift sind damit unterschiedlich. § 283 I StGB knüpft bekanntlich an eine Überschuldung oder drohende bzw. eingetretene Zahlungsunfähigkeit an. Sec. 206 (1) IA 1986 hingegen nennt die zwölf Monate vor dem Beginn des Liquidationsverfahrens der Gesellschaft als ausschlaggebenden Zeitraum. Fraglich ist, ob § 283 I StGB damit auf einen kleineren bzw. zu Sec. 206 (1) ähnlichen Anwendungsbereich verweist, oder ob der Anwendungsbereich weiter gefasst ist. Während der Liquidation wird ein Insolvenzverwalter als Liquidator bestellt mit der Aufgabe, das vorhandene Gesellschaftsvermögen zu bestimmen und zu realisieren, um es sodann an die Gläubiger bzw. nach Begleichung aller Verbindlichkeiten einen etwaigen Überschuss an die Gesellschafter auszukehren.680 676 Vgl. dazu eingehend Goode, Insolvency Law, 1-20 ff. 677 Windsor / Müller-Seils / Burg, NZI 2007, 7 verweisen in diesem Zusammenhang auf die Deutsche Nickel und den Automobilzuliefer Schefenacker als Beispiel dafür, dass ausländische Unternehmen gezielt ihren Sitz nach Großbritannien verlegen wollen, um in den Genuss des englischen Insolvenzrechts zu gelangen. 678 Triebel, Die Limited in Deutschland, Rn. 201. 679 Goode, Insolvency Law, 5-01. 680 Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 185; Goode, Insolvency Law, 5-02. 144 Insolvenz stellt nicht den einzigen Auslöser für das compulsory oder das creditors’ voluntary winding-up dar.681 Die dritte Form der Liquidation, das winding-up durch Verwaltung, wurde durch den Enterprise Act (EA) 2002 eingeführt und kann als Ausstieg aus dem Verwaltungsverfahren bezeichnet werden.682 Fraglich ist jedoch, ob eine Abwicklung i.S.e. winding-ups bzw. einer liquidation zwangsläufige Folge einer insolventen Gesellschaft ist. Der IA 1986 und der diesen teilweise ergänzenden EA 2002 sehen vor, dass bei einer insolventen Gesellschaft neben Einleitung eines Abwicklungsverfahrens (Liquidation) auch eine Zwangsverwaltung (administrative receivership)683 oder eine Verwaltung (administration)684 der Gesellschaft möglich sein soll. Die Insolvenz einer Limited bedingt damit nicht zwangsläufig auch deren Abwicklung. So kennt das englische Insolvenzrecht im Gegensatz zum deutschen Insolvenzrecht kein Regelinsolvenzverfahren, sondern stellt unterschiedliche eigenständige Verfahrensarten zur Verfügung.685 Bei einem administrative receivership handelt es sich um ein Zwangsvollstreckungsverfahren zu Gunsten eines oder mehrerer Gläubiger und stellt somit eine Besonderheit des englischen Insolvenzrechts dar.686 Sinn einer solchen Zwangsverwaltung ist nicht die flächendeckende Befriedigung aller Gläubiger durch gerechte Verteilung der Vermögenswerte, sondern die vorrangige Befriedigung des floating charge-Inhabers.687 Der Zwangsverwalter kann Vermögenswerte der Gesellschaft unter Beachtung der angemessenen Sorgfalt gegenüber den ihn beauftragten Gläubiger veräußern. Der Zwangsverwalter hat dabei grundsätzlich nicht die Pflicht, jedoch das Recht, die Gesellschaft fortzuführen.688 681 Vgl. Sec. 122 (1) (a)-(e) IA 1986 für andere Liquidationsgründe bzw. Re Rodencroft Ltd [2004] BCC 631, wo die Liquidation darauf gestützt wurde, dass die betreffenden Gesellschaften als Werkzeug für betrügerische Machenschaften benutzt wurde. 682 Goode, Insolvency Law, 5-17. 683 Sec. 28-72H IA 1986. 684 Sec. 8-27 IA 1986, Sec. 248 (1) EA 2002, Sch. 16 B1. 685 MüKo-Schlegel / Taylor, InsO, Art. 102 EG InsO Anhang II Rn. 1. 686 Goode, Insolvency Law, 9-02, 9-05; Auch wenn eine Insolvenz keine Bedingung eines solchen Verfahrens ist, so ist diese in der Praxis gleichwohl meist gegeben. Vor der Reform des Insolvenzrechts durch den EA 2002 konnte eine solche Zwangsverwaltung ohne Gerichtsbeteiligung von Gläubigern beantragt werden, die Inhaber einer durch floating charge gesicherten Schuldverschreibung (debenture) des Schuldners sind. Im deutschen Recht gibt es keine direkte Entsprechung zu dem Sicherungsmittel der floating charge. Es ist darunter „eine Sicherheit, die an sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Vermögenswerten des Unternehmens bestellt wird“, zu verstehen, vgl. Meyer-Löwy / Poertzgen / de Vries, ZInsO 2005, 293 f.; eine solche Sicherheit kann nur an Forderungen und beweglichem Vermögen eingeräumt werden. 687 Meyer-Löwy / Poertzgen / de Vries, ZInsO 2005, 294. 688 Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 188; Meyer-Löwy / Poertzgen / de Vries, ZInsO 2005, 294. Nach der Reform des IA 1986 durch den EA 2002 können nur noch Inhaber einer qualifizierten floating charge einen Zwangsverwalter bestellen, wenn diese den größten Teil des Gesellschaftsvermögens umfasst und sie im Zusammenhang mit bestimmten Rechtsgeschäften, insbesondere Kapital- oder Finanzmarktverträgen und bestimmten Projektfinanzierungen, bestellt wurden (Sec. 72B ff. IA 1986). 145 Im Unterschied zu der Zwangsverwaltung werden von der Verwaltung (administration) nicht einzelne, zur Sicherheit bestellte Vermögenswerte erfasst, es handelt sich bei der Verwaltung vielmehr um ein Gesamtvollstreckungsverfahren.689 Es kann in erster Linie von der Gesellschaft oder den directors eingeführt werden und bedarf lediglich der Anzeige des Verwalters.690 Das Gericht entspricht einem solchen Antrag auf Verwaltung nur dann, wenn es Grund zu der Annahme hat, dass die i.S.d. Sec. 123 IA 1986 zahlungsunfähige Gesellschaft fortgeführt werden kann und dies für eine optimale Verwertung des Vermögenswertes von Bedeutung ist.691 Die Verwaltung dient den folgenden, gesetzlich festgeschriebenen Zielen: an oberster Stelle steht die Fortführung bzw. die Sanierung der betroffenen Gesellschaft. Soweit eine Sanierung ausscheidet, ist der Verwalter gehalten, einen gegenüber einer Verwertung im Wege der Liquidation ohne vorherige Verwaltung höheren Verwertungserlös des Gesellschaftsvermögens zur Befriedigung der Gläubiger zu erzielen. Nur dann, wenn der Verwalter zu dem Ergebnis kommt, dass eine Sanierung nicht möglich ist und ein gegenüber der Liquidation höherer Verwertungserlös nicht erzielbar ist, wird eine Vermögensverwertung zum Ziele der Befriedigung der gesicherten oder bevorzugten Gläubiger angestrebt.692 Ein zum Zeitpunkt der Anordnung eines solchen speziellen Sanierungsverfahrens bereits begonnenes Abwicklungsverfahren oder Zwangsverwaltung sind zu beenden bzw. für den Zeitraum der Verwaltung auszusetzen.693 Wenn sich zeigt, dass die von Gesetzes wegen vorgegebenen Ziele durch die Verwaltung nicht verwirklicht werden können, kann direkt in das Abwicklungsverfahren übergegangen werden.694 Sec. 206 IA 1986 ist nach dem Gesetzeswortlaut ausdrücklich auf das Liquidationsverfahren beschränkt, eine strafrechtliche Haftung i.S.d. Sec. 206 IA 1986 im Rahmen von einer Zwangsverwaltung oder einer Verwaltung, die zumindest zeitweise auf Fortführung des Unternehmens gerichtet sind, ist nicht vorgesehen.695 Fraglich ist, ob § 283 StGB damit weitergeht und folglich gegenüber Sec. 206 IA 1986 als strenger einzustufen ist. Auf der einen Seite weist die englische Vorschrift einen breiteren Anwendungsbereich auf, da sie eine Abwicklung der Gesellschaft voraussetzt und dabei nicht danach unterscheidet, ob die Liquidation im Rahmen eines Insolvenzverfahrens oder unabhängig von jeglicher Insolvenz, beispielsweise aus Gründen der Restrukturierung oder aus steuerlichen Erwägungen freiwillig erfolgt. Auf der anderen Seite findet Sec. 206 (1) IA 1986 lediglich begrenzt auf den Fall der Abwicklung der Gesellschaft Anwendung, wohingegen § 283 I StGB schon 689 Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 190; Meyer-Löwy / Poertzgen / de Vries, ZInsO 2005, 294 f. 690 IA 1986, Sch. B1, para. 67, vgl. ausführlich Goode, Insolvency Law, 10-44. 691 Vgl. MüKo-Schlegel / Taylor, InsO, Art. 102 EGInsO Anhang II, Rn. 24. 692 Vgl. IA 1986, Sch. B 1, para. 3 (2) und 65; EA 2002, Sch. 16, der gem. Sec. 248 EA 2002 die Sec. 8- 27 IA 1986, in dem ursprünglich die administration geregelt war, ersetzt. 693 Sec. 40 EA 2002. 694 Vgl. IA 1986, Sch. B1 para. 79 (2), (3). 695 Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 183. 146 das tatbestandsmäßige Handeln in einer Krise der Gesellschaft, also bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung, ausreichen lässt. Strafbarkeitsbeschränkend wirkt jedoch die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 VI StGB. Tatbestandsmäßiges Verhalten ist somit nur strafbar, wenn sich die wirtschaftliche Krise nach außen manifestiert durch Einstellung der Zahlungen, Er- öffnung eines Insolvenzverfahrens oder Ablehnung eines solchen mangels Masse. Daraus ergibt sich als logische Konsequenz, dass der director mangels Vorliegens der objektiven Strafbarkeitsbedingung straffrei bleibt, wenn er zwar in der Krise der Gesellschaft tatbestandsmäßig gehandelt hat, jedoch zwischenzeitlich diese Krise überwunden wurde und damit die Gefahr, dass die Forderungen der Gläubiger nicht mehr beglichen werden können, gebannt ist.696 Eine Zahlungseinstellung ist zu bejahen, wenn die Gesellschaft als Schuldnerin die fälligen Verbindlichkeiten allgemein und voraussichtlich auf Dauer nicht mehr begleicht.697 Gleichsam als Bindeglied zu den beiden anderen Alternativen des § 283 VI StGB bestimmt § 64 I GmbHG bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine Insolvenzantragspflicht, der ohne schuldhaftes Zögern nachzukommen ist. Gem. § 60 I Nr. 4, 5 GmbHG bedeutet die Eröffnung bzw. die Ablehnung des Insolvenzverfahrens die Auflösung der Gesellschaft. An die Auflösung schließt sich sodann – soweit Gesellschaftsvermögen vorhanden – die Liquidation und schließlich die Beendigung im Wege der Löschung an.698 Eine Fortsetzung der Gesellschaft kommt jedoch nach § 60 I Nr. 4 GmbHG in Betracht, wenn Gläubiger- und öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und Gesellschafterinteressen hinreichend Rechnung getragen wird.699 Nicht möglich ist nach ständiger Rechtsprechung und überwiegender Literaturansicht eine Fortführung bei Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse.700 Dies ergibt sich auch e contrario aus dem Wortlaut des § 60 I Nr. 4, 5 GmbHG, der lediglich im Falle einer Einstellung des Insolvenzverfahrens oder Bestätigung eines Insolvenzplans im Rahmen einer Sanierung die Möglichkeit einer Fortsetzung der Gesellschaft vorsieht. Nur dann, wenn die Verwirklichung der objektiven Strafbarkeitsbedingungen von vornherein durch Überwindung der Krise verhindert werden kann, bleibt der Geschäftsleiter straffrei.701 Der director trägt damit sowohl nach § 283 I StGB, als auch nach Sec. 206 (1) IA 1986 strafrechtlich das Risiko der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung, soweit er tatbestandsmäßig gehandelt hat.702 Jedoch ist zu beachten, dass nach deutschem Recht lediglich bei Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Ablehnung 696 MüKo-Radtke § 283 Rn. 84. 697 MüKo-Radtke § 283 Rn. 84. 698 B / H-Schulze-Osterloh / Fastrich, § 60 Rn. 2. 699 Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 60 Rn. 36, 47. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Gesellschaft etwa durch Eigenkapitalzufuhr soweit erholen kann, dass die Insolvenzreife beseitgt wird. 700 KG NJW-RR 1994, 229; Hachenburg-Ulmer § 60 Anh Rn. 13; B / H-Schulze-Osterloh / Fastrich, § 60 Rn. 56. 701 Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12 Rn. 325 f. 702 Vgl. Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12 Rn. 12. 147 eines Eröffnungsverfahrens mangels Masse eine Liquidation gem. §§ 66 ff. GmbHG notwendigerweise im Anschluss stattfindet. Mithin ist eine Strafbarkeit nach § 283 I, II i.V.m. VI StGB auch dann möglich, wenn es zu keiner Abwicklung der Gesellschaft kommt. Eine von den Gläubigern gebilligte Fortführung des Unternehmens kann eine Strafbarkeit weder bei Gläubigerbefriedigung noch bei rechtskräftiger gerichtlicher Bestätigung des hierauf gerichteten Insolvenzplanes beseitigen.703 Fraglich ist, ob dieses Ergebnis ausreicht, um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Falle einer Anwendung des § 283 StGB auf einen director einer in Deutschland ansässigen Limited im Hinblick auf Sec. 206 IA 1986 zu bejahen. Dies hängt davon ab, wie eng oder weit der Maßstab des Gründungsrechts zu fassen ist. Umso enger man den Maßstab fasst, desto mehr ist Gleichheit der zu vergleichenden Regelungen zu fordern, bis hin zu einer Identität. Da mit dem Mittel des Maßstabsvergleichs beurteilt werden soll, ob das Recht des Niederlassungstaates in Bezug auf ein Gebrauchmachen der Niederlassungsfreiheit eine beschränkende Wirkung hat, ist die Frage vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit zu beantworten. Der Unternehmer soll sich mit der von ihm gewählten Gesellschaftsform innerhalb der Gemeinschaft frei bewegen und sich dort niederlassen können, wo er den für sein Unternehmen günstigsten Chancen in wirtschaftlicher Hinsicht auf dem Wettbewerbsmarkt sieht.704 Wenn sowohl der Herkunfts- als auch der Niederlassungsmitgliedstaat dasselbe Schutzanliegen mit vergleichbaren Mitteln verfolgen, so zeigt dies, dass sich der Unternehmer in dem Niederlassungstaat lediglich an die Verhaltensregeln halten muss, die für ihn auch im Herkunftstaat gelten. Ein zu enger Maßstab würde dementsprechend der Niederlassungsfreiheit nicht gerecht werden. Insofern ist ausreichend, wenn ein Verhalten, das nach deutschem Strafrecht als strafwürdig erachtet wird, auch nach englischem Recht bestraft wird. Der Strafrahmen der deutschen Strafnorm darf dabei nicht ein Mehr als der nach englischem Recht vorgesehene Strafrahmen darstellen. Eine Identität ist nicht zu fordern. Aufgrund dieses Maßstabs ergibt sich, dass eine Beschränkung des § 283 StGB gemessen an der Norm der Sec. 206 IA 1986 nicht ausgeschlossen werden kann, schließlich greift diese erst bei einer Abwicklung der Gesellschaft, wohingegen eine Strafbarkeit gem. § 283 StGB auch unter Hinzunahme der objektiven Strafbarkeitsbedingung gem. § 283 VI StGB ein Abwicklungsverfahren für eine Strafbarkeit nicht erforderlich ist. Damit ist es denkbar, dass eine Handlung, die unter § 283 StGB fällt, nicht von Sec. 206 IA 1986 erfasst wird. Insofern kann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch Anwendung des § 283 StGB auf einen director einer in Deutschland domizilierenden Limited am Maßstab der Sec. 206 IA 1986 gemessen nicht ausgeschlossen werden. 703 Scholz-Tiedemann, GmbHG, Vor 82 ff. Rn. 32. 704 Roth, Knobbe-Keuk GS, S. 729, 737; de Diego, Niederlassungsfreiheit von Scheinauslandsgesellschaften, S. 90; Groeben / Schwarze-Troberg / Tiedje, Art. 43 EG, Rn. 67; Wilms, Die englische Ltd. in der deutschen Insolvenz, S. 92. 148 bb) Sec. 207-211 IA 1986 / Sec. 47 IA 1986 / IA 1986, Sch. B1 para. 47 f. Die übrigen grundsätzlich für eine Vergleichsprüfung in Betracht kommenden Vorschriften der Sec. 206 ff. IA 1986 befinden sich allesamt in Part IV des IA 1986 und setzen ausdrücklich ein Abwicklungsverfahren (winding-up) der Gesellschaft voraus, so dass auch insofern eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 StGB nicht ausgeschlossen werden kann. Eine Strafbarkeit der in den Sec. 206 ff. IA 1986 aufgeführten Handlungsvarianten könnte jedoch unter Anknüpfung an eine Zwangsverwaltung oder eine Verwaltung im IA 1986 vorgesehen sein. Gemäß Section 47 (6) IA 1986 kann ein director mit einer Geldstrafe sanktioniert werden, wenn er vom Zwangsverwalter zur Abgabe einer eidesstattlich versicherten Erklärung über die Gesellschaftsverhältnisse aufgefordert wurde, und er dem nicht in der gesetzlich vorgesehenen Frist von 21 Tagen, bzw. innerhalb der vom Zwangsverwalter verlängerten Frist, nachkommt.705 Eine solche Erklärung soll dabei insbesondere Auskunft geben über das Vermögen der Gesellschaft und ihre Verbindlichkeiten, als auch über Gläubiger und gegebene Sicherheiten.706 Aber auch diese Vorschrift ist mit § 283 I, II StGB nicht vergleichbar. Hinzu kommt, dass eine Zwangsverwaltung i.S.e. administrative receivership, wie es das englische Recht vorsieht, dem deutschen Recht fremd ist. Eine im Vergleich zu Sec. 47 IA 1986 ähnliche Regelung stellt IA 1986, Sch. B1, para. 47, 48 dar. Bei einem Verstoß gegen die durch den EA 2002 eingeführten Vorschriften betreffend die Verwaltung kommt lediglich eine Geldstrafe in Betracht, im Übrigen wird auf den IA 1986 verwiesen.707 Der EA 2002, der die zuvor schwerpunktmäßig im IA 1986 geregelte Verwaltung gem. Sec. 248 (1) EA 2002 durch eigene Regelungen ersetzt hat, führte unter anderem IA 1986, Sch. B1, para 47, 48 ein. Nach IA 1986, Sch. B1, para. 47 kann der Verwalter (administrator) von insbesondere dem director die Abgabe einer Erklärung über die Verhältnisse der Gesellschaft verlangen. Soweit dem nicht innerhalb von elf Tagen nach der Aufforderung ordnungsgemäß nachgekommen wird708, droht dem director gem. IA 1986, Sch. B1, para. 48 (4) die Verhängung einer Geldstrafe. Die Verwaltung (administration) ist grundsätzlich mit dem deutschen Insolvenzrecht vergleichbar. Gegen eine Vergleichbarkeit spricht jedoch inhaltlich, dass an die Aufforderung des Verwalters angeknüpft wird, bei § 283 I, II StGB geht es jedoch um das Umgehen mit dem Gesellschaftsvermögen bzw. das konkrete Führen und das Aufbewahren von Handelsbüchern bzw. Bilanzen. Das bedeutet, dass von IA 1986, Sch. B1, para. 48 (4) etwa das nicht ordnungsgemäße Führen von Handelsbüchern oder Bilanzen nicht erfasst wird, solange nur die abzugebende Erklärung über die Verhältnisse der Gesellschaft, insbesondere also über das Vermögen und die bestehenden Verbindlichkeiten, die 705 Vgl. Sec. 47 (2), (3), (4), (5) IA 1986. 706 Vgl. Sec. 47 (1) IA 1986. 707 EA 2002, Sch. 16, Sch. B1, para. 106 i.V.m. Sec. 430 IA 1986, Sch. 10. para 1. 708 IA 1986, Sch. B1 para. 48 (1). 149 Gläubiger und die gegebenen Sicherheiten, der Wahrheit entspricht.709 Der Anwendungsbereich der beiden Vorschriften ist damit für eine Vergleichbarkeit zu unterschiedlich. Daraus ergibt sich, dass nicht alle Fälle, die von § 283 I, II StGB erfasst werden, auch nach den Vorschriften des IA 1986 strafbar sind. Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann damit nicht ausgeschlossen werden. cc) Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386, 387 CA 2006 Wendet man sich sodann den Vorschriften des CA 1985 / 2006 zu, so fällt sogleich Sec. 221 (1) CA 1985 bzw. 386 (1), (2) CA 2006 ins Auge, der allgemein eine Pflicht der Gesellschaft zur ordnungsgemäßen Führung von Buchhaltungsunterlagen enthält. Soweit die Buchhaltung nicht entsprechend den Anforderungen der Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 geführt wird, droht jedem officer710, der bewusst oder absichtlich den Verstoß zugelassen oder erlaubt hat711, eine Geldstrafe und / oder eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren712, soweit er sich nicht exkulpieren kann, indem er redlich (honestly) handelte und die Nicht-Ordnungsgemäßheit der Bücher auch in Anbetracht der Umstände, unter denen die Geschäfte geführt wurden, entschuldbar war.713 Weitere Tatbestandsmerkmale wie beispielsweise das Vorliegen einer Insolvenz, werden nicht vorausgesetzt. Ein evidenter Unterschied der Vorschriften gem. Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 und § 283 I Nr. 5, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 7 StGB besteht darin, dass § 283 StGB an eine Krise der Gesellschaft anknüpft und für eine Strafbarkeit eine Zahlungseinstellung, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw. die Ablehnung eines Antrags auf Insolvenzeröffnung voraussetzt. Dies allein rechtfertigt jedoch noch keine Ablehnung der Vergleichbarkeit der Tatbestände, da die zusätzlichen Anforderungen des § 283 StGB lediglich zu einem gegenüber der englischen Vorschrift kleineren Anwendungsbereich führen. Ein für die Vergleichbarkeit wesentliches Kriterium, dass ein von einer deutschen Strafvorschrift sanktioniertes Verhalten auch nach englischem Recht strafbar ist, ist bei § 283 I Nr. 5, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 7 StGB und Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 gegeben. Jedoch fällt auf, dass § 283 I, II StGB eine mögliche Höchstfreiheitsstrafe von fünf Jahren bestimmt. Im Vergleich zu der gem. Sec. 221 (5) CA 1985 bzw. Sec. 287 (3) (a) CA 2006 mögli- 709 Vgl. Bishopsgate Investment Management Ltd. (In Provisional Liquidation) v Maxwell (1993) Ch. 1. Danach kann der director die Erklärungspflicht im Rahmen einer Verwaltung auch nicht durch das im common law anerkannte Argument der Selbstbelastung abwenden. 710 Vgl. Legaldefinition des officers in Sec. 744 CA 1985 bzw. Sec. 1121 (1) (2) (a) CA 2006: „.. includes a director, manager or secretary..“ 711 Dies entspricht der sinngemäßen Übersetzung von „officer in default“ gem. Sec. 221 (5) CA 1985 bzw. Sec. 387 (1) CA 2006. Die Bezeichnung „officer“ umfasst auch den director, vgl. Sec. 744 CA 1985 bzw. Sec. 1121 CA 2006. 712 CA 1985, Sch. 24 para 1 bzw. Sec. 387 (3) (a) CA 2006. 713 Vgl. Sec. 221 (5) CA 1985 bzw. 387 (2) CA 2006 150 chen Verhängung einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren, stellt sich die Regelung des § 283 StGB gegenüber der englischen Vorschrift als die strengere dar. Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 I Nr. 5, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 7 StGB kann damit nicht ausgeschlossen werden. dd) Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388, 389 CA 2006 Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388 CA 2006 besteht aus zwei Teilen. Im ersten Teil sind Bestimmungen über den Aufbewahrungsort der Aufzeichnungen enthalten, insbesondere für den Fall, dass die Aufzeichnungen außerhalb Großbritanniens geführt werden,714 im zweiten Teil werden die Aufbewahrungsfristen festgelegt.715 So bestimmt die auf eine Limited anwendbare Vorschrift Sec. 222 (5) (a) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) (a) CA 2006, eine Aufbewahrungsfrist von drei Jahren ab dem Erstellungszeitpunkt. Soweit ein director nicht alle zumutbaren Schritte unternimmt, um die Befolgung dieser Anforderungen durch die Gesellschaft sicherzustellen, oder absichtlich gegen die Aufbewahrungspflicht verstößt, droht eine Haftstrafe von bis zu zwei Jahren oder eine Geldstrafe.716 Im Hinblick auf das Erfordernis einer Krise der Gesellschaft und der objektiven Strafbarkeitsvoraussetzung gem. § 283 VI StGB haben Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388 CA 2006 gegenüber § 283 I Nr. 6, II i.V.m. I Nr. 6 StGB einen weiteren Anwendungsbereich. Jedoch ist, um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu verneinen keine Identität der jeweiligen englischen und deutschen Vorschrift zu fordern, vielmehr ist ausreichend – aber auch erforderlich – dass ein Verhalten, das unter das deutsche Strafrecht fällt, auch von den Strafvorschriften des englischen Rechts in gleicher Form oder strenger bestraft wird. Danach wäre eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch Anwendung des § 283 I Nr. 6, II i.V.m. I Nr. 6 StGB, gemessen am Maßstab der Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 288 (4) CA 2006, möglicherweise zu verneinen. Jedoch ist hier zu beachten, dass das englische Recht für die Tathandlung einen Strafrahmen von einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren und / oder Geldstrafe vorsieht, dem Täter nach § 283 StGB jedoch eine weitaus härtere Strafe von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe droht. Angesichts dieser mehr als doppelt so hohen im Raume stehenden Höchstfreiheitsstrafe gem. § 283 StGB, kann am Maßstab der Sec. 222 CA 1985 bzw. 388 (4), 389 CA 2006 gemessen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 StGB nicht ausgeschlossen werden. 714 Sec. 222 (1)-(3) CA 1985 bzw. Sec. 388 (1)-(3) CA 2006. 715 Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006. 716 Sec. 222 (6) CA 1985 i.V.m.Sch. 24 para 1 bzw. Sec. 389 (4) (a) CA 2006. 151 ee) Sec. 233 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 Gem. Sec. 233 (1) CA 1985 bzw. Sec. 414 (1) CA 2006 ist der Jahresabschluss von der Geschäftsführung (board of directors) zu billigen und von einem der directors zu unterschreiben. Soweit jedoch Buchhaltungsunterlagen des Jahresabschlusses obgleich ihrer nicht vorschriftsmäßigen Erstellung gebilligt werden, ist gem. Sec. 233 (5) CA 1985 bzw. Sec. 414 (5) (a) CA 2006 eine Geldstrafe zu verhängen, wenn der verantwortliche director von der Fehlerhaftigkeit der Unterlagen wusste oder ihm dies aufgrund von bewusster Fahrlässigkeit (recklessness) verborgen geblieben ist. Soweit der director alle zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Ordnungsgemäßheit sicherzustellen bzw. die Billigung des Abschlusses zu verhindern, ist er nicht strafbar.717 Hinsichtlich der Frage einer Vergleichbarkeit mit § 283 StGB kommt lediglich Sec. 233 (5) CA 1985 bzw. Sec. 414 (4) CA 2006 mit § 283 I Nr. 5, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 7 StGB in Betracht, worin die nicht ordnungsgemäße Führung von Handelsbüchern718 bzw. die nicht ordnungsgemäße Aufstellung einer Bilanz bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen unter Strafe gestellt wird. Sec. 233 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 finden unabhängig von einer Krise der Gesellschaft bzw. Voraussetzungen, wie sie § 283 VI StGB beschreibt, Anwendung, und weisen damit einen inhaltlich weiteren Anwendungsbereich gegenüber § 283 I Nr. 5, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 7 StGB auf. Anknüpfungspunkt der englischen Vorschrift ist die Billigung des Jahresabschlusses, wohingegen § 283 I Nr. 5, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 7 StGB das Manipulieren bzw. nicht ordnungsgemäße Erstellen von Buchhaltungsunterlagen unter Strafe stellt. So ist schon eine Vergleichbarkeit der tatbestandsmäßigen Handlungen problematisch. Ferner erweist sich auch an dieser Stelle der weitaus höhere Strafrahmen der deutschen Strafnorm als problematisch. So sanktioniert Sec. 233 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 einen Verstoß nur mit einer Geldstrafe, wohingegen bei einem Verstoß gegen § 283 StGB neben einer Geldstrafe auch eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren droht. Insofern kann am Maßstab der Sec. 233 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 StGB nicht ausgeschlossen werden. ff) Sec. 234 CA 1985 bzw. Sec. 415 CA 2006 Gem. Sec. 234 (1) CA 1985 bzw. Sec. 415 (1) CA 2006 ist der director verpflichtet, für jedes Finanzjahr einen Bericht (directors’ report) zu erstellen. Soweit dieser Bericht nicht den Anforderungen entspricht und der director davon wusste oder aufgrund bewusster Fahrlässigkeit (recklessness) nicht davon wusste, und er nicht alle ihm zumutbaren Schritte unternommen hat, um die Einhaltung der Anforderungen 717 Vgl. Sec. 233 (5) CA 1985 bzw. Sec. 414 (5) (b) CA 2006. 718 Dazu gehört auch der Jahresabschluss gem. § 242 HGB. 152 sicherzustellen, droht dem director gem. Sec. 234 (5) CA 1985 bzw. Sec. 415 (4), (5) CA 2006 eine Geldstrafe. Allein die unterschiedlichen Strafrahmen zeigen indes, dass der der englischen Vorschrift innewohnende Unrechtsgehalt sich erheblich von dem unter § 283 StGB unter Strafe gestellten Verhalten unterscheidet, und damit Sec. 234 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 nicht geeignet sind, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch Anwendung des § 283 StGB auf den director einer in Deutschland ansässigen englischen Limited zu verneinen. gg) Sec. 234ZA CA 1985 bzw. Sec. 418 CA 2006 Gem. Sec. 234ZA (6) CA 1985 bzw. Sec. 418 (5), (6) CA 2006 kommt eine Strafbarkeit eines directors in Betracht, wenn in seinem Bericht (directors’ report), welcher den Rechnungsprüfern (auditors) vorzulegen ist und von der Geschäftsführung gem. Sec. 234 (1) CA 1985 bzw. Sec. 415 (1) CA 2006 gebilligt wurde, eine falsche Erklärung im Hinblick auf für die Rechnungsprüfer wichtigen Informationen enthalten ist und der director davon wusste oder lediglich aufgrund bewusster Fahrlässigkeit (recklessness) nichts davon wusste, und er nicht alle ihm zumutbaren Schritte unternommen hat, um eine Billigung des Berichts zu verhindern. Dem director droht sodann eine Geldstrafe und / oder eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren.719 Gegen eine inhaltliche Vergleichbarkeit der englischen und der deutschen Vorschrift spricht schon, dass die englische Regelung falsche Angaben in Bezug auf den directors’ report unter Strafe stellt, der Fokus jedoch nicht auf einer ordnungsgemäßen Erstellung von Handelsbüchern oder Bilanzen, vergleichbar zu § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB, liegt. Unabhängig davon könnte eine Heranziehung der Sec. 234ZA CA 1985 bzw. Sec. 418 CA 2006 als Vergleichsmaßstab jedenfalls aufgrund des strengeren Strafrahmens des § 283 StGB mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht ausschließen. hh) Sec. 363 CA 1985 bzw. Sec. 858 CA 2006 Soweit die Gesellschaft nicht innerhalb von 28 Tagen nach Fälligkeit den Jahresbericht (annual return) an das Register abgibt, droht der Gesellschaft gem. Sec. 363 (3) CA 1985 bzw. Sec. 858 (1) (a) CA 2006 und dem director gem. Sec. 363 (4) CA 1985 bzw. Sec. 858 (1) (b) CA 2006 eine Geldstrafe, wenn er nicht darlegen kann, alle zumutbaren Schritte für eine fristgemäße Abgabe eingeleitet zu haben. Die Tatsache, dass die englische Vorschrift allein an eine pünktliche Abgabe des Jahresberichts anknüpft und auch lediglich eine Geldstrafe als Sanktion in Aussicht stellt, zeigt, dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 StGB nicht 719 Sec. 234ZA (6) CA 1985 i.V.m. Sch. 24 para. 1 bzw. Sec. 418 (6) (a) CA 2006. 153 durch eine Berufung auf Sec. 363 CA 1985 bzw. Sec. 858 CA 2006 ausgeschlossen werden kann. ii) Sec. 450 CA 1985 (a) § 283 I, II StGB Viel näher kommt der Sache hingegen Sec. 450 CA 1985720. Danach macht sich ein director strafbar, wenn er Gesellschaftsunterlagen betreffend Vermögensangelegenheiten zerstört oder verändert oder verfälscht. Ebenso sanktioniert wird das Auseinandernehmen zusammengehöriger Unterlagen, das Unterdrücken solcher oder das Unterlassen von Eintragungen. Es drohen eine Geldstrafe und / oder eine Freiheitsstrafe von maximal sieben Jahren.721 Ebenso wie bei § 283 I Nr. 5, 6, 7, II Nr. 5, 6, 7 StGB ist bei Sec. 450 (1) CA 1985 der Vorsatz, die Übersicht über den Stand der Dinge der Gesellschaft zu erschweren bzw. bei Sec. 450 (2) CA 1985 das Handeln in betrügerischer Absicht Tatbestandsvoraussetzung. Hinsichtlich der angedrohten Höchstfreiheitsstrafe liegt die englische Vorschrift mit sieben Jahren über den gem. § 283 StGB angedrohten fünf Jahren. Jedoch auch Sec. 450 CA 1985 setzt nicht das Handeln im Umfeld einer Krise der Gesellschaft oder die Verursachung einer solchen voraus. Vielmehr findet Sec. 450 CA 1985 unabhängig von der finanziellen Lage der Gesellschaft Anwendung.722 Für eine Vergleichbarkeit sprechen sicherlich die in den betreffenden Vorschriften ähnlich beschriebenen Tathandlungen. Auch die Strafandrohung spricht dafür, dass die Gesetzgeber bei beiden Vorschriften einen hohen Unwertgehalt der Tathandlung für möglich halten. Dagegen könnte gegen eine Vergleichbarkeit sprechen, dass es sich bei § 283 StGB schon der einleitenden Überschrift nach „Vierundzwanzigster Abschnitt. Insolvenzstraftaten“ um eine Insolvenzstraftat handelt, wohingegen Sec. 450 CA 1985 thematisch unter dem Bereich einer Kontrolle und Inbesitznahme der Bücher von staatlicher Stelle zu finden ist.723 Sec. 450 CA 1985 ist dabei in dem Zusammenhang mit der Bestimmung der Sec. 447 (2) (3) CA 1985724 zu sehen, wonach ohne Vorwarnung auf Verlangen des Handels- und Wirtschaftsministers (secretary of state of the department of trade and industry (DTI)) bzw. durch einen seiner Beamten die angeforderten Gesellschaftsdokumente vorzulegen sind, 720 Sec. 450 CA 1985 wird durch den CA 2006 nicht aufgehoben, sondern lediglich in wenigen Punkten abgeändert, die für die vorliegende Untersuchung keine Auswirkungen haben, vgl. Sec. 1124 CA 2006 i.V.m. Sch. 3 para. 4. 721 Sec. 450 (3) CA 1985 i.V.m. Sch. 24 Para.1. bzw. i.V.m. Sec. 1124 CA 2006, Sch. 3 para.4. 722 Vgl. R. v Chauhan and Holroyd [2000] 2 Cr. AppR 230. 723 Sec. 450 CA 1985 ist unter Part XIV „Investigation of Companies and their affairs; requisition of documents“ lokalisiert. 724 Die genannte Bestimmung wird durch CA 2006 e contrario Sec. 1038 CA 2006 nicht aufgehoben. 154 um sie auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu untersuchen.725 Die Sanktion der Sec. 450 CA 1985 findet unabhängig von einer Insolvenz oder einem Abwicklungsverfahren der betreffenden Gesellschaft Anwendung. Sec. 450 (1), (2) CA 1985 und Sec. 206 (1) (c) (d) (e), (4) (b) IA 1986 weisen damit einen sich überschneidenden Anwendungsbereich auf, soweit die Manipulation an den Gesellschaftsunterlagen innerhalb der letzten zwölf Monate ab Beginn des Abwicklungsverfahrens stattgefunden hat. Auch der Strafrahmen der beiden Vorschriften ist mit einer Freiheitsstrafe von bis zu sieben Jahren und / oder Geldstrafe identisch.726 Zwar beschränkt sich die Verbindung des § 283 StGB zum Bereich der Insolvenz nicht lediglich wie § 283 b StGB auf die Strafbarkeitsbedingung gem. § 283 VI StGB, sondern auch die Tatbestandsmäßigkeit setzt das Handeln in der Krise der Gesellschaft bzw. das Verursachen derselben voraus. Vor allem diese Tatbestandsvoraussetzungen geben der Vorschrift des § 283 StGB einen vom insolvenzrechtlichen Gedanken her stark beeinflussten Charakter. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Vorschrift der Sec. 450 (1) CA 1985 sich nicht zur Heranziehung als Vergleichsmaßstab bei der Frage nach einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 StGB eignet – schließlich werden von § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB die gleichen Tathandlungen abgedeckt,727 außer dass § 283 StGB über die insolvenzrechtliche Anknüpfung hinaus insoweit enger gefasst ist, als er nicht alle Unterlagen betreffend Gesellschaftsangelegenheiten, sondern lediglich solche erfasst, die die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft betreffen. Im Ergebnis wird jedoch die Handlung, die unter § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB fallen würde, auch von Sec. 450 (1) CA 1985 erfasst. Am Maßstab des englischen Rechts stellt damit § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn die Vorschrift in Verbindung mit den englischen Rechnungslegungsvorschriften auf den director einer in Deutschland ansässigen englischen Limited angewendet wird. (b) § 283 III StGB Weiterhin ist fraglich, ob auch die Anwendung des § 283 III StGB, wonach der Versuch unter Strafe gestellt wird, hinsichtlich der Handlungsvarianten der § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt. Nach englischem Recht richtet sich die Versuchsstrafbarkeit nach dem Criminal Attempts Act (CAA) 1981. Danach bestimmt sich der Strafrahmen grundsätzlich danach, ob die Straftat als ausschließlich schwer (indictable offence) oder 725 Ungefähr Dreiviertel der auf Sec. 447 CA 1985 beruhenden Untersuchungen werden durch Anschuldigungen in Richtung von fraudulent trading, Vermögensdelikte, oder hinsichtlich der Ausübung der Stellung des directors trotz Berufsverbotes angestoßen, vgl. Davies, Company Law, S. 469. 726 Vgl. Sec. 1124 CA 2006, Sch. 3 para. 4 und IA 1986, Sch. 10 para. 1. 727 Das gänzliche Unterlassen einer Bilanzaufstellung ist von Sec. 450 CA 1985 erfasst, andernfalls käme man zu dem kuriosen Ergebnis, dass das Zerstören oder Verändern von Gesellschaftsunterlagen eine Straftat darstellte, nicht aber das gänzliche Unterlassen derselbigen, vgl. R. v Shama [1990] 1 WLR 661, 664 f. 155 mitunter schwer (on indictment / summary) eingeteilt ist.728 Falls es sich um eine schwere Straftat handelt, so bleibt es gem. Sec. 4 (1) (b) CAA 1981 bei dem Strafrahmen, der auch für die vollendete Tat gilt. Eine Milderung der Strafe ist nicht vorgesehen. Soweit die Straftat vom Gesetz lediglich als mitunter schwer eingestuft wird, so ist der Strafrahmen für die schwere Begehungsweise gem. Sec. 4 (1) (c) CAA 1981 nicht anwendbar. Bei Sec. 450 (1) CA 1985 handelt es um keine ausschließlich als schwer einzustufende Straftat.729 Danach richtet sich der Strafrahmen bei einem Versuch nach der „leichteren Begehungsweise“ (summary), so dass der Strafrahmen bei Versuch eine Freiheitsstrafe von bis zu einem halben Jahr oder eine Geldstrafe von bis zu 5000 britischen Pfund umfasst.730 Da das deutsche Recht gem. § 23 II StGB bei einem Versuch eine mildere Bestrafung in das Ermessen des Richters stellt, gem. Sec. 4 (1) (c) CAA 1981 bei einer versuchten Straftat nach Sec. 450 CA 1985 jedoch der Strafrahmen von Gesetzes wegen stark eingeschränkt wird, stellt hinsichtlich einer Versuchsstrafbarkeit § 283 III StGB gegenüber Sec. 450 CA 1985 ein Mehr dar, so dass hinsichtlich einer Versuchsstrafbarkeit gem. § 283 III StGB eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht ausgeschlossen werden kann. (c) § 283 IV StGB Da sich § 283 IV StGB lediglich auf die fahrlässige Unkenntnis bzw. die leichtfertige Verursachung der Krise der Gesellschaft – ein Tatbestandsmerkmal, das Sec. 450 CA 1985 nicht voraussetzt – bezieht, und insofern den Strafrahmen auf eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe herabsetzt, stellt auch die Anwendung von § 283 IV StGB keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. (d) § 283 V StGB Hinsichtlich einer Anwendung des § 283 V StGB kann wiederum eine Beschränkung nicht ausgeschlossen werden, da hiernach auch eine fahrlässige Tatbegehung unter bestimmten Umständen unter Strafe gestellt wird, jedoch Sec. 450 (1) CA 1985 ausdrücklich vorsätzliches, und Sec. 450 (2) CA 1985 ausdrücklich betrügerisches Vorgehen verlangt. Fahrlässiges Handeln wird damit nicht von Sec. 450 CA 1985 erfasst. (e) Fazit Damit bleibt festzuhalten, dass – gemessen am Maßstab der Sec. 450 CA 1985 – bei einer Anwendung des § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 bzw. IV i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB auf einen director einer englischen Limited eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ausgeschlossen werden kann. 728 Vgl. ferner Ashworth, in: Tonry / Frase, Sentencing and Sanctions in Western Countries, S. 63. 729 Vgl. CA 1985, Sch. 24 para.1. 730 CA 1985, Sch. 24 para. 1 i.V.m. Sec. 37 CJA 1981. 156 jj) Sec. 451 CA 1985 Gem. Sec. 451 CA 1985731 macht sich der director strafbar, wenn er infolge einer sich aus Sec. 447 CA 1985 ergebenden Verpflichtung Angaben tätigt, von denen er weiß oder bewusst fahrlässig (recklessly) nicht weiß, dass sie in einem wesentlichen Punkt falsch sind.732 Bei einem Verstoß gegen Sec. 451 CA drohen eine Geldstrafe und / oder bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe.733 Auch an dieser Stelle spricht die gegenüber § 283 StGB erheblich kürzere Höchstfreiheitsstrafe der englischen Vorschrift von zwei Jahren im Unterschied zu fünf Jahren gem. § 283 I, II StGB gegen eine Vergleichbarkeit der Vorschriften. Entscheidend ist jedoch, dass Sec. 451 CA 1985 allgemein von Informationen spricht, § 283 StGB dagegen nimmt insbesondere konkret auf Handelsbücher und Bilanzen Bezug. So geht es bei § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB um die Führung und Aufbewahrung von Handelsbüchern bzw. um die Aufstellung von Bilanzen. Davon ist jedoch die von Sec. 451 CA 1985 umfasste, unter der Vorgabe der Befolgung der sich aus Sec. 447 CA 1985 ergebenden Verpflichtungen erfolgende bloße Mitteilung von Informationen und Angaben die Gesellschaft betreffend, zu unterscheiden. Damit ist Sec. 451 CA 1985 nicht zur Heranziehung für § 283 I Nr.5, 6, 7, II i.V.m. Nr. 5, 6, 7 StGB als Maßstab geeignet. kk) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 Bei Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 handelt es sich um das strafrechtliche Gegenstück zu der zivilrechtlichen Vorschrift des fraudulent trading i.S.d. Sec. 213 IA 1986. Im Gegensatz zu der zivilrechtlichen Vorschrift findet Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 jedoch ausdrücklich unabhängig von einer Liquidation der Gesellschaft Anwendung, im Übrigen sind die Haftungsvoraussetzungen der Sec. 213 (1) IA 1986 mit den Tatbestandsmerkmalen der Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 inhaltsgleich. Gem. Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 ist ein director stafbar, wenn die Geschäfte der Gesellschaft mit betrügerischer Absicht gegenüber Gesellschaftsgläubigern oder Gläubigern anderer Personen fortgeführt werden.734 Ebenso von Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 sanktioniert wird das Weiterführen der Geschäfte der Gesellschaft zu betrügerischem Zwecke. Die 731 Sec. 451 CA 1985 bleibt bestehen und wurde gem. Sec. 1124 CA 2006, Sch. 3 para. 5 nur unwesentlich abgeändert. 732 Zu der Frage, wie weit die Einholung von Informationen bzw. Erklärungen im Rahmen der Untersuchung gem. Sec. 447 CA 1985 gehen dürfen, insbes. Hinsichtlich einer Verweigerung zur Abgabe einer Erklärung wegen der Gefahr der Selbstbelastung siehe Attorney- General’s Reference No. 2 of 1998 (2000) Q.B. 412. 733 Sec. 451 (2) CA 1985, Sch. 24 para.1 bzw. 1124 CA 2006, Sch. 3 para 5. 734 Das Tatbestandsmerkmal „..who was knowingly a party to the carring on of the business in that manner..“ wird bei einem director aufgrund seiner leitenden Tätigkeit immer erfüllt sein, vgl. R. v Miles [1992] CrimLR 657. 157 strafrechtliche Sanktion im Falle eines fraudulent trading umfasst eine Geldstrafe und / oder einer Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren.735 Um die Frage nach der Vergleichbarkeit der Vorschrift der Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 mit § 283 StGB besser beurteilen zu können, ist das Tatbestandsmerkmal der betrügerischen Absicht (intent to defraud) bzw. des betrügerischen Zwecks (fraudulent purpose) näher zu untersuchen. Dem Vorliegen einer betrügerischen Absicht i.S.d. Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 schadet es nicht, wenn der director zum Zeitpunkt etwa einer Kreditgewährung irgendeine Erwartung oder Hoffnung dahingehend hatte, dass letztendlich alle Verbindlichkeiten beglichen werden könnten. Es reicht vielmehr aus, dass dem director bei der Kreditaufnahme bewusst war, dass weder zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Verbindlichkeiten noch kurz danach Geldmittel zur Rückzahlung der Darlehen vorhanden sein würden.736 Hinsichtlich der zweiten Handlungsalternative des Weiterführens der Geschäfte der Gesellschaft zu irgendeinem betrügerischen Zwecke (for any fraudulent purpose), ist eine Gläubigerschädigung nicht Tatbestandsvoraussetzung. Das Verfolgen eines betrügerischen Ziels zum Nachteil der Kunden der Gesellschaft ist beispielsweise ausreichend, wenngleich Kunden gleichwohl zumeist potentielle Gläubiger darstellen.737 Zu betonen bleibt jedoch, dass der Unwertgehalt der zweiten Handlungsalternative der Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 eben an das fraudulent trading für sich anknüpft unabhängig von einer Gläubigerschädigung. Im Ergebnis dient Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 mithin ebenso wie § 283 StGB dem Gläubiger- und Kundenschutz. Jedoch kann dies allein natürlich nicht für eine Heranziehung als Maßstab ausreichen. So setzt § 283 StGB auf subjektiver Tatbestandsseite keinerlei betrügerische Absicht voraus, wohingegen bei Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 die betrügerische Absicht den Unrechtskern bildet. Für eine Strafbarkeit gem. § 283 I Nr. 5, 6, 7 StGB reicht somit beispielsweise eine vorsätzliche schlampige Buchführung in der Krise der Gesellschaft bei späterem Eintritt einer Zahlungseinstellung, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder Ablehnung desgleichen mangels Masse für eine Strafbarkeit aus. Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 sanktioniert dagegen das Führen einer Gesellschaft mit betrügerischer Absicht bzw. zu betrügerischem Zwecke. Hinsichtlich der Frage der Vergleichbarkeit hilft des Weiteren die Erkenntnis, dass der zivilrechtliche Haftungstatbestand des fraudulent trading nicht über das hinausgeht, was in Deutschland der Haftung aus § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB entspricht.738 Insoweit wird man auch von einer Vergleichbarkeit der vorbezeichneten zivilrechtlichen Vorschriften ausgehen können. Daraus ergibt sich aber, dass die strafrechtliche Seite des fraudulent trading in Form der Sec. 458 735 Sec. 458 CA 1985, Sch. 24 para.1 bzw. 993 (3) (a) CA 2006. 736 Welham v DPP [1961] A.C. 103 ff.; R. v Grantham [1984] QB 675, 679ff. 737 R. v Kemp [1988] QB 645, 649 ff. 738 Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 223 f.; Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 177 f. 158 CA 1985 im Vergleich eher in Richtung der deutschen Strafvorschrift des Betruges gem. § 263 StGB zu verorten ist. Zwar spricht für eine Vergleichbarkeit des § 283 StGB mit Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006, dass in beiden Fällen das vorhandene Gesellschaftsvermögen insbesondere im Interesse tatsächlicher / potentieller Gläubiger bewahrt werden soll. Auch spielt in Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 durch das betrügerische Element wie auch bei § 283 StGB nicht selten eine gewisse Krise der Gesellschaft eine Rolle. Auch § 283 VI StGB spricht nicht gegen eine Vergleichbarkeit der Vorschriften, da die objektive Strafbarkeitsbedingung als Strafbarkeitsvoraussetzung auf eine zu Gunsten des Täters strafbarkeitsbeschränkende Wirkung begrenzt ist. Zur Heranziehung als Vergleichsmaßstab für § 283 StGB hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines Eingriffs in die Niederlassungsfreiheit ist Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 933 CA 2006 letztlich aus zwei Gründen nicht geeignet. Zum einen würden die unter § 283 StGB fallenden tatbestandsmäßigen Handlungen aufgrund der vergleichsweisen hohen Hürde des subjektiven Tatbestandes gem. Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 nicht vollumfänglich zu einer Bestrafung führen. Zum anderen bedarf es für eine Strafbarkeit i.S.d. fraudulent trading-Straftatbestandes ein Weiterführen der Gesellschaft mit tatsächlichem betrügerischem Zusammenhang. Eine einzelne Straftat gegenüber einem einzelnen Gläubiger ist in der Regel für eine Subsumtion unter ein fraudulent trading nicht ausreichend.739 Gemessen an der Rechtsfigur des fraudulent trading stellt § 283 StGB damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. ll) Sec. 17 TA 1968 Schließlich kommt eine Vergleichbarkeit des § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr, 5, 6, 7 StGB mit Sec. 17 TA 1968 in Betracht. Die englische Vorschrift stellt dabei das Zerstören, Verheimlichen oder Verfälschen jeglicher die Buchhaltung betreffenden Dokumente (Sec. 17 (1) (a) TA 1968) bzw. das zur Verfügung Stellen von Informationen für irgendeinen Zweck durch Zuhilfenahme von Buchhaltungsunterlagen, die irreführend, falsch oder täuschend in einem wesentlichem Punkt sind (Sec. 17 (1) (b) TA 1968), unter Strafe. Im subjektiven Tatbestand ist erforderlich, dass der Täter unlauter (dishonestly) und mit einem Bereicherungs- oder Schädigungsvorsatz handelt und im Falle von Sec. 17 (1) (b) TA 1968 Kenntnis von den irreführenden Elementen der Buchhaltungsunterlagen hatte. Soweit eine Limited den Tatbestand der Sec. 17 TA 1968 durch das Handeln des directors erfüllt, so ergibt sich eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des directors durch Heranziehung der Sec. 18 (1) TA 1968740. Das Zerstören, Verheimlichen oder Verfälschen von Buchhaltungsdoku- 739 Morphitis v Bernasconi [2003] BCC 540, 542. 740 Nach Sec. 18 (1) TA 1968 sind Personen mit Kontrollfunktion in der Gesellschaft, insbes. der director, strafbar gem. Sec. 17 TA 1968, wenn die Tat mit Zustimmung oder Kenntnis des directors begangen wurde. 159 menten ähnelt den in § 283 I Nr. 5, 6, 7, I i.V.m. II Nr. 5, 6, 7 StGB beschriebenen Tatbestandshandlungen. Anders als § 283 StGB fordert Sec. 17 TA 1968 jedoch das Vorliegen eines Bereicherungs- oder Schädigungsvorsatzes. Die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand sind in dieser Hinsicht damit im Vergleich zu § 283 StGB höher. Aufgrund dieser Differenzen kann die Ähnlichkeit der objektiven Tathandlungen allein eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 I Nr. 5, 6, 7, II i.Vm. I Nr. 5, 6, 7 StGB nicht ausschließen. mm) Sec. 19 TA 1968 Gem. Sec. 19 TA 1968 wird ein officer – und damit auch ein director741 – einer Gesellschaft bestraft, wenn er eine schriftliche Erklärung oder Abrechnung, von denen er weiß, dass sie unrichtig oder irreführend sind, veröffentlicht oder bei der Veröffentlichung mitwirkt. Ferner muss der director mit Täuschungsvorsatz in Bezug auf die Gesellschafter oder die Gläubiger handeln. Anders als bei den Tatbestandsalternativen des § 283 I Nr. 4, 5, 6, 7, II i.V.m. I Nr. 5, 6, 7 StGB, setzt Sec. 19 TA 1968 nicht bei dem Verändern oder Verfälschen der Rechnungslegungsunterlagen an, sondern bezieht sich auf das Veröffentlichen bereits gefälschter oder irreführender Unterlagen. Auch verlangt Sec. 19 TA 1968 explizit einen Täuschungsvorsatz im Hinblick auf Gesellschafter oder Gläubiger, wohingegen die genannten Tathandlungsalternativen des § 283 StGB eine Erschwerung der Vermögensübersicht und ein Vorsatz dahingehend ausreichen lassen. Insofern kann ein Ausschluss einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bei Anwendung der § 283 StGB auf einen director nicht bejaht werden. nn) Fazit Am Maßstab der Sec. 450 (1) CA 1985 gemessen ergibt sich, dass eine Anwendung des § 283 I Nr. 5, 6, 7, I i.V.m. II Nr. 5, 6, 7 StGB i.V.m. § 14 StGB bzw. § 283 IV i.Vm. I Nr. 5, 6, 7 StGB i.Vm. § 14 StGB gegenüber der englischen Vorschrift kein Mehr darstellt. Eine Beschränkung durch die Anwendung der deutschen Norm auf den director einer Limited liegt damit nicht vor. Die übrigen Handlungsvarianten des § 283 I Nr. 1, 2,3, 4, 8, II i.V.m. I Nr. 1, 2, 3, 4, 8, II, V StGB sind auf eine Rechtfertigungsmöglichkeit zu untersuchen. 741 Vgl. Sec. 18 FA 2006. 160 c) § 283 a StGB i.Vm. § 14 StGB Bei § 283 a S. 1 StGB wird der Strafrahmen für besonders schwere Fälle des § 283 I-III StGB von einem halben Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe erhöht. Unabhängig von den in S. 2 des § 283 a StGB dargestellten Regelbeispielen kommt auch bei Heranziehung der Sec. 450 CA 1985 eine Anwendbarkeit des § 283 StGB ohne in die Niederlassungsfreiheit einzugreifen nicht in Betracht, da der Strafrahmen sowohl hinsichtlich seiner Mindeststrafe, als auch bezüglich der vorgesehenen Höchststrafe eine strengere Sanktion darstellt, als sie der Strafrahmen von Sec. 450 CA 1985 bei einem Strafrahmen von einer Freiheitsstrafe von maximal sieben Jahren und / oder Geldstrafe742 vorsieht. aa) Regelbeispiele und Strafrahmen Regelbeispiele, wie sie in § 283 a S. 2 Nr. 1, 2 StGB zu finden sind, sollen nähere Anhaltspunkte für eine Gesamtwürdigung der Tat bieten. Der Gesetzgeber wollte damit der Praxis die Möglichkeit flexibler Handhabung und eine Präzisierung der Gesetzeszwecke an die Hand geben.743 Zu beachten ist, dass es sich bei Strafänderungen für besonders schwere Fälle nicht um gewöhnliche Tatbestandsmerkmale, sondern um Strafzumessungsregeln handelt.744 Der Hintergrund der Regelung besonders schwerer Fälle ist der Gedanke, dass sich die Tat beispielsweise aufgrund des Umfangs des angerichteten Schadens, des Aufwands der kriminellen Energie oder der besonderen Gefährlichkeit der verwendeten Mittel von den im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens bedachten Fällen im Hinblick auf die Strafwürdigkeit erheblich unterscheidet und daher der anhand des ordentlichen Strafrahmens zur Verfügung gestellte Strafrahmen allein als unangemessen erscheint.745 Ist die Tat vollendet und sind die Voraussetzungen eines Regelbeispiels erfüllt, existiert die gesetzliche Vermutung, dass ein schwerer Fall vorliegt.746 Diese Regelwirkung kann ausnahmsweise entkräftet werden, wenn andere Strafzumessungsfaktoren die Anwendung des höheren Strafrahmens als unangemessen erscheinen lassen würden.747 Umgekehrt kann jedoch auch ein besonders schwerer Fall ohne die Erfüllung der Voraussetzungen eines Regelbeispiels vorliegen. Dies kommt jedoch nur in Betracht, wenn sich eine Anwendung des ordentlichen Strafrahmens als unangemessen erweisen würde.748 742 Vgl. Sec. 450 CA 1985, Sch. 24 para. 1 bzw. Sec. 1124 CA 2006, Sch. 3 para. 4. 743 Fischer § 46 Rn. 90. 744 Vgl. Lackner / Kühl § 46 Rn. 7; S / S-Stree Vor 38 Rn. 44. 745 Lackner / Kühl § 26 Rn. 7. 746 Lackner / Kühl § 46 Rn. 13; Fischer § 46 Rn. 91. 747 Vgl. BGH NJW 1987, 2450; Lackner / Kühl § 46 Rn. 13; S / S-Stree Vor 38 Rn. 44 a; Fischer § 46 Rn. 91. 748 Lackner / Kühl § 46 Rn. 14 m.w.N.; diese Technik kann gleichsam als „’legalisierte’ Analogie“ beschrieben werden, vgl. S / S-Eser § 1 Rn. 29. 161 bb) Abstrakter Ansatz Im Rahmen der hier zu prüfenden Anwendbarkeit des gem. § 283 a S. 1 StGB modifizierten Strafrahmens sind zwei Ansätze denkbar: Dem ersten Ansatz ist die Überlegung zugrundezulegen, dass ein Richter, der bei Vorliegen eines Regelbeispiels bzw. bei einem damit vergleichbaren Fall ohne kompensierende Strafzumessungsgesichtspunkte zu dem Ergebnis kommt, dass es sich um einen besonders schweren Fall handelt und er damit an den Strafrahmen gem. § 283 a S. 1 StGB gebunden ist. Folglich kommt eine Freiheitsstrafe unter einem halben Jahr oder eine Geldstrafe nicht in Betracht. Das englische Recht kennt eine solche Modifizierung des Strafrahmens nicht.749 Danach gibt es selbst bei einer Tatbegehung, die im deutschen Recht einen besonders schweren Fall darstellen würde, keinen erhöhten abstrakten Strafrahmen, sondern es bleibt bei dem ordentlichen Strafrahmen einer Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren. Betrachtet man damit allein das Vorliegen eines besonders schweren Falles, so ist nach einer formellen Betrachtung wie dargestellt von einem Eingriff in die Niederlassungsfreiheit auszugehen. cc) Konkreter Ansatz Für eine andere Betrachtungsweise sprechen dagegen folgende Überlegungen: Zum einen ist zu beachten, dass nicht jede Erfüllung eines Regelbeispiels mit einer Verwirklichung eines besonders schweren Falles einhergeht, da die Möglichkeit besteht, dass das Gewicht des Regelbeispiels durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert wird. Auch ändert sich bei Anwendung des modifizierten Strafrahmens bei Vorliegen eines besonders schweren Falles nicht der Deliktscharakter einer Straftat, so dass ein Vergehen nicht durch Vorliegen eines besonders schweren Falles und der dazugehörigen modifizierten Strafzumessung als Verbrechen qualifiziert werden kann. Schließlich soll jedoch auch ein praktischer Gesichtspunkt nicht außen vor gelassen werden: Der Criminal Justice Act (CJA) 2003 enthält wichtige Regeln hinsichtlich der Strafzumessung nach englischem Recht. Ein Grundsatz, der sich durch das gesamte Gesetzeswerk hindurchzieht ist das Proportionalitätsprinzip (proportionality principle).750 Nach diesem Prinzip müssen sich Strafzumessung und Bedeutung der Straftat entsprechen. Hinsichtlich der Bedeutung der Straftat sind Punkte wie die Strafwürdigkeit des Täters und der vorsätzlich bzw. fahrlässig verursachte Schaden 749 Das englische Recht unterscheidet hingegen indictable und summary bzw. diesbezüglich gemischte offences. Diese Unterscheidung hat vor allem auf die Zuständigkeit des Gerichts (magistrages’ court oder Crown Court, das höhere Strafgericht) und dementsprechend die mögliche Strafhöhe Auswirkung, vgl. ausführlich Ashworth, in: Tonry / Frase, Sentencing and Sanctions in Western Countries, S. 63 ff. 750 Ashworth, Sencencing and Criminal Justice, S. 102. 162 miteinzubeziehen.751 Eine Freiheitsstrafe soll gem. Sec. 152 (2) CJA 2003 lediglich dann verhängt werden, wenn eine Geldstrafe oder eine Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit752 angesichts der Schwere der begangenen Straftat nicht angemessen wären. Soweit danach lediglich eine Freiheitsstrafe in Betracht kommt, ist gem. Sec. 152 (3) CJA 2003 die angesichts der Schwere der Straftat kürzest mögliche angemessene Freiheitsstrafe auszusprechen. dd) Einzelfallbezogenheit Aus diesen Bestimmungen läßt sich erkennen, dass sich die Strafzumessung im englischen wie im deutschen Recht nach den Umständen des konkreten Einzelfalles der Tatbegehung richtet und damit abstrakt nicht beurteilt werden kann. Einige englische Straftatbestände (Totschlag/murder, sexueller Mißbrauch/rape) sind eng und klar gestaltet, wohingegen andere Delikte (Raub/robbery) wiederum einen sehr weiten Anwendungsbereich aufweisen.753 Insofern ist das Ausloten einer Proportionalität zwischen der konkreten Schwere der Begehung der Straftat und einer angemessenen Bestrafung besonders bei weit gestalteten Tatbeständen mit dementsprechend weit auseinanderdriftenden Sanktionsmöglichkeiten durchaus problematisch.754 Dies mag erklären, warum es über die Feststellung der Bestimmung der Sec. 143 (1) CJA 2003 hinaus, wonach bei der Frage der Schwere der Straftat Kriterien wie die Größe des Schadens, dessen vorsätzliche oder fahrlässige Herbeiführung und die sich im Übrigen ergebende Strafwürdigkeit des Täters zu beachten sind, hinsichtlich des Begriffs „Schwere der Straftat“ keine nähere Ausarbeitung vorliegt.755 Zur Entschärfung dieser Sachlage wurde im Rahmen der Justizreform, die auch den CJA 2003 hervorbrachte, der Rat für Strafmaßleitlinien (Sentencing Guidelines Council)756 gegründet. Durch die vom Rat herausgegebenen Leitlinien soll ein gewisser Gleichlauf in den für vergleichbare Straftaten verhängte Strafmaße im Interesse der Erhaltung des Vertrauens der Öffentlichkeit gefördert werden und eine Unterstützung für die englischen Gerichte darstellen.757 Die vom Rat herausgegebenen Leitlinien sind in ihrer Endversion von den Gerichten zu berücksichtigen.758 Das Gericht muss jede Strafe begründen und bei einem Abweichen von den Leitlinien des 751 Vgl. Sec. 143 (1) CJA 2003. 752 Vgl. Sec. 147, 177 CJA 2003. 753 Ashworth, Sentencing and Criminal Justice, S. 103. 754 Vgl. Ashworth, in: Tonry / Frase, Sentencing and Sanctions in Western Countries, S. 72 ff. 755 Ashworth, Sentencing and Criminal Justice, S. 103. 756 Vgl. Sec. 167 CJA 2003. Der Rat besteht aus insgesamt zwölf Mitgliedern, wobei acht von Ihnen einen judikativen Hintergrund aufweisen müssen. Der Vorsitz wird von dem Lordoberrichter (Lord Chief Justice) geführt. Der Innenminister ernennt einen Beobachter, der über Erfahrung im Verfahren der Strafmaßfindung und der Strafhandhabung verfügt, vgl. CJA 2003, Explanatory Notes Rn. 56. 757 Vgl. CJA 2003, Explanatory Notes Rn. 3 ff, 53 ff. 758 Vgl. Sec. 170 (9), 172 CJA 2003. 163 Rates darüber hinaus Gründe hierfür angeben.759 Für einen Großteil der Delikte, die Elemente der Unehrenhaftigkeit (dishonesty) erfordern, wurde bislang vom Rat noch keine Leitlinie herausgegeben.760 Insofern ist auf die Rechtsprechung des englischen Court of Appeal zurückzugreifen, der vor der Begründung des Rates eine gewisse Leitlinienfunktion in der Frage der strafrechtlichen Sanktion innehatte.761 Abschließend gilt damit Folgendes: Es gibt im englischen wie auch im deutschen Strafrecht konkrete Tatumstände, die strafschärfend oder strafmildernd zu berücksichtigen sind. So ist im englischen Recht beispielsweise gesetzlich ausdrücklich festgelegt, dass eine religiös oder rassistisch, durch eine Behinderung oder sexuelle Orientierung des Opfers motivierte Tat strafschärfend zu berücksichtigen ist.762 Ein Geständnis ist andererseits je nach den Umständen der Beweislage und des Stadiums des gerichtlichen Verfahrens strafmildernd zu berücksichtigen.763 Auch gibt es hinsichtlich der Strafzumessung Leitlinien für bestimmte Kategorien von Straftaten, die eine gewisse Konformität diesbezüglich verfolgen. Grundsätzlich ist es jedoch möglich, dass eine solche Leitlinie auch einen Mindeststrafrahmen für eine bestimmte Begehungsform einer Straftat ausspricht. Diese unterschiedliche Regelungstechnik rechtfertigt zwar für sich allein noch nicht die Annahme einer Beschränkung in die Niederlassungsfreiheit bei Anwendung der Strafzumessungsvorschrift des § 283 a S. 1 StGB auf den director einer in Deutschland ansässigen Limited. Auch ist anzunehmen, dass ein englisches Gericht die in § 283 a S. 2 Nr. 1, 2 StGB beschriebenen Handlungsvarianten ebenfalls als strafschärfend werten würde. Jedoch kann letztendlich das Vorliegen eines Eingriffs aus formellen Gründen nicht ausgeschlossen werden, da § 283 a S. 1 StGB eine Mindeststrafe von einem halben Jahr Freiheitsstrafe bestimmt und im englischen Recht keine im Ergebnis vergleichbare Strafzumessungsleitlinie erkennbar ist. ee) Europarechtskonforme Auslegung Insofern ist zu untersuchen, ob nicht die Strafzumessungsregel im Rahmen einer europarechtskonformen Auslegung dahingehend zu interpretieren ist, dass bei einer Anwendung auf einen director einer in Deutschland ansässigen Limited der Mindeststrafrahmen von einem halben Jahr Freiheitsstrafe unbeachtlich ist. 759 Sec. 174 (1) (2) CJA 2003. 760 Vgl. Pressemitteilung SAP 04/06 vom 01.11.2003 betreffend Straftaten in Zusammenhang mit Entwendung und Unehrenhaftigkeit (consulatation paper – theft and dishonesty offences), einzusehen unter http://www.sentencing-guidelines.gov.uk/docs/press_notice _dishonesty_cons_011106.pdf . 761 Der Rat hat im März 2005 eine Sammlung von Leitgerichtsentscheidungen des Court of Appeal herausgegeben, einzusehen unter: http://www.sentencing-guidelines.gov.uk /guidelines/other/courtappeal/default.asp. 762 Sec. 145 (2), 146 (3) CJA 2003. 763 Sec. 144 (1) CJA 2003. 164 Die Anfänge der europarechts- oder auch gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung764 sind in der richtlinienkonformen Auslegung zu verorten.765 Die insoweit gestalteten Grundsätze sind a majore ad minus auf die Verordnung und das Primärrecht anerkanntermaßen anwendbar.766 Damit ist die Auslegung nationalen Strafrechts im Lichte der Grundfreiheiten grundsätzlich möglich. Fraglich ist jedoch, ob und falls ja, welche Voraussetzungen bzw. Grenzen für eine solche europarechtskonforme Auslegung zu beachten sind. Hier ist insbesondere an das deutsche Auslegungskriterium des Wortsinns zu denken, das gleichwohl den Ausgangs- als auch in gewisser Weise den Endpunkt einer jeden Auslegung kennzeichnet und zur Einhaltung des Prinzips der Gewaltenteilung unabdingbar ist. Zu untersuchen bleibt, ob unabhängig von nationalen Auslegungskriterien eine gemeinschaftskonforme Auslegung möglich ist, oder ob dieser Weg aufgrund des nationalen Auslegungskriteriums des Wortsinns versagt bleibt. Es ist mithin zu untersuchen, ob bei dem Institut der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung die jeweiligen Auslegungsregeln zu berücksichtigen sind.767 Bei Beantwortung dieser Frage erscheint der Gedanke an die Unterschiede der Rechtsfiguren des Anwendungsvorranges und der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung hilfreich. Bei einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung wird nationales Recht im Lichte des Gemeinschaftsrechts – unabhängig von dessen unmittelbarer Anwendbarkeit – ausgelegt. Dies führt im Ergebnis mitunter zu einer durch die Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts erfolgende Modifikation der zur Anwendung kommenden nationalen Rechtsregelungen. Im Unterschied hierzu steht der Fall eines Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts. Danach geht unmittelbar anwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Kollisionsfalle mit dem einfachen nationalen Gesetzesrecht vor. Insoweit kommt das nationale Recht mithin gar nicht zur Anwendung, auch nicht in einer modifizierten Form. Eine europarechtskonforme Auslegung unabhängig von den nationalen Auslegungskriterien würde einem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gleichkommen, ohne dass die für die Rechtsfigur des Anwendungsvorranges unabdingbare Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts Beachtung finden würde.768Außerdem würde im Falle einer Beachtung auch nicht unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts im Rahmen einer Auslegung nationalen Rechts durch nationale Gerichte insofern eine Überschreitung der den Gerichten vor dem Hintergrund des Gewaltenteilungsgrundsatzes auferlegten Aufgabenund Kompetenzgrenzen drohen.769 764 Die Begriffe „europarechtskonform“ und „gemeinschaftsrechtskonform“ werden gemeinhin als austauschbar betrachtet, vgl. Satzger, Die Europäisierung des Gemeinschaftsrechts, S. 519 m.w.N. 765 Vgl. Hierfür die grundlegende Entscheidung EuGHE 1984, 1891 – Rs. 14/83 „Von Colson und Kamann“ (Rz. 26); Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 518 f. m.w.N. 766 Statt aller: Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 519 m.w.N. 767 Vgl. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 521 ff. 768 Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 528 f. 769 Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 529. 165 Die europarechtskonforme Auslegung findet damit ihre Grenze in den nationalen Auslegungsregeln.770 Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung ist mithin von vornherein nicht möglich, wenn ein entsprechender nationaler Auslegungsspielraum nicht besteht.771 Ob man aus diesem Ergebnis ableiten kann, dass im Rahmen einer europarechtskonformen Auslegung der Strafzumessungsregelung gem. § 283 a S. 1 StGB hinsichtlich des festgelegten Mindeststrafmaßes eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung aufgrund der anhand des deutschen Auslegungskriteriums des Wortsinns aufgezeigten Auslegungsgrenze nicht möglich ist, hängt davon ab, inwieweit die dargelegten allgemeinen Ausführungen zur europarechtskonformen Auslegung auf das deutsche Strafrecht übertragbar ist. Der Grundsatz, dass auch das Strafrecht der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung zugänglich ist, kann als gesichert gelten.772 Dabei sind auch im Bereich des Strafrechts die nationalen Grenzen im Rahmen einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung zu beachten.773 Es gilt insbesondere den Auslegungsgrundsatz des Wortsinns als Ausgang- und Endpunkt zu beachten.774 Für diesen Ansatz spricht – neben den bereits an anderer Stelle aufgeführten Gründen, die auch hier Geltung finden – dass andernfalls die Gemeinschaft im Ergebnis im Bereich des Strafrechts ohne Kompetenz hierfür rechtssetzend tätig wäre.775 Dabei gewinnt das Argument der Wortlautgrenze im Strafrecht durch Art. 103 II GG zusätzlich an Gewicht.776 Das höhere Mindestmaß an Strafe gem. § 283 a S. 1 StGB ist mithin nicht im Wege einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung reduzierbar. Dieses Ergebnis entspricht insoweit auch dem Grundsatz nulla poena sine lege, woraus unter anderem abgeleitet werden kann, dass die Bestimmung der für ein Delikt verhängbaren Strafen ausschließlich dem Gesetzgeber obliegt.777 Wenn also der Gesetzgeber ausdrücklich wie im Falle einer Strafzumessungsvorschrift ein Mindestmaß an Strafe bestimmt, kann der Richter sich nicht darüber hinwegsetzen und eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Strafe bestimmen. Folglich ist die betreffende Vorschrift, hier also § 283 a StGB, nicht anwendbar. Eine Unterschreitung der gesetzlich vorgeschriebenen Mindesstrafe des § 283 a StGB kann auch nicht durch eine der Vollständigkeit halber anzudenkende gemeinschaftsrechtskonforme Analogie zu § 49 StGB begründet werden.778 Zwar würde es 770 Vgl. EuGHE 1984, 1891 – Rs.-14/83 „Von Colson und Kamann“ (Rz. 28); EuGHE 1994, I- 3327 – Rs. C-91/92 „Faccini Dori“ (Rz. 26). 771 Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 533. 772 Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 549 f. 773 EuGH Rs. 80/86 „Kolpinhuis Nijmegen“ (Rz. 13); EuGH Rs. C-74/95 und C-129/95 „Strafverfahren gegen X“ (Rz. 24); EuGHE 2005, I-5285 – Rs. C-105/03 „Maria Pupino“ (Rz. 44 f.) 774 GA Elmer, Schlussanträge zu EuGHE 1996, I-4705 – Rs. C-168/95 „Luciano Arcaro“ (Rz. 39 ff.); Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 548 f., 551 f. 775 GA Elmer, Schlussanträge zu EuGHE 1996, I-4705 – EuGH Rs. C-168/95 „Luciano Arcaro“ (Rz. 39 ff.). 776 Vgl. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 551 f., 563. 777 Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 634. 778 Vgl. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 634 f. 166 sich bei einer Heranziehung des § 49 StGB, der besondere gesetzliche Milderungsgründe normiert, auf den ersten Blick um eine für den Täter begünstigende und damit nicht unter das Verbot der strafbegründenden Analogie fallende Heranziehung handeln, da insoweit auch die Verhängung einer Strafe von unter der von § 283 a StGB festgelegten Mindeststrafe von sechs Monaten möglich wäre. Für eine analoge Heranziehung einer Vorschrift bedarf es bekanntlich ferner neben der Vergleichbarkeit der Sachverhalte das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Letzteres ist bei einer ausdrücklichen Regelung der Mindeststrafe durch den Gesetzgeber aber gerade nicht der Fall.779 Ferner würde eine analoge Heranziehung des § 49 StGB auf § 283 a StGB gerade nicht zu Gunsten eines Limited-directors wirken, da ohne analoge Anwendung des § 49 StGB die in § 283 a StGB vorgesehene Mindeststrafe am Maßstab des englischen Rechts die Niederlassungsfreiheit beschränkt. So stellt im konkreten Beispiel die Strafzumessungsvorschrift des § 283 a S.1 StGB bei Anwendung auf einen director einer Limited mit deutschem Verwaltungssitz gemessen am Recht des Gründungsstaates einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dar und ist damit vorbehaltlich einer Rechtfertigung mithin nicht anwendbar. Eine analoge Anwendung des § 49 StGB würde den Limited-director letztendlich schlechter Stellen, als dies ohne analoge Heranziehung des § 49 StGB der Fall wäre.Eine gemeinschaftsrechtskonforme analoge Anwendung des § 49 StGB scheitert damit an der nationalen Grenze des Verbots der strafbegründenden Analogie .780 Es bleibt folglich – vorbehaltlich einer Rechtfertigungsmöglichkeit – bei einer Unanwendbarkeit der Strafzumessungsvorschrift für einen besonders schweren Fall des Bankrotts gem. § 283 a i.V.m. § 14 StGB. d) § 283 b StGB i.V.m. § 14 StGB Die Vorschrift des § 283 b I StGB ergänzt als abstraktes Gefährdungsdelikt § 283 I Nr. 5-7, II i.V.m. I Nr. 5-7 StGB und stimmt hinsichtlich ihrer Handlungsalternativen gem. § 283 b I Nr. 1, 2, 3 StGB mit denen des § 283 I Nr. 5, 6, 7, II StGB überein bis auf die Ausnahme, dass § 283 b I Nr. 2 StGB auf die konkrete Verpflichtung des Schuldners Bücher zu führen, abstellt und damit etwa freiwillig geführte Bücher – anders als bei § 283 I Nr. 6, II i.V.m. I Nr. 6 StGB – von § 283 b I Nr. 2 StGB nicht erfasst werden.781 § 283 b StGB ist im Verhältnis zu § 283 StGB Auffangtatbestand, da für eine Strafbarkeit das Handeln in der Krise bzw. das Verursachen der Krise nicht Tatbestandsvoraussetzung ist.782 Bedeutsam ist die Vorschrift damit in 779 Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 635. 780 Vgl. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 635. 781 Bei § 283 b I Nr. 2 StGB heißt es „zu deren Aufbewahrung er nach Handelsrecht verpflichtet ist“ anstatt wie bei § 283 I Nr. 6 StGB „zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist“. Insofern ist der Anwendungsbereich gem. § 283 b I Nr. 2 StGB enger, LK-Tiedemann, § 283 b Rn. 7; MüKo-Radtke, § 283 b Rn. 11; Fischer, § 283 b Rn. 4. 782 MüKo-Radtke, § 283 b Rn. 3; Fischer, § 283 b Rn. 6. 167 Konstellationen, in denen eine Krise weder zum Handlungszeitpunkt vorlag, noch verursacht wurde, oder beim Täter diesbezüglich das erforderliche subjektive Element in Form von Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit fehlt.783 Auch hinsichtlich der Frage, ob eine Anwendung des § 283 b StGB i.V.m. § 14 StGB auf einen tatbestandsmäßig handelnden director einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit darstellt, sind sämtliche hinsichtlich einer Vergleichbarkeit in Betracht zu ziehenden Vorschriften des englischen Rechts auf ihre Tauglichkeit zur Heranziehung als Maßstab zu untersuchen. aa) Sec. 206 IA 1986 Wie auch bei § 283 StGB werden nachfolgend zunächst die Vorschriften des IA 1986 herangezogen. Es ist zu prüfen, ob § 283 b StGB gemessen am Maßstab der Sec. 206 IA 1986 bei Anwendung gegenüber einem director einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland einen rechtfertigungsbedürftige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bedeutet. Dabei spielt insbesondere eine Rolle, welche Vorschrift einen inhaltlich weiteren Anwendungsbereich hat. Sec. 206 IA 1986 erfasst nur Taten, die zwölf Monate vor Beginn der Abwicklung784 oder nach deren Beginn785 begangen wurden. Für eine Strafbarkeit nach § 283 b StGB hingegen reicht neben einer der Bankrotthandlungen das objektive Vorliegen einer Zahlungseinstellung, einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder einer Ablehnung derselben mangels Masse für eine Strafbarkeit aus. Eine Abwicklung der Gesellschaft ist dabei nicht zwangsläufige Folge des Vorliegens der objektiven Strafbarkeitsbedingung i.S.d. § 283 b III i.V.m. § 283 VI StGB. Vielmehr kommt eine Fortsetzung der Gesellschaft auch nach einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 60 I Nr. 4 GmbHG in Betracht, wenn Gläubiger- und öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und Gesellschafterinteressen hinreichend Rechnung getragen wird.786 Wie bereits erläutert, ist nach ständiger Rechtsprechung und überwiegender Literaturansicht eine Fortführung im Falle einer Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse jedoch nicht möglich.787 Der director einer Limited würde nach deutschem Recht trotz der Tathandlungen straffrei bleiben, wenn die Verwirklichung der Strafbarkeitsbedingungen verhindert werden kann.788 Der director trägt damit ebenso wie bei § 283 I StGB und Sec. 206 IA 1986 auch bei § 283 b StGB strafrechtlich das Ri- 783 MüKo-Radtke § 283 b Rn. 3; Fischer, § 283 b Rn. 6. 784 Vgl. Sec. 206 (1) IA 1986. 785 Vgl. Sec. 206 (2) IA 1986. 786 Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 60 Rn. 36, 47. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Gesellschaft etwa durch Eigenkapitalzufuhr soweit erholen kann, dass die Insolvenzreife beseitgt wird. 787 BayObLG, NJW 1996, 417; KG NJW-RR 1994, 229; Hachenburg-Ulmer § 60 Anh Rn. 13; B / H-Schulze-Osterloh / Fastrich § 60 Rn. 56. 788 Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12 Rn. 325 f. 168 siko der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung, soweit er tatbestandsmäßig gehandelt hat.789 Jedoch ist zu beachten, dass bei § 283 b StGB lediglich bei Ablehnung eines Er- öffnungsverfahrens mangels Masse zwingend eine Liquidation gem. §§ 66 ff. GmbHG stattfindet. Mithin ist eine Strafbarkeit nach § 283 b StGB im Gegensatz zu Sec. 206 IA 1986 auch dann möglich, wenn es zu keiner Abwicklung der Gesellschaft kommt. Gemessen am Maßstab der Sec. 206 (1) IA 1986 kommt damit für einen director einer Limited eine Strafbarkeit gemäß § 283 I Nr. 5, 6 StGB in Betracht, obwohl nach englischem Recht eine Strafbarkeit nach den Umständen des konkreten Falles nicht gegeben wäre. Insofern ist eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 283 b StGB gemessen an Sec. 206 (1) (c) (d) (e) IA 1986 nicht ausschließbar. bb) Sec. 207-211 IA 1986 Die übrigen grundsätzlich für eine Vergleichsprüfung in Betracht kommenden Vorschriften der Sec. 206 ff. IA 1986 befinden sich allesamt in Part IV des IA 1986 und setzen ausdrücklich ein Abwicklungsverfahren (winding-up) der Gesellschaft voraus. Da im IA 1986 keine Vorschriften vorgesehen sind, die mit § 283 b StGB vergleichbare Handlungsalternativen unter gleichzeitiger Anknüpfung an eine mit dem deutschen Insolvenzverfahren vergleichbare Verwaltung (administration) oder Zahlungseingstellung anknüpfen, ergibt sich daraus konsequenterweise, dass von § 283 StGB ein Verhalten sanktioniert wird, das von den Vorschriften des IA 1986 so nicht erfasst wird. Eine Strafbarkeit gem. § 283 b StGB geht mithin über den Maßstab der Sec. 207-211 IA 1986 hinaus. cc) Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386, 387 CA 2006 An dieser Stelle ist die Vergleichbarkeit des § 283 b StGB mit Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386, 387 CA 2006 zu untersuchen. Sec. 221 (1) CA 1985 bzw. Sec. 386 (1) (2) CA 2006 normiert die Pflicht der Gesellschaft, Buchhaltungsunterlagen (accounting records) ordnungsgemäß zu führen. Dabei konkretisiert Sec. 221 (2) (3) CA 1985 bzw. Sec. 386 (3) (4) CA 2006 den Begriff „Buchhaltungsunterlagen“ indem sie feststellt, dass insbesondere über Einnahmen und Ausgaben tagesgenau Auskunft zu geben ist und eine Aufstellung über Aktiva und Passiva, also eine bilanzielle Aufstellung, enthalten sein soll. Soweit die Gesellschaft einen Warenhandel betreibt, ist auch eine Aufstellung des Inventars zu erstellen. Bei einem Verstoß der Gesellschaft gegen diese Pflicht, droht grundsätzlich jedem officer, also auch 789 Vgl. Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12 Rn. 12. 169 dem director790, der bewusst oder absichtlich den Verstoß zugelassen oder erlaubt hat791, eine Geldstrafe und / oder eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren792, soweit er sich nicht gem. Sec. 221 (5) CA 1985 bzw. Sec. 387 (2) CA 2006 exkulpieren kann, indem er redlich (honestly) handelte und die Fehlleistung hinsichtlich der Buchhaltungsunterlagen in Anbetracht der Umstände, unter denen die Geschäfte geführt wurden, entschuldbar war. (a) § 283 b I StGB Fraglich ist die Vergleichbarkeit des Tatbestandes der Sec. 221 (1) CA 1985 bzw. Sec. 386 (1) (2) CA 2006 mit der Vorschrift des § 283 b I Nr. 1, 3 StGB. Nach letzterem wird bestraft, wer die Handelsbücher oder Bilanzen nicht oder nicht ordnungsgemäß führt bzw. aufstellt, und damit die Übersicht über das Gesellschaftsvermögen erschwert. Anders strukturiert ist hier hingegen die englische Vorschrift, die in Sec. 221 (1) CA 1985 bzw. Sec. 386 (1) CA 2006 zunächst auf die Pflicht der Gesellschaft abstellt und den director bei einem Verstoß gegen diese Pflicht dann bestraft, wenn ihm dieser Verstoß zumindest bewusst war. Diese Strukturverschiedenheit spricht jedoch nicht gegen eine Vergleichbarkeit der beiden Vorschriften, schließlich werden inhaltlich nach beiden Vorschriften der Täter, der die Buchführungspflicht der Gesellschaft verletzt, strafbar gemacht. Auch ist das Strafmaß bei beiden Vorschriften mit einer Strafandrohung von jeweils Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren vergleichbar. Am Maßstab des englischen Rechts gemessen bleibt die Vorschrift des § 283 b I Nr. 1, 3 StGB hinter diesem sogar zurück, da eine Strafbarkeit gem. § 283 StGB das Vorliegen einer der objektiven Strafbarkeitsbedingungen in Form von Zahlungsunfähigkeit, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder Ablehnung desselben mangels Masse gem. § 283 b III StGB, der auf § 283 VI StGB verweist, voraussetzt. (b) § 283 b II StGB Ob danach auch § 283 b II StGB, der bei fahrlässiger Tatbegehung die maximale Freiheitsstrafe auf ein Jahr begrenzt, ebenfalls keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt, hängt davon ab, ob die fahrlässige Tatbegehung auch von Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 erfasst ist. Sec. 221 (5) CA 1985 bzw. 387 (1) CA 2006 sprechen von einem officer, who is in default. Gem. Sec. 730 (5) CA 1985 ist hierunter ein officer zu verstehen, der wissentlich oder willentlich den Gesetzesverstoß erlaubt. Sec. 1121 (3) CA 2006 umschreibt den officer, who is in default als einen solchen, der den Gesetzesverstoß authorisiert, erlaubt, daran teilnimmt, oder nicht alle zumutbaren Schritte unternimmt, um den Gesetzesverstoß zu verhindern. Sofern der director jedoch darlegen kann, dass er nicht unredlich gehan- 790 Vgl. Legaldefinition des officers in Sec. 744 CA 1985 bzw. Sec. 1121 (1) (2) (a) CA 2006: „.. includes a director, manager or secretary..“ 791 Dies entspricht der sinngemäßen Übersetzung von „officer in default“. Die Bezeichnung „officer“ umfasst auch den director, vgl. Sec. 744 CA 1985 bzw. Sec. 1121 (2) CA 2006. 792 CA 1985, Sch. 24 Para 1 bzw. Sec. 387 (3) (a) CA 2006. 170 delt hat und dass angesichts der konkreten Tatumstände sein Verhalten entschuldbar war, wird er nicht gem. Sec. 221 CA 1985 bzw. 387 CA 2006 bestraft. Nach deutschem Verständnis umfasst fahrlässiges Verhalten auf der Unrechtsebene die Elemente der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung des Handelns, die Vorhersehbarkeit der Tatbestandsverwirklichung und die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit. Innerhalb der Schuld ist sodann zu prüfen, ob der Täter nach dem Maß seiner individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erfüllung der objektiven Sorgfaltsanforderungen fähig war.793 Ähnlich geht auch das englische Recht bei der Prüfung des Vorliegens von dishonesty vor: in einem ersten Schritt wird das Verhalten am Standard eines verständigen und ehrlich denkenden Menschen gemessen. In einem zweiten Schritt wird untersucht, ob der Täter seinen eigenen Fähigkeiten nach hätte realisieren müssen, dass sein Verhalten, gemessen am Standard eines verständigen und redlich denkenden Menschen, unredlich handelt.794 Bezogen auf das Unredlichkeitserfordernis in Sec. 221 (5) CA 1985 wurde entschieden, dass ein director schon dann nicht unredlich handelt, wenn er Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit der Bücher hat, jedoch „den Kopf in den Sand steckt“.795 Das zweite Element der Verteidigungsmöglichkeit des directors („in the circumstances in which the company’s business was carried on the default was excusable“)796 bezieht sich auf die konkrete Lage der Unternehmensführung. Obgleich die Verteidigungsmöglichkeiten des directors in Form der Darlegung der Redlichkeit seines Verhaltens und der Entschuldbarkeit seines Verhaltens nach den konkreten Tatumständen zwar gewisse Ähnlichkeiten zu dem deutschen Fahrlässigkeitsverständnis aufweisen, kann dies jedoch letztlich nicht dafür ausreichen, eine vollkommene Vergleichbarkeit zu bejahen. Gegen eine direkte Vergleichbarkeit spricht neben der unterschiedlichen Struktur der beiden Elemente insbesondere die Tatsache, dass das englische Recht mit neglicence oder recklessness Rechtsfiguren kennt, die dem deutschen Verständnis von (bewusster) Fahrlässigkeit näher kommen und im Rahmen von Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 387 CA 2006 vom englischen Gesetzgeber nicht bemüht wurden. Bei Anwendung des § 283 b II i.V.m. § 14 StGB kann damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht ausgeschlossen werden. Es bleibt jedoch dabei, dass eine Anwendung des § 283 b I Nr. 1, 3 StGB i.V.m. § 14 StGB auf einen director einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland vor dem Hintergrund der Vorschrift der Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386, 387 CA 2006 keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit darstellt. 793 Statt aller: Wessels / Beulke, StR AT, Rn. 658. 794 Vgl. hierzu die Leitentscheidung zu dishonesty R. v Ghosh [1982] QB 1053, 1064 (bezogen auf den TA 1968). 795 R. v Glover [2004] EWCA Crim 3443. 796 Vgl. Sec. 221 (5) CA 1985 bzw. Sec. 387 (2) CA 2006. 171 dd) Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388, 389 CA 2006 Sec. 222 (5) (6) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4), 389 (3) (4) CA 2006 stellen ebenso wie § 283 b I Nr. 2 StGB die nicht ordnungsgemäße Aufbewahrung von Handelsbüchern oder sonstigen Unterlagen unter Strafe. Zu welchem Zeitpunkt die Tathandlung geschieht, ist nach beiden Vorschriften nicht tatbestandsrelevant. Allerdings fällt auf, dass die englische Vorschrift allein an die entsprechend Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 ordnungsgemäß geführten Unterlagen und deren fristgemä- ße Aufbewahrung anknüpft. § 283 b I Nr. 2 StGB hingegen spricht von Beiseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören oder Beschädigen innerhalb der Aufbewahrungsfrist. Fraglich ist, ob Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006 allein auf die Einhaltung der Aufbewahrungsfrist abstellt, oder ob davon gleichermaßen ein Beiseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören oder Beschädigen ebenfalls erfasst ist. Dieser Punkt interessiert umso mehr, als das Zerstören, Verändern oder Verfälschen von gesellschaftsvermögensrelevanten Unterlagen ausdrücklich von Sec. 450 (1) CA 1985 sanktioniert wird, dort jedoch ohne ausdrückliche Anknüpfung an die Aufbewahrungsfrist. Insoweit enhält Sec. 222 (5) (6) CA 1985 damit Elemente aus § 283 b I Nr. 1 und Nr. 2 StGB, indem sie an den Zeitraum der Aufbewahrungsfrist anknüpft, jedoch nicht an ein von außen auf die Unterlagen einwirkende Tathandlung in Form eines Zerstörens oder einer Beschädigung voraussetzt, sondern schon die Nichteinhaltung der Aufbewahrungsfrist für eine Strafbarkeit genügen lässt. Durch den Verweis in Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006 auf Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006, in der die Pflicht zur Führung von Buchhaltungsunterlagen, die zu jeder Zeit über die finanzielle Lage der Gesellschaft Auskunft geben können sollen, normiert ist, wird jedoch auch das Beiseiteschaffen oder Verheimlichen i.S.e. Entziehens des Zugriffs oder der Kenntnis der Gläubiger von einschlägigen Gesellschaftsunterlagen von Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006 umfasst. Aber auch das Zerstören oder Beschädigen des Inhalts der Unterlagen innerhalb der Aufbewahrungsfrist ist vom Anwendungsbereich der Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006 abgedeckt, da zerstörte oder beschädigte Unterlagen in einem solchen Falle nicht mehr den Anforderungen der Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 genügen. Die beiden Vorschriften sind damit in ihrer Funktion miteinander vergleichbar. Zu untersuchen ist sodann, ob die deutsche Vorschrift des § 283 b I Nr. 2 StGB bei Heranziehung der englischen Vorschrift der Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388 CA 2006 als Maßstab eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bedeutet. Als Sanktion für einen Verstoß gegen die jeweilige Vorschrift sieht § 283 I StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder eine Geldstrafe vor. Ebenfalls eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren und / oder eine Geldstrafe droht bei einem Verstoß gegen die englische Vorschrift.797 Am Maßstab der Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388, 389 CA 2006 gemessen ist eine Sanktion des § 283 b I Nr. 2 StGB damit im Vergleich keine strengere Strafe. Auch die objektiven Strafbarkeitsbedingungen 797 Vgl. Sec. 222 (6) CA 1985 i.V.m. Sch. 24 para. 1 bzw. Sec. 389 (4) (a) CA 2006. 172 gem. § 283 b III StGB i.V.m. § 283 VI StGB bedeuten keine im Vergleich zu Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388, 389 CA 2006 strengere Regelung, da ein Nichtvorliegen der Strafbarkeitsbedingungen zu einer Straffreiheit trotz tatbestandsmäßigem Handeln führt. Auch die Tatbestandshandlung des § 283 b I Nr. 2 StGB selbst, die eine Erschwerung der Übersicht über den Vermögensgegenstand der Gesellschaft bedingen muss, führt tendenziell im Vergleich zu Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006 zu einem kleineren Anwendungsbereich des § 283 b I Nr. 2 StGB, so dass auch insofern keine Beschränkung erkennbar ist. Als problematisch hinsichtlich des Vorliegens eines Eingriffs könnten sich jedoch die unterschiedlich langen Aufbewahrungsfristen, an die die beiden Vorschriften anknüpfen, erweisen. Sec. 222 (5) (a) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) (a) CA 2006 bestimmen die Pflicht der Limited, die Buchhaltungsunterlagen gem. Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386 CA 2006 für drei Jahre ab dem Erstellungszeitpunkt aufzubewahren. Die Vorschrift des § 283 I Nr. 2 StGB hingegen nennt selbst keine konkreten Aufbewahrungsfristen, sondern verweist auf die Vorschriften des HGB. Danach gilt eine Aufbewahrungsfrist von zehn Jahren für Handelsbücher, Inventare, Bilanzen und Lageberichte, und für sonstige Unterlagen eine Frist von sechs Jahren, jeweils vom Schluß des Kalenderjahres gerechnet, in dem die Unterlagen erstellt wurden.798 Fraglich ist damit, ob aus der gegenüber dem englischen Recht längeren Aufbewahrungsfrist nach deutschem Recht ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit abgeleitet werden kann. Dafür spricht, dass nach englischem Recht eine an sich gem. Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006 etwa eine Zerstörung der Buchhaltungsunterlagen nach der Aufbewahrungsfrist von drei Jahren nicht strafbar ist, wohingegen aufgrund der längeren Aufbewahrungsfristen nach deutschem Recht eine Strafbarkeit gem. § 283 b I Nr. 2 StGB vergleichsweise länger in Betracht käme. Insoweit ist entscheidend, dass die Frage nach der Länge der Aufbewahrungsfristen bezüglich der Buchhaltungsunterlagen jedenfalls zum Bereich der Rechnungslegung zu zählen ist, und sich diese bekanntlich nach dem Gründungsstatut richtet,799 vorliegend für die Limited damit eine Anwendung des § 257 IV, V HGB, der die Aufbewahrungsfristen regelt, gar nicht zur Anwendung kommt. Auch hinsichtlich der subjektiven Anforderungen stellt § 283 I Nr. 2 StGB am Maßstab der Sec. 222 (5) CA 1985 bzw. Sec. 388 (4) CA 2006 keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Da sich die gem. § 283 b II StGB vorgesehene Möglichkeit der Strafbarkeit auch bei fahrlässigem Handeln nicht auf § 283 b I Nr. 2 StGB bezieht, erübrigt sich eine dahingehende Prüfung der Anwendbarkeit an dieser Stelle. Aus all dem ergibt sich, dass auch eine Anwendung des § 283 b I Nr. 2 StGB i.V.m. § 14 StGB gegenüber einem director einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland am Maßstab der Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388, 389 CA 2006 keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit darstellt. 798 Vgl. § 257 IV, V HGB. 799 Vgl. Ausführungen unter Kapitel „Relevante Deutsche Strafnormen“ unter B. II. 2. 173 ee) Sec. 233 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 Eine Vergleichbarkeit der Vorschrift des § 283 b I StGB mit Sec. 233 (5) CA 1985 bzw. Sec. 414 (4) CA 2006 scheitert daran, dass Sec. 233 (5) CA 1985 bzw. Sec. 414 (4) CA 2006 die Billigung des den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Jahresabschlusses (annual account) durch die Geschäftsführung behandelt, obwohl diese von den Unzulänglichkeiten weiß oder nur aufgrund bewusster Fahrlässigkeit (recklessness) nicht davon weiß. Nach der deutschen Vorschrift geht es jedoch nicht um die bloße Billigung bereits erstellter Buchhaltungsunterlagen, sondern insbesondere um die Art und Form der Eintragungen, Weglassungen und Vornahme von Veränderungen. Die bloße Billigung von nicht vorschriftsgemäß erstellten Buchhaltungsunterlagen eignet sich demnach nicht für einen Vergleich mit Tathandlungen, die die Unterlagen selbst betreffen. Dieses Ergebnis wird zudem von den recht unterschiedlichen Strafandrohungen unterstrichen: § 283 b I StGB sieht eine Freiheitsstrafe von maximal zwei Jahren oder eine Geldstrafe vor, bei einem Verstoß gegen Sec. 233 (5) CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 droht lediglich eine Geldstrafe.800 ff) Sec. 234, 234ZA, 363 CA 1985 bzw. Sec. 415, 418, 854 CA 2006 Wie auch schon bei § 283 I Nr. 5, 6, 7 StGB festgestellt, ist die Vorschrift der Sec. 234 CA 1985 bzw. Sec. 415 CA 2006, die den director strafrechtlich zur Verantwortung zieht, wenn dieser nicht ordnungsgemäß seinen Bericht (directors’ report) abliefert, auch mit der Vorschrift des § 283 b StGB nicht vergleichbar. Das Gleiche gilt konsequenterweise auch für die Vorschrift der Sec. 234ZA CA 1985 bzw. Sec. 418 CA 2006, nach denen eine unrichtige Angabe in einem solchen directors’ report strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Auch Sec. 363 CA 1985 bzw. Sec. 854 CA 2006, die bei einem Verstoß gegen die Pflicht, fristgemäß den Jahresabschlussbericht (annual return) abzuliefern, eine Sanktion in Form einer Geldstrafe vorsieht, ist inhaltlich und vom Unrechtsgehalt her nicht mit § 283 b StGB zu vergleichen. gg) Sec. 450 CA 1985 Gem. Sec. 450 CA 1985 macht sich ein director strafbar, wenn er Unterlagen betreffend das Gesellschaftsvermögen oder andere Gesellschaftsangelegenheiten zerstört oder verändert oder verfälscht. Ebenso sanktioniert wird das Trennen zusammengehöriger Unterlagen oder das Unterdrücken solcher in betrügerischer Absicht. Es drohen eine Geldstrafe und / oder eine Freiheitsstrafe von bis zu sieben 800 Sec. 233 (5) CA 1985 i.V.m. Sch. 24 para. 1 bzw. Sec. 414 (5) (a) CA 2006. 174 Jahren.801 Dabei ist der Anwendungsbereich der Sec. 450 CA 1985 nicht lediglich wie bei Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388 CA 2006 auf von Gesetzes wegen zu führende Buchhaltungsunterlagen (accounting records) begrenzt, sondern umfasst sämtliche Unterlagen802, die das Vermögen oder andere Angelegenheiten der Gesellschaft betreffen. Die Vorschrift ist eingebettet in Chapter 6, Part XIV des CA 1985, der der Untersuchung von Gesellschaften und ihren Angelegenheiten gewidmet ist. Hintergrund einer solchen Untersuchungsmöglichkeit ist das Ziel, dem Staat die Möglichkeit einer aufsichtsführenden Rolle zur Verhinderung eines Mißbrauchs der Unternehmensmacht einzurichten.803 Sec. 450 CA 1985 setzt voraus, dass der director selbst die Tathandlung begeht bzw. in diese eingeweiht ist und dabei mit betrügerischer Absicht804 oder einer Absicht dahingehend handelt, die Lage der Gesellschaft zu verschleiern805. Von der Tathandlung her ist § 283 b I Nr. 1 , 3a StGB mit Sec. 450 (1) (2) CA 1985 vergleichbar, da jeweils das nicht ordnungsgemäße Führen oder das Vornehmen von Veränderungen in den Buchhaltungsunterlagen unter Strafe gestellt wird. Zwar setzt Sec. 450 CA 1985 nicht ausdrücklich im objektiven Tatbestand voraus, dass die Tathandlung eine Erschwerung der Übersicht über das Gesellschaftsvermögen verursacht, jedoch wird gem. Sec. 450 (1) CA 1985 eine Verdeckungsabsicht hinsichtlich der Lage der Gesellschaft vorausgesetzt, so dass im Ergebnis durchaus von vergleichbaren Vorschriften gesprochen werden kann. Die Vorschrift des § 283 b III i.V.m. § 283 VI StGB setzt weiterhin voraus, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig, das Insolvenzverfahren eröffnet oder ein Antrag auf Insolvenzeröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Diese Strafbarkeitsvoraussetzung führt jedoch nicht zu einer Verneinung der Vergleichbarkeit beider Vorschriften. Das Erfordernis des Vorliegens einer objektiven Strafbarkeitsbedingung deutet vielmehr auf ein Nichtvorliegen einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit hin, da Sec. 450 CA 1985 eine Strafbarkeit unabhängig von einem Eintritt einer objektiven Strafbarkeitsbedingung vorsieht. Ebenfalls gegen einen Eingriff spricht, dass es bei § 283 b I StGB im Gegensatz zu der insoweit allgemeiner formulierten Sec. 450 CA 1985 lediglich um Unterlagen geht die im Rahmen der Buchführungspflicht zu führen sind, zum anderen bleibt auch die gem. § 283 b I StGB vorgesehene Höchstfreiheitsstrafe von zwei Jahren deutlich unter dem Maßstab der englischen Vorschrift bei einer Höchstfreiheitsstrafe von sieben Jahren. Hinsichtlich § 283 b I Nr. 2 StGB ist ebenfalls eine Vergleichbarkeit mit Sec. 450 (1) CA 1985 in Bezug auf die tatbestandsmäßigen Handlungsalternativen zu bejahen. Zwar setzt § 283 I Nr. 2 StGB im Gegensatz zu der englischen Vorschrift ausdrücklich voraus, dass die Tathandlung vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungs- 801 Sec. 450 (3) CA 1985 i.V.m. Sch. 24 para.1. bzw. Sec. 1124 CA 2006 Sch. 3 para. 4. 802 Vgl. Sec. 450 (5) CA 1985, danach sind unter Unterlagen alle festgehaltenen Informationen zu verstehen. 803 Davies, Company Law, S. 467. 804 Sec. 450 (2) CA 1985. 805 Sec. 450 (1) CA 1985. 175 frist begangen werden muss. Dies rührt jedoch daher, dass sich § 283 b I Nr. 2 StGB auf Handelsbücher und sonstige Unterlagen beschränkt, die von Gesetzes wegen aufzubewahren sind, wohingegen Sec. 450 CA 1985 auf alle hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens relevanten Unterlagen Anwendung findet.806 Im Übrigen sind die Handlungsalternativen des § 283 I Nr. 2 StGB mit Sec. 450 (1) CA 1985 vergleichbar, im Falle des Zerstörens (destruction) oder der Beschädigung (mutilitation) sogar identisch. Vom Maßstab der Sec. 450 CA 1985 her gesehen bedeutet auch § 283 b I Nr. 2 StGB i.V.m. § 14 StGB bei einer Anwendung auf einen director einer in Deutschland ansässigen Limited keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Hinsichtlich der Gründe hierführ kann auf die Prüfung zu § 283 b I Nr. 1 StGB verwiesen werden. Auch das gänzliche Unterlassen der Aufstellung von Gesellschaftsunterlagen wird von Sec. 450 (1) CA 1985 erfasst, so dass auch eine Vergleichbarkeit mit § 283 b I Nr. 3 b StGB bejaht werden kann.807 Nicht von Sec. 450 CA 1985 erfasst wird dagegen die fahrlässige Begehung des Delikts, so dass § 283 b II StGB nicht von Sec. 450 CA 1985 abgedeckt wird. Am Maßstab der Sec. 450 CA 1985 gemessen bedeutet eine Anwendung des § 283 b I Nr. 1, 2, 3 StGB gegenüber einem Limited-director mithin keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. hh) Sec. 451 CA 1985 Ferner ist wie auch schon bei § 283 StGB die Vergleichbarkeit des § 283 b StGB mit Sec. 451 CA 1985 zu untersuchen. Diese Vorschrift sanktioniert die Angabe von falschen Informationen, die von staatlicher Stelle im Rahmen einer Untersuchung bezüglich der gesellschaftlichen Angelegenheiten gem. Sec. 447 CA 1985 angefordert werden. Die Vorschrift sieht dabei eine Freiheitsstrafe von maximal zwei Jahren und / oder eine Geldstrafe vor808 und stimmt insoweit mit § 283 b StGB, wonach der Täter mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe zu bestrafen ist, überein. Entscheidend ist jedoch, dass es bei Sec. 451 CA 1985 explizit um Informationen geht, die dem Untersuchungsbeamten gegenüber auf Anfrage bezüglich bestimmter Unterlagen im Rahmen einer Untersuchung mitgeteilt oder übergeben werden,809 § 283 StGB dagegen nimmt auf geführte Unterlagen, insbesondere konkret auf Handelsbücher und Bilanzen Bezug. So geht es bei § 283 b StGB wie bei § 283 I Nr. 5, 6, 7, II StGB um die Führung und Aufbewahrung von Handelsbüchern bzw. um die Aufstellung von Bilanzen. Davon ist jedoch die von Sec. 451 CA 1985 umfasste, unter der Vorgabe der Befolgung der sich aus Sec. 447 CA 1985 ergebenden Verpflichtungen erfolgende bloße Mitteilung von Informationen und Angaben 806 Vgl. R. v. Chauhan [2000] 2 Cr App R 230, 231; R. v. Dane (CA (CrimDiv)) 15.08.2000 (unreported) 807 R. v Shama [1990] 1 WLR 661, 664 f. 808 Sch. 24 Para. 1 CA 1985 i.V.m. Sec. 451 (2) CA 1985 bzw. CA 2006 Sch. 3 para.5 (1). 809 Vgl. Re Attorney General’s Reference (No. 2 of 1998) [2000] QB 412, 413 f. 176 die Gesellschaft betreffend, zu unterscheiden. Damit stellt Sec. 451 CA 1985 keinen für § 283 b StGB tauglichen Vergleichsmaßstab dar. ii) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 Die Vorschrift der Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 beinhaltet einen sehr weit formulierten Straftatbestand in Form einer Unternehmensführung in betrügerischer Absicht gegenüber Gläubigern bzw. zu einem betrügerischen Zweck und stellt damit den strafrechtlichen Gegenpart zu den Sanktionen des Zivilrechts für fraudulent bzw. wrongful trading gem. Sec. 213 f IA 1986 dar. Anders als bei ihrem zivilrechtlichen Gegenstück, findet Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 völlig unabhängig von einer Abwicklung der Gesellschaft Anwendung.810 Das Weiterführen der Gesellschaft in betrügerischer Absicht zu Lasten der Gläubiger bzw. zu einem anderweitigem betrügerischen Zweck bildet die tatbestandsmäßige Handlung der Vorschrift. Der Unrechtsschwerpunkt liegt damit in einer betrügerisch gearteten Handlung insbesondere gegenüber gegenwärtigen und zukünftigen Gläubigern der Gesellschaft.811 Angesichts der Tatsache, dass § 283 b StGB eine Verletzung der Buchführungspflicht sanktionieren will, wenn eine Zahlungseinstellung, das Eröffnen eines Insolvenzverfahren oder die Ablehnung desselben hinzukommt, steht zwar eine Gläubigerschädigung im Raume. Jedoch ist bei § 283 b StGB keine betrügerische Absicht oder ein sonstiges betrügerisches Element Ansatzpunkt, sondern das vorsätzliche bzw. im Rahmen von § 283 b II i.V.m. I Nr. 1, 3 StGB fahrlässige nicht ordnungsgemäße Führen der Buchhaltungsunterlagen. Ein betrügerisches Element ist bei § 283 b StGB nicht Tatbestandsvoraussetzung, bei Sec. 458 CA 1985 handelt es sich dabei jedoch um den Unrechtskern. Insofern muss eine Vergleichbarkeit der beiden Vorschriften ausscheiden. jj) Sec. 17 TA 1968 Die Handlungsalternativen der Sec. 17 TA 1968 weisen große Ähnlichkeit zu § 283 I Nr. 5-7, II i.Vm. I Nr. 5-7 StGB und damit auch zu § 283 b I Nr, 1, 2, 3 StGB auf. Auch ist bei § 283 b StGB im Unterschied zu § 283 StGB eine Krise der Gesellschaft keine Tatbestandsvoraussetzung. Jedoch gilt auch hier, dass Sec. 17 TA 1968 im Gegensatz zu § 283 b StGB im subjektiven Tatbestand einen Bereicherungs- oder Schädigungsvorsatz erfordert und an eine Strafbarkeit gem. Sec. 17 TA 1968 gegen- über § 283 b StGB im subjektiven Tatbestand höhere Anforderungen gestellt werden. Zwar wirkt sich die Strafbarkeitsbedingung gem. § 283 b III i.V.m. § 283 VI 810 Dies war jedoch nicht immer so: Die Vorgängervorschrift Sec. 332 CA 1948 setzte eine Abwicklung der Gesellschaft voraus. 811 R. v Smith (Wallace Duncan) (No. 4) [2004] WLR 229; R. v Tovey [2005] CrimLR 575, 576; Davies, Company Law, S. 195; Scanlan, CompLaw, 2003, 234 ff. 177 StGB insofern günstig für den Täter aus, als eine Strafbarkeit nur bei objektivem Vorliegen einer der dort beschriebenen Sachlagen eintritt. Jedoch ist durch das Erfordernis des Vorliegens einer objektiven Strafbarkeitsbedingung die gem. Sec. 17 TA 1968 gegenüber § 283 b StGB geforderte höhere Anforderung an den subjektiven Tatbestand in Form eines Bereicherungs- oder Schädigungsvorsatzes schon allein aufgrund der charakterlichen Unterschiede nicht kompensierbar. Da sich sowohl die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 b StGB als auch der geforderte Bereicherungs- oder Schädigungsvorsatz der Sec. 17 TA 1968 auf die Strafbarkeit des Täters begünstigend auswirken, sie aufgrund ihrer Verschiedenheit jedoch nicht gegeneinander dahingehend abgewogen werden können, ob die deutsche Vorschrift gemessen an der englischen Vorschrift als die für den Täter „strengere“ zu werten ist, muss letztendlich eine Vergleichbarkeit beider Vorschriften verneint werden. kk) Sec. 19 TA 1968 Eine Vergleichbarkeit der Sec. 19 TA 1968, die an eine Veröffentlichung von bereits veränderten, verfälschten bzw. irreführenden Abrechnungen oder Erklärungen durch den director, der mit Täuschungsvorsatz bezüglich der Gesellschafter oder Gläubiger handelt, anknüpft, muss auch bei § 283 b StGB wie auch schon bei § 283 StGB eine Vergleichbarkeit der beiden Vorschriften verneint werden. ll) Fazit Die Vorschrift des § 283 b I, III i.V.m. § 14 StGB stellt, gemessen am Maßstab der Vorschriften der Sec. 221, 222 CA 1985 bzw. Sec. 386-389 CA 2006 und 450 CA 1985 bei Anwendung gegenüber einem director einer in Deutschland ansässigen Limited keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dar. Die Anwendbarkeit des § 283 b II i.V.m. § 14 StGB bei fahrlässiger Tatbegehung hängt hingegen von einer Rechtfertigung ab.812 e) § 283 c StGB i.V.m. § 14 StGB Die Gläubigerbegünstigung erfasst das nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommene Gewähren von Sicherheit oder Befriedigung an einen Gläubiger, durch die dieser im Vergleich zu den übrigen Gläubigern begünstigt wird. Schwerpunkt des § 283 c StGB ist die Inkongruenz der gewährten Sicherheit oder Befriedigung. Eine solche Inkongruenz liegt vor, wenn der Gläubiger auf die erhaltene Leistung 812 Siehe Kapitel „Gründungsrecht als Maßstab“. 178 keinen fälligen Anspruch hat.813 Rechtsgut des § 283 c StGB ist das Vermögensinteresse der einzelnen Gläubiger insoweit, als ihre Ansprüche nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit durch inkongruente Leistungen an einen Mitgläubiger beeinträchtigt werden.814 Da der Täter zahlungsunfähig sein muss, ist § 283 c StGB insofern ein Sonderdelikt,815 so dass bei einer Strafbarkeit eines Geschäftsleiters einer zahlungsunfähigen Gesellschaft die Norm der Organ- und Vertreterhaftung i.S.d. § 14 StGB heranzuziehen ist. aa) Sec. 206 (1) (b), Sec. 207 IA 1986 Unter Sec. 206 (1) (b) IA 1986 fällt das betrügerische Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen mit einem Wert von mindestens 500 britischen Pfund, soweit das Beiseiteschaffen in den letzten zwölf Monaten vor Beginn des Abwicklungsverfahrens stattgefunden hat. Sec. 207 (1) (a), (2) (a) IA 1986 sanktioniert Schenkungen, Übertragungen oder Belastungen in Bezug auf das Gesellschaftsvermögen, soweit diese Handlungen innerhalb der letzten fünf Jahre seit Beginn des Abwicklungsverfahrens stattgefunden haben. Eine Strafbarkeit gem. Sec. 207 IA 1986 entfällt jedoch, wenn der director darlegen kann, dass er ohne betrügerische Absicht gegenüber den Gläubigern gehandelt hat. Von den Tatbestandshandlungen der Sec. 206 (1) (b) und Sec. 207 IA 1986 her sind im Vergleich zu der Gläubigerbegünstigung vereinzelter Gläubiger gegenüber den übrigen Gläubigern jedenfalls eine gewisse Schnittmenge von Sachverhalten erkennbar, wobei die Gläubigerbegünstigung keine Schmälerung des Gesellschaftsvermögens über die Befriedigung des Gläubigers hinaus fordert. Für eine Heranziehung als Maßstab gegenüber § 283 c StGB eignen sich Sec. 206, 207 IA 1986 jedoch nicht, da diese eine Abwicklung der Gesellschaft voraussetzen, wohingegen eine Strafbarkeit gem. § 283 c StGB auch möglich ist, wenn die Gesellschaft saniert wird und es zu keiner Abwicklung kommt.816 Anhand der Sec. 206, 207 IA 1986 kann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch die Anwendung der § 283 c StGB i.V.m. § 14 StGB nicht ausgeschlossen werden. bb) Sec. 4 i.V.m. Sec. 12 FA 2006 Die Gläubigerbegünstigung gem. § 283 c StGB könnte von Sec. 4 FA 2006, die das Ausnutzen der eigenen Stellung zum Vorteil für sich selbst oder einen anderen bzw. zum Nachteil eines anderen ausnutzt, abgedeckt sein. Gem. Sec. 4 (1) (a) FA 813 Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 14 Rn. 23 ff. 814 LK-Tiedemann, § 283 c Rn. 1; Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 14 Rn. 5; Bieneck, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 79 Rn. 2. 815 Vgl. nur Fischer, § 283 c Rn. 2. 816 Vgl. Ausführungen in Kapitel „Gründungsrecht als Maßstab“ unter A. II. 5. 179 2006 muss sich der Täter in einer Position befinden, in der erwartet werden kann, dass er die finanziellen Interessen des anderen schützt bzw. zumindest nicht gegen diese handelt. Eine solche Pflicht kann aus dem Gesetz, etwa wie bei dem Verhältnis des Geschäftsleiters zu seiner Gesellschaft, aus einer Vereinbarung, aus einem Handelsbrauch oder aus einem Treueverhältnis abgeleitet werden.817 Ein solches Treueverhältnis ist insbesondere zwischen einem Auftraggeber und Auftragnehmer im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, zwischen einem Arbeitgeber und seinem Arbeitnehmer oder zwischen dem Treuhänder und dem Treuhandgeber gegeben.818 Auch wenn das Vorhandensein von direkten Treuepflichten grundsätzlich nicht zur Bejahung eines solchen Verhältnisses erforderlich ist, so ergibt sich anhand der Beispielsfälle, dass die bloße Schuldner-Gläubiger-Beziehung in Bezug auf die Pflicht zur Gläubigerbefriedigung wohl zu mittelbar ist um eine Stellung i.S.d. Sec. 4 (1) (a) FA 2006 bejahen zu können.819 Daran ändert auch die Vorschrift des § 64 II GmbHG820, die Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife verbietet, nichts. Die Vorschrift des § 64 GmbHG dient dem Gläubigerschutz durch Sicherung der Haftungsmasse.821 Daraus kann jedoch noch keine in Richtung „Treuepflicht“ gehende Beziehung zwischen der Gesellschaft als Schuldnerin und den Gläubigern erkannt werden. Sie harmoniert insoweit mit § 283 c StGB. Würde man daraus jedoch bereits eine gewisse Betreuungspflicht ablesen, so könnte konsequenterweise in praktisch jeder Verbotsnorm zum Schutz von Vermögensinteressen ein solches Betreuungsverhältnis erblickt werden, was zu einer uferlosen Ausdehnung der entsprechenden Tatbestände führen würde. So wird man etwa nicht annehmen können, dass der gem. § 242 StGB strafbare Dieb gegenüber dem Opfer bezogen auf seinVermögen eine gewisse Treupflicht hatte. Auch in der Insolvenzreife der Gesellschaft hat diese gegenüber den einzelnen Gläubigern mithin keine Fürsorgepflicht in dem Sinne, dass bei einer Gläubigerbegünstigung ein Machtmissbrauch einer besonderen Stellung i.S.e. Vermögensbetreuung vorliegt. Eine Gläubigerbegünstigung gem. § 283 c StGB wird demnach nicht von Sec. 4 FA 2006 erfasst, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann nicht ausgeschlossen werden. 817 FA 2006, Explanatory Notes Rn. 18 mit Bezug auf die Law Commission. 818 FA 2006, Explanatory Notes Rn. 18 mit Bezug auf die Law Commission. 819 Angesichts der erst am 15. Januar 2007 in Kraft getretenen Bestimmungen des FA 2006 gibt es hinsichtlich dieser Problematik noch keine klärenden Entscheidungen der Rechtsprechung. Vor dem Hintergrund der Frage nach einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist das Verhältnis gem. Sec. 4 (1) (a) FA 2006 restriktiv auszulegen. 820 Der Referentenentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 29.05.2006 sieht einen neuen § 64 II S. 3 GmbHG-E vor, wonach auch solche Zahlungen haftungsbegründend sein sollen, die an einen Gesellschafter erfolgen und zum Eintritt der Zahlungsunfähigkei führen. Dies ergibt jedoch keine Änderung hinsichtlich des Schuldner-Gläubiger-Verhältnisses. 821 Hachenburg-Ulmer, § 64 Rn. 2; B / H-Schulze-Osterloh, § 64 Rn. 1. 180 cc) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 Fraudulent trading ist das Weiterführen der Geschäfte der Gesellschaft mit betrügerischer Absicht gegenüber den Gläubigern bzw. zu irgendeinem betrügerischen Zwecke. Aufgrund der Weite des Straftatbestandes bleibt eine genaue Abgrenzung trotz zahlreicher Entscheidungen englischer Gerichte und Beiträge in der englischen Literatur schwierig. Fraglich ist insbesondere, was genau unter einem „Weiterführen der Geschäfte der Gesellschaft“ (carry on any business of a company) zu verstehen ist. Eine einzige große Transaktion kann für ein Weiterführen schon ausreichen,822 auch wenn der Hauptanwendungsbereich des fraudulent trading auf die tatsächliche betrügerische Fortführung eines Unternehmens und nicht einen einzelnen Vorgang zielt. Einen Gläubiger über einen kurzen Zeitraum hinters Licht zu führen wurde für nicht ausreichend für eine Strafbarkeit nach Sec. 458 CA 1985 bzw.Sec. 933 CA 2006 befunden.823 Bei der Gläubigerbegünstigung gem. § 283 c StGB geht es dem Wortlaut und auch dem Charakter der Norm nach eher um eine einzelne Begünstigung eines Gläubigers durch Befriedigung oder Leistung einer Sicherheit und nicht um das Verfolgen eines längerfristigeren betrügerischen Konzepts. Auch ist für die Verwirklichung der Gläubigerbegünstigung kein betrügerisches Element erforderlich. Schließlich folgt aus der Begünstigung eines Gläubigers nicht, dass der Täter damit auch die übrigen Gläubiger täuschen und schädigen wollte. Insofern eignet sich Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 nicht für eine Heranziehung als Maßstab bei der Frage nach einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. dd) Fazit Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch die Anwendung des § 283 c i.V.m. § 14 StGB auf einen director einer in Deutschland domizilierenden englischen Limited kann nicht ausgeschlossen werden. Eine Anwendbarkeit hängt damit davon ab, ob über die Rechtfertigungsebene eine Anwendung in Betracht kommt. f) § 266 I StGB aa) gegenüber der Gesellschaft Im Folgenden ist zu untersuchen, inwieweit das englische Recht die Benachteiligung des zu betreuenden Gesellschaftsvermögens durch vorsätzliche Verletzung der dem director als Täter eingeräumten Vertrauensstellung unter Strafe stellt. 822 Re Gerald Cooper Chemicals Ltd [1978] Ch. 262, 268. 823 Vgl. Morphitis v Bernasconi [2003] BCC 540, 542. 181 (a) Sec. 1 TA 1968 Soweit es um die Tat eines thefts – die im Folgenden als Entwendung824 übersetzt werden soll – geht, handelt es sich bei dem TA 1968 um die hauptsächliche Rechtsquelle.825 Anders als im deutschen Recht stehen – wie in common-law Ländern üblich – für die einzelnen Tatbestandsmerkmale weniger Definitionen zur Verfügung, so dass das Gericht bzw. die Jury jeweils im Einzelfall über die genaue Bedeutung im individuellen Fall entscheidet.826 Der Straftatbestand der Entwendung setzt voraus, dass sich der Täter unlauter (dishonestly) einen im Eigentum eines anderen stehenden Gegenstandes mit der Absicht, den anderen auf Dauer vom Gegenstand zu enteignen, aneignet.827 Megaw LJ fasst die vier Tatbestandsmerkmale der Entwendung folgendermaßen zusammen: „(i) a dishonest (ii) appropriation (iii) of property belonging to another (iv) with the intention of permanently depriving the owner of it.“828 Näheres über das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit erläutert Sec. 2 TA 1968 in Form einer Negativdefinition. Danach ist eine Aneignung von in fremder Hände stehenden Eigentums nicht unlauter, wenn der Täter davon ausgeht, dass er oder ein Dritter, der ihn dazu berechtigt, ein Recht zur Aneignung hat, oder wenn er sich den Besitz aneignet in dem berechtigten Glauben, dass der Eigentümer bei Kenntnis von der Aneignung und der weiteren Umstände dieser zustimmen würde. Die letzte Alternative, nach der eine Unlauterkeit nicht vorliegt, wenn der Täter in dem Glauben handelte, dass der Eigentümer mit zumutbaren Aufwand nicht aufgefunden werden kann, ist im Falle einer Treuhandbeziehung und damit auch zwischen director und Gesellschaft bzw. Gesellschaftern ausdrücklich nicht anwendbar. Was unter einer Aneignung (appropriation) zu verstehen ist, wird in Sec. 3 TA 1968 genauer definiert. Demgemäß liegt eine Aneignung in einer Übernahme der Eigentumsrechte. Davon wird ausdrücklich auch der Fall erfasst, dass der Täter den Besitz an dem Gegenstand zunächst erlangt, ohne ihn entwendet zu haben, und sich anschließend als Eigentümer geriert. Eine in gutem Glauben handelnde Person begeht keine Entwendung gem. Sec. 3 (2) TA 1968. Anders als derzeit, sah die Rechtslage vor Erlaß des TA 1968 für den Straftatbestand der Entwendung die Notwendigkeit eines Nehmens und Wegbringens des Gegenstandes ohne Einverständnis des Eigentümers vor. Dieses Tatbestandsmerkmal des Handelns ohne Einverständnis ist in Sec. 1(1) TA 1968 nunmehr gestrichen worden und damit nicht mehr Vorausset- 824 Eine Bezeichnung als Diebstahl wird hier vermieden, da der Tatbestand des thefts nicht mit dem des Diebstahls gem. § 242 I StGB identisch ist. So kann auch dann eine Entwendung i.S.e. thefts zu bejahen sein, wenn er bei eigener Unlauterkeit Eigentum übertragen bekommt und diese Übertragung vom Zivilrecht her unantastbar ist, vgl. R. v Hinks [2001] 2 AC 241. 825 Ormerod, Criminal Law, S. 748. 826 Ormerod, Criminal Law, S. 749. 827 Sec. 1 (1) Theft Act 1968 828 R. v Lawrence [1971] 1 QB 373, 376. 182 zung für eine Strafbarkeit.829 Der Anwendungsbereich wurde insofern ausgeweitet, indem ein Aneignen als solches bereits zur Tatbestandserfüllung ausreicht und das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit allein tatbestandsbegrenzende Funktion übernimmt. Dabei wurde die Frage, wann genau eine solche Aneignung vorliegt, in einer Reihe von Entscheidungen behandelt.830 Die Rechtsprechung hat dabei herausgearbeitet, dass jede Übernahme von Eigentumsrechten bereits eine Aneignung darstellt, unabhängig davon, ob ein Einverständis des Eigentümers vorliegt bzw. ob dieses Einverständnis durch Täuschung erschlichen oder unter welchen Umständen es erteilt wurde.831 Eine Strafbarkeitsbegrenzung wird über den subjektiven Tatbestand herbeigeführt. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass das Erfordernis des Handelns ohne Einverständnis des Eigentümers in einer früheren Gesetzesfassung ausdrücklich als Tatbestandsvoraussetzung genannt wurde, bevor es bewusst gestrichen wurde. Schließlich wird anhand folgender Überlegung Stellung bezogen gegen das Handeln ohne Einverständnis als Tatbestandsmerkmal: Das potentielle Opfer weiß von den Diebstahlsplänen des Täters und lässt das weitere Vorgehen dennoch zu, um den Täter auf frischer Tat zu ertappen.832 Fordert man ein Handeln ohne Einverständis des Eigentümers, so wäre der Täter in diesem Fall nicht nach Sec. 1 TA 1968 strafbar. Die Gefahr einer Strafbarkeitslücke will das englische Recht abwehren. Im Übrigen erfordert eine Strafbarkeit durch Begehung einer Entwendung dem Tatbestand nach das Element der Unehrlichkeit (dishonesty), so dass auch einer Verwässerung des Tatbestandes der Entwendung vorgebeugt wird. Das Verletzen einer Vermögensbetreuungspflicht wie im deutschen Recht gem. § 266 I StGB ist für eine Strafbarkeit nach Sec. 1 TA 1968 jedoch nicht Voraussetzung. Das Tatbestandsmerkmal „property belonging to another“ schließt gem. Sec. 4 (1) TA 1968 auch nicht-körperliche Gegenstände mit ein. Die Entwendung gem. Sec. 1 (1) TA 1968 weist insoweit einen erheblich weiteren Anwendungsbereich auf, als der deutsche Diebstahlstatbestand gem. § 242 StGB. Das Tatbestandsmerkmal der Enteignungsabsicht (with the intention of permanently depriving the other of it) wird in Sec. 6 TA 1968 näher erläutert. Danach ist eine Enteignungsabsicht auch dann gegeben, wenn es dem Täter nicht darauf ankommt, dass der Eigentümer den Gegenstand für immer verliert, sondern er vielmehr mit dem Vorsatz handelt, sich selbst als Eigentümer zu gerieren ohne Rücksicht auf die Rechte des Eigentümers.833 Vor diesem Hintergrund ist die Vergleichbarkeit des Straftatbestandes der Untreue gem. § 266 I StGB mit dem der Entwendung gem. Sec. 1 TA 1968 fraglich. In 829 Vgl. Ausführungen in R. v Lawrence [1971] 1 QB 626, 631 f. 830 Vgl. Lawrence v Commissioner of Police of the Metropolis [1972] AC 626, 629; R. v Morris [1984] AC 320, 321 ff.; Dobson v General Accident Fire and Life Assurance Corp. [1990] 1 QB 274, 281 f.; DPP v Gomez [1993] AC 442, 495 f.; R. v Hinks [2001] 2 AC 241. 831 Vgl. Lord Browne-Wilkinson in: R. v Gomez [1993] AC 442, 495 f. 832 Vgl. Ormerod, Criminal Law, S. 758 f. 833 Salmon, CrimLR 1993, 141, 143. 183 seiner Entscheidung R. v Galasso834 hatte das Berufungsgericht einen Sachverhalt zu beurteilen, der die Konturierung der Tatbestandsmerkmale des englischen Rechts im Vergleich zum Tatbestand des § 266 StGB illustriert: G war Krankenschwester für geistig behinderte Erwachsene und zuständig für die Finanzen der Patienten. Schecks, die das Haus für Patienten erhielt, zahlte sie auf Treuhandkonten ein, die auf die Namen der Patienten liefen. Sie war berechtigt, diese Konten in Anspruch zu nehmen, um den Bedürfnissen der Patienten gerecht zu werden. Im Rahmen dieser Tätigkeit hob G von dem für einen bestimmten Patienten eingerichtetes Konto Geld für eigene Zwecke ab. Eine Strafbarkeit gem. Sec. 1 (1) TA 1968 wurde insoweit bejaht.835 Nach deutschem Recht käme eine Strafbarkeit gem. § 266 I StGB in Betracht. Schließlich oblag G im Rahmen ihrer Zuständigkeit für die Finanzen der Patienten aus diesem Treueverhältnis heraus eine gewisse Vermögensbetreuungspflicht.836 Durch das Geldabheben von dem Treuhandkonto zu eigenen Zwecken wurde diese Vermögensbetreuungspflicht vorsätzlich verletzt und dem betroffenen Patienten ein Vermögensnachteil zugefügt. Der Tatbestand der Untreue gem. § 266 StGB wäre damit erfüllt. Hilfreich in der Überlegung ob einer Vergleichbarkeit von Sec. 1 TA 1968 und § 266 I StGB vorliegt, könnte des Weiteren Folgendes sein. Unbestritten auch nach englischem Recht, besitzt eine Kapitalgesellschaft wie die Limited neben ihren Gesellschaftern und directors eine eigene Rechtspersönlichkeit.837 Die Gesellschaft kann damit Trägerin von Rechten und Pflichten sein und ist Eigentümerin des Gesellschaftsvermögens. Grundsätzlich ist es daher möglich, dass ein director einer Gesellschaft den Tatbestand einer Entwendung begeht, indem er Geld für eigene Zwecke vom Gesellschaftskonto abhebt. Soweit bei einer Limited mehrere directors vorhanden sind und einer von ihnen eigenmächtig handelt, so wäre mithin sowohl eine Strafbarkeit gem. Sec. 1 TA 1968 als auch – abstrakt übertragen auf den Fall einer GmbH – eine Strafbarkeit des Geschäftsführers gem. § 266 I StGB möglich. Wie bereits an anderer Stelle angesprochen existiert jedoch im deutschen Recht bei einer Einmann-GmbH die Problematik, ob eine Verletzung einer Vermögenspflicht auch dann gegeben ist, wenn der Geschäftsführer in dieser Funktion für die GmbH dem Geldabheben zugestimmt hat. Grundsätzlich schließt das Einverständnis des Vermögensinhabers das Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit und damit den Un- 834 R. v Gallasso [1994] 98 Cr App R 284. 835 R. v Gallasso [1994] 98 Cr App R 284, 288. Interessanterweise wird nunmehr ein dem „Galasso“-Fall sehr ähnlicher Sachverhalt als Beispiel für eine Strafbarkeit nach Sec. 4 FA 2006 (fraud by abuse of position) angeführt, vgl. FA 2006, Explanatory Notes Rn. 23. Angesichts der „Neuheit“ des erst kürzlich in Kraft getretenen FA 2006, kann das Verhältnis von theft und fraud als noch ungeklärt bezeichnet werden. 836 Dahingehend Lloyd LJ in: R. v Gallasso [1994] 98 Cr App R 284, 288, wobei das Vorliegen eines solchen Treueverhältnisses im Rahmen von theft regelmäßig strafschärfend berücksichtigt wird. 837 Salomon v. Salomon [1897] A.C. 22, 47 ff. 184 treuetatbestand aus.838 Bezogen auf eine GmbH bedeutet dies jedoch nicht, dass die Gesellschafter uneingeschränkt in die jeweilige Handlung tatbestandsausschließend ihr Einverständnis für die GmbH erklären können: Die GmbH ist als juristische Person mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet. Der Zustimmung der Gesellschafter betreffend eine Schmählerung des Gesellschaftsvermögens sind von den gesetzlichen Vorschriften zum Schutz des Gesellschaftsvermögens Grenzen gesetzt.839 Dies gilt unabhängig davon, ob an der GmbH mehrere Gesellschafter beteiligt sind oder ob es sich um eine Ein-Mann-GmbH handelt. Diese Grenzen sind jedenfalls dann verletzt, wenn das Gesellschaftsvermögen durch Entnahme unter die Stammkapitalziffer fällt oder die Existenz der GmbH in anderer Weise unmittelbar gefährdet wird.840 Der durch diese Rechtsauffassung einhergehende Schutz der aktuellen und potenziellen Gläubiger der GmbH ist von dem vorrangigen Schutzzweck des § 266 I StGB, dem Vermögensschutz, zwar nicht unmittelbar umfasst, er ist mit diesem aber auch nicht unvereinbar. Im englischen Recht stellt sich bei Anwendung der Sec. 1 TA 1968 bei Einmann- Limiteds bzw. bei Limiteds, bei denen die directors einverständlich mit den Gesellschaftern zum Nachteil der Limited handeln, ein ähnliches Problem. In der richtungsweisenden „Gomez“-Entscheidung841 wird in einem obiter dictum der Ansatz, wonach ein director, der „the directing mind and will of the company“ verkörpert, so zu stellen ist, als hätte er für die Gesellschaft seiner Aneignung des Gesellschaftsvermögens wirksam zugestimmt – unabhängig von einem etwaigen Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Vorschriften oder eines sonstigen Handelns außerhalb seines rechtlichen Dürfens – in Relation zu der „Lawrence“-Entscheidung842 gesetzt. Danach ist die Frage nach dem Vorliegen einer Zustimmung durch die Gesellschaft bezüglich einer Strafbarkeit nach Sec. 1 (1) TA 1968 irrelevant. Das Vorliegen einer Aneignung des Gesellschaftsvermögens durch den director ist unabhängig von einer Zustimmung der Gesellschaft zu beurteilen. Vielmehr ist die Frage einer Strafbarkeit nach dem Straftatbestand der Entwendung danach zu beurteilen, ob diese Aneignung unehrlich (dishonest) erfolgte und ob das subjektive Element in Form einer Enteignungsabsicht hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens zum Tatzeitpunkt vorhanden war. Die subjektive Seite des Straftatbestandes reicht danach aus, um Ungerechtigkeiten zu vermeiden.843 Diese Entscheidungen zeigen, dass sich bei einem Handeln eines directors einer Einmann-Limited hinsichtlich des Straftatbestandes der Entwendung gem. Sec. 1 (1) TA 1965 dogmatische Probleme zeigen, die mit Überlegungen zu dem deutschen 838 Fischer, § 266 Rn. 49. 839 BGH 3, 39 f.; 9, 216; LK-Schünemann, § 266 Rn. 125; Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 31 Rn. 82; Fischer, § 266 Rn. 14. 840 So die Rspr. und hM, vgl. BGH 9, 216; 35, 335 f.; LK-Schünemann, § 266 Rn. 125; Lackner / Kühl, § 266 Rn. 20; Schmid, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 31 Rn. 83 f; a.A. S / S-Lenckner / Perron, § 266 Rn. 21; Fischer, § 266 Rn. 53. 841 DPP v Gomez [1993] AC 442. 842 Lawrence v Commissioner of Police of the Metropolis [1972] AC 626. 843 Vgl. Lord Steyn in: R. v Hinks [2001] 2 AC 241, 244 f. 185 Untreuetatbestand gewisse Parallelitäten aufweisen. Insofern spricht dies für eine Vergleichbarkeit, wenngleich bei beiden Vorschriften die Problematik des Einverständnisses der Gesellschaft als Vermögensinhaberin bzw. als Geschäftsherrin diskutiert wird, bei § 266 I StGB jedoch zusätzlich der Sinn und Zweck der Vorschrift (Schutz des Interesses des Vermögensinhabers und nicht das Befriedigungsinteresse der Gläubiger844) zu beachten ist. Jedenfalls nicht gegen eine Vergleichbarkeit spricht die jeweilige Strafandrohung der beiden Vorschriften. Gem. § 266 I StGB droht dem Täter eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe bzw. gem. Sec. 7 i.V.m. Sec. 1 TA 1968 eine Freiheitsstrafe von bis zu sieben Jahren, so dass beiden Straftatbeständen bei Verwirklichung ein nicht unerheblicher Unwertgehalt attestiert wird, der Strafrahmen der deutschen Vorschrift jedoch als milder bezeichnet werden kann. Die von Sec. 1 TA 1968 vorausgesetzte Aneignung (appropriation) erfordert nicht notwendigerweise eine Gewahrsamsänderung. Es ist vielmehr ausreichend, wenn sich der Täter als Eigentümer geriert. Dies ergibt sich insbesondere e contrario aus Sec. 2 TA 1965, wo das Tatbestandsmerkal der Unlauterkeit (dishonesty) näher anhand von Negativbeispielen erläutert wird. Dabei bestimmt Sec. 2 (1) (c) TA 1968, dass das dort genannte Negativbeispiel ausdrücklich keine Anwendung finden soll, wenn der Vermögensgegenstand in den Besitz des Täters in seiner Funktion als Treuhänder gekommen ist. Daraus ergibt sich, dass auch der Täter, der den Vermögensgegenstand bereits als Treuhänder in Gewahrsam hat, eine Aneignung vornehmen können muss. Dies ist jedoch auch bei § 266 I StGB zu Lasten der Gesellschaft der Fall, wenn der director das Gesellschaftsvermögen für gesellschaftsfremde Zwecke verwendet. Das Erfordernis eines Treueverhältnisses i.S.d. § 266 I StGB, aus dem sich dann die Vermögensbetreuungspflicht ergibt, die vorsätzlich verletzt wird und dadurch ein Vermögensnachteil verursacht wird, stellt im Vergleich zu Sec. 1 TA 1968 einen restriktiveren Anwendungsbereich dar. Auch die subjektive Seite der Sec. 1 TA 1968 ist nicht enger als die des § 266 I StGB. Zwar spricht die englische Norm von unlauterem Verhalten (dishonestly) und einem Enteignungsvorsatz (intention of permanently depriving the other). Mit dem ersteren Begriff soll sichergestellt werden, dass eine Strafbarkeit nur in Betracht kommt, wenn der Täter auch das nötige Unrechtsbewusstsein hat. Der Enteignungsvorsatz erfordert nicht zwingend, dass der Täter den Eigentümer dauerhaft von dem Vermögensgegenstand fern halten will. Auch ist Sec. 1 TA 1968 kein bloßes Delikt gegen das Eigentum. Dies zeigt sich jedenfalls an der Vorschrift der Sec. 5 TA 1968, die das Tatbestandsmerkmal „belonging to another“ näher definiert. Dieser Ausdruck umfasst damit nicht lediglich Eigentum, sondern auch Positionen, bezüglich derer ein gesetzlich geschütztes Interesse unterhalb eines Eigentumsrechts besteht, etwa in Form eines Anspruchs.845 Ob die Person, derjenigen gegenüber der Täter sich den Vermögensgegenstand aneignet selbst Eigentümer ist oder lediglich 844 BGH 9, 216; BGH NStZ 1995, 185 f; 1996, 540, 542; MüKo-Dierlamm, § 266 Rn. 1. 845 R. v Klineberg [1999] 1 Cr App R 427, 430 f.; Underhill, CrimLR 2000, 411, 413. 186 ein Recht auf Besitz oder einen anderweitigen Anspruch diesbezüglich hat, ist für das Vorliegen der Tatbestandsmäßigkeit der Sec. 1 TA 1968 nicht entscheidend. Es fallen jedoch zwischen dem englischen Tatbestand des Entwendens gem. Sec. 1 (1) TA 1968 und dem deutschen Untreuetatbestand des § 266 I StGB auch wesentliche Unterschiede in der Grundstruktur der beiden Vorschriften auf. So weist der englische Entwendungstatbestand durch die Aneignungskomponente (appropriation) Ähnlichkeit mit dem deutschen Straftatbestand des Diebstahls gem. § 242 I StGB auf, auch wenn durch das weitere Verständnis des Begriffs property, der im Gegensatz zu § 242 I StGB auch nicht körperliche Gegenstände wie Forderungen oder sonstige Rechte umfasst, ein breiterer Anwendungsbereich vorliegt. Die Tatsache, dass die als Vermögensschädigungsdelikt ausgestaltete Untreue und die als Aneignungsdelikt ausgestaltete Entwendung einen nicht unerheblichen strukturellen Unterschied aufweisen, bereitet für eine Bejahung einer tatsächlichen Vergleichbarkeit beider Vorschriften erhebliche Schwierigkeiten. Für eine Tauglichkeit der Sec. 1 TA 1968 zur Heranziehung als Vergleichsmaßstab bei der Frage des Vorliegens eines Eingriffs in die Niederlassungsfreiheit spricht der sich überschneidende Anwendungsbereich der beiden Vorschriften, wenn ein director das Gesellschaftsvermögen nicht im Interesse der Gesellschaft als Vermögensinhaberin einsetzt und dabei einen Vermögensschaden verursacht. Andererseits ist zu beachten, dass theft eben eine Aneignung voraussetzt, eine bloße Schädigung als solche reicht nicht zur Tatbestandsverwirklichung. Auch wiegt der Umstand, dass keinerlei Treueverhältnis von Sec. 1 TA 1968 vorausgesetzt wird, sondern sich allenfalls im Bereich der Strafzumessung niederschlagen kann846, schwer. Im Ergebnis zeigt diese Untersuchung, dass Sec. 1 TA 1968 vom Anwendungsbereich her zwar mit § 266 StGB eine gewisse Schnittmenge aufweist, dass jedoch diese gleichwohl insbesondere aufgrund der strukturellen Verschiedenheit allein nicht ausreicht, um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bei Anwendung des § 266 StGB auf einen director einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland ausschließen zu können. (b) Sec. 4 FA 2006 Der Fraud Act (FA) 2006, dessen Gesetzgebungsverfahren am 08. November 2006 mit der königlichen Zustimmung abgeschlossen wurde, trat am 15. Januar 2007 in Kraft.847 Das Gesetz sieht eine allgemeine Betrugsstraftat (fraud) gem. Sec. 1 (1) FA 2006 vor, die auf drei Arten verwirklicht werden kann. Durch falsche Darstellung (Sec. 2 FA 2006), durch das Unterlassen des Weitergebens von Informationen (Sec. 3 FA 2006) und durch Missbrauch einer Position (Sec. 4 FA 2006). In Betracht für einen Maßstabsvergleich kommt hier der Betrug durch Machtmissbrauch (fraud by abuse of position) gem. Sec. 4 FA 2006. Der dem Betrug durch Positionsmissbrauch typischerweise zugrundeliegende Sachverhalt besteht darin, dass das spätere Opfer dem Täter eine privilegierte Position zuteil werden lässt, in der der 846 Vgl. R. v Gallasso [1994] 98 Cr App R 284, 288. 847 Vgl. Sec. 15 FA 2006, SI 2006/3200 Art. 2. 187 Täter die finanziellen Interessen des Opfers wahren bzw. zumindest nicht gegen diese handeln soll.848 Für die Bejahung einer solchen Position sind die im englischen Zivilrecht bekannten fiduciary duties ein Anhaltspunkt, sie sind jedoch nicht immer erforderlich. Das Verhältnis Geschäftsleiter und Gesellschaft gilt insoweit als Paradebeispiel für eine solche Stellung gem. Sec. 4 FA 2006.849 Anders als bei den anderen beiden Betrugsvarianten gem. Sec. 2 und Sec. 3 FA 2006 ist es nicht erforderlich, das Opfer zu irgendeiner weiteren Handlung zu bewegen, schließlich hält der Täter bereits die erforderliche Position inne, durch die er selber tätig werden kann. Der von Sec. 4 FA 2006 geforderte Machtmissbrauch kann nach Abs. 2 sowohl durch ein Tun, als auch durch ein Unterlassen geschehen. Wie die anderen Betrugesvarianten des FA 2006 auch, ist bei einem Machtmissbrauch das Handeln in Unredlichkeit erforderlich (Sec. 4 (1) (b)). Zudem wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens ein gewisses Heimlichkeitsmoment gefordert,850 das jedoch nicht in den Gesetzestext aufgenommen wurde. Schließlich ist für eine Tatbestandsmäßigkeit i.S.d. Sec. 4 FA 2006 erforderlich, dass der Täter mit Bereicherungsvorsatz für sich oder einen Dritten (Sec. 4 (1) (c) (i), 5 FA 2006) oder vorsätzlich dahingehend handelt, einem anderen einen Vermögensschaden oder ein Risiko zuzufügen (Sec. 4 (1) (c) (ii), 5 FA 2006). Anders als bei der deutschen Strafnorm des Betruges gem. § 263 StGB ist gem. Sec. 4 FA 2006 keine Irrtumserregung bei einer anderen Person oder eine Vermögensverfügung durch sie erforderlich. Im Vergleich zu § 266 I StGB ist Sec. 4 FA 2006 insofern weiter, als sie zwar eine gewisse Positionseinnahme des Täters fordert, jedoch ist auch hier eine Vermögensbetreuungspflicht nicht erforderlich. Nichtsdestotrotz ist eine gewisse Treuhandposition charakteristisch für eine Strafbarkeit gem. Sec. 4 FA 2006. Auch steht bei Sec. 4 FA 2006 ein Vermögensschaden im Raum – wenn dieser auch objektiv nicht vorliegen muss, sondern bereits ein Vorsatz dahingehend ausreicht, und wenn auch alternativ ein Bereicherungsvorsatz ebenso tatbestandsmäßig ist. Der Anwendungsbereich der Sec. 4 FA 2006 ist damit als etwas weiter zu beurteilen als der des § 266 I StGB. Nichtsdestotrotz sind beide Straftatbestände von großer Ähnlichkeit sowohl in ihrer Struktur als auch in ihrem Anwendungsbereich. Am Maßstab der Sec. 4 FA 2006 gemessen und insbesondere vor dem Hintergrund der Sec. 1 TA 1968 stellt damit eine Anwendung des § 266 I StGB auf einen director einer Limited keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Nicht von Sec. 4 FA 2006 umfasst ist dagegen die Verweisung von § 266 II StGB auf die von § 263 III StGB kodifizierten besonders schweren Fälle. Zwar gehen die vorgesehenen Höchststrafen mit zehn Jahren Freiheitsstrafe nicht über die gem. Sec. 4 i.V.m. Sec. 1 (3) (b) FA 2006 mögliche Freiheitsstrafe hinaus, jedoch ist nach englischem Recht keine wie bei § 263 III StGB (sechs Monate Freiheitsstrafe) genannte 848 Sec. 4 (1) (a) FA 2006; FA 2006, Explanatory Notes, Rn. 20. 849 FA 2006, Explanatory Notes, Rn. 20 mit Verweis auf den Law Commission Report. 850 Vgl. Davies, Company Law, S. 866. 188 Mindestfreiheitsstrafe vorgesehen. Insoweit wird von Sec. 4 FA 2006 der Strafrahmen der §§ 266 II StGB i.V.m. 263 III StGB nicht umfasst.851 (c) Fazit Insofern kann bezüglich einer Anwendung des § 266 I StGB auf einen director einer in Deutschland ansässigen Limited – gemessen am englischen Recht – ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit ausgeschlossen werden. bb) gegenüber Dritten Denkbar ist jedoch auch die Konstellation, dass der Limited als Gesellschaft ein gewisser Vermögenswert von einem Dritten anvertraut wurde und die Limited die daraus entstehende Vermögensbetreuungspflicht durch das vorsätzliche Handeln des directors verletzt und damit einen Vermögensschaden verursacht. Eine solche Vermögensbetreuungspflicht der Gesellschaft kann insbesondere aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages, eines Kommissionsvertrages oder eines Auftrages entstehen.852 Bei einem solchen Sachverhalt steht eine Strafbarkeit des directors gem. § 266 I StGB i.V.m. § 14 StGB im Raum. Die Heranziehung des § 14 StGB ist insoweit notwendig, wenn die Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Dritten nicht dem director selbst, sondern der Gesellschaft obliegt.853 § 266 StGB ist mithin trotz seiner allgemeinen Fassung als Sonderdelikt zu begreifen.854 Fraglich ist, welche Sanktionen das englische Strafrecht für diese Konstellation der Vermögensveruntreuung durch die Gesellschaft bereithält. Insoweit kommen die Straftatbestände der Entwendung gem. Sec. 1 TA 1968, der Stellungsmissbrauch gem. Sec. 4, 12 FA 2006 und fraudulent trading gem. Sec. 458 CA 1985 in Betracht. (a) Sec. 1 TA 1968 Eine Entwendung gem. Sec. 1 TA 1968 setzt bekanntlich eine Aneignung voraus. Eine solche ist nach der Definition in Sec. 3 TA 1968 anzunehmen, wenn der Täter sich als Eigentümer geriert. Indem der director jedoch veranlasst, dass die Limited die ihr anvertrauten Vermögensgegenstände unter Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht veruntreut, so geriert er nicht sich selbst als Eigentümer. Eine Strafbarkeit gem. Sec. 1 TA 1986 muss damit mangels einer Aneignung durch den director selbst ausscheiden. Zu denken wäre noch an eine Strafbarkeit der Limited selbst und eine sich daraus ergebende Strafbarkeit des directors.855 Eine solch "abgeleitete" 851 Vgl. insoweit Ausführungen in Kapitel „Gründungsrecht als Maßstab“ unter A. II.5. c). 852 Scholz-Tiedemann, GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 16; S / S-Lenckner / Perron, § 266 Rn. 32; Fischer, § 266 Rn. 36. 853 MüKo-Radtke § 14 Rn. 55; Fischer § 14 Rn. 6. 854 LK-Tiedemann, § 266 Rn. 160; Scholz-Tiedemann, GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 13; S / S- Lenckner / Perron, § 266 Rn. 1; Fischer, § 266 Rn. 6, 18. 855 Wie etwa bei den Vorschriften Sec. 115 SSAA oder Sec. 12 FA 2006. 189 Strafbarkeit setzt demnach eine Norm voraus, die eine strafrechtliche Verantwortlichkeit eines directors für eine Straftat der Gesellschaft begründet. Eine solche Vorschrift ist im TA 1968 jedoch nicht ersichtlich, so dass eine "abgeleitete" Strafbarkeit des directors insofern abzulehnen ist.856 (b) Sec. 4 , 12 FA 2006 Wenn eine dritte Partei der Limited Vermögenswerte vergleichbar mit einem Treuhandverhältnis anvertraut, wird erwartet, dass die Gesellschaft die finanziellen Interessen des Dritten sicherstellt oder zumindest nicht gegen sie handelt. Soweit die Gesellschaft diese Vermögensbetreuungspflicht verletzt, kommt ein Machtmissbrauch in Betracht. Da eine juristische Person nicht selbst den subjektiven Tatbestand erfüllen kann, wird der subjektive Teil von den Gesellschaftern als ein solcher der Gesellschaft „identifiziert“.857 Damit kommt eine Strafbarkeit der Gesellschaft in Betracht, wenn der director unredlich und mit Schädigungsvorsatz oder Bereicherungsvorsatz gehandelt hat. Die Strafbarkeit des directors selbst ergibt sich über Sec. 12 FA 2006, wonach ein director neben der Gesellschaft strafbar ist, wenn die Straftat unter der Zustimmung oder Duldung des directors begangen wurde.858 Soweit ein Geschäftsleiter einer Gesellschaft vorsätzlich entgegen seiner Vermögensbetreuungspflicht Vermögen eines Dritten veruntreut – und damit konsequenterweise auch unehrlich handelt – und vorsätzlich einen Vermögensschaden verursacht, so fällt dieses Verhalten ebenso unter § 266 i.V.m. § 14 StGB, als auch unter Sec. 4, 12 FA 2006. Da § 266 StGB das objektive Vorliegen eines Vermögenschadens verlangt – während bei Sec. 4 FA 2006 der Vorsatz diesbezüglich genügt – und auch § 14 StGB allein auf die Organschaft abstellt – wohingegen Sec. 12 FA 2006 eine Zustimmung oder Duldung des Geschäftsleiters erfordert – bedeutet eine Anwendung der §§ 266, 14 StGB auf einen director am Maßstab des englischen Rechts keine strengere Maßnahme. Dies gilt auch hinsichtlich des Strafrahmens, da Sec. 1 (3) (b) FA 2006 eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren, § 266 StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vorsieht. Die Anwendung der Vorschriften gem. § 263 III StGB, auf den in § 266 II StGB verwiesen wird, verbietet sich jedoch aufgrund des Mindeststrafrahmens von drei bzw. sechs Monaten Freiheitsstrafe. Die Mindeststrafe wäre damit höher als die der Sec. 1 (3) (b) FA 2006, dies bedeutete damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. (c) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 Schließlich ist eine Strafbarkeit nach Sec. 458 CA 1985 zu prüfen. Trotz des unterschiedlichen Aufbaus der Sec. 458 CA 1985 und des § 266 I StGB kommt eine Vergleichbarkeit der beiden Vorschriften in ihrem Anwendungsbereich in Betracht. 856 Lediglich Sec. 18 TA 1968 sieht eine solche „abgeleitete“ Strafbarkeit vor, beschränkt ihren Anwendungsbereich jedoch auf Sec. 17 TA 1968. 857 Vgl. Davies, Company Law, S. 171 m.w.N insbesondere zur Identifikationsdoktrin. 858 Sec. 12 (1), (2) (a) FA 2006. 190 Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht der Gesellschaft durch das vorsätzliche Handeln des directors und das Herbeiführen eines Vermögensnachteils dadurch für den Vermögensinhaber entspricht nicht dem Geschäftsgebaren eines ordentlichen Geschäftsmannes und kann damit als unredlich (dishonest), der Grundlage des fraudulent trading, bezeichnet werden. Die Gesellschaft könnte insoweit zu einem betrügerischen Zweck i.S.d. zweiten Alternative des fraudulent trading Tatbestandes geführt werden, so dass nach englischem Strafrecht eine Bestrafung des directors gem. Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 mit einer Geldstrafe und / oder einer Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren in Betracht kommt. Die Vorschrift des fraudulent trading setzt jedoch ein Weiterführen der Geschäfte der Gesellschaft zu einem betrügerischen Zwecke voraus, das einmalige unredliche Handeln mittels der Gesellschaft soll dagegen in der Regel nicht von Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 erfasst sein.859 Das „einmalige“ Veruntreuen von der Gesellschaft anvertrauten Vermögens, das unter § 266 I StGB fällt, würde damit nicht automatisch auch unter den englischen Straftatbestand des fraudulent trading fallen. Aufgrunddessen kann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch eine Anwendung des § 266 StGB auf einen director gemessen am Maßstab des fraudulent trading- Straftatbestandes nicht ausgeschlossen werden. (d) Fazit Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Untreue eines Geschäftsleiters gegenüber seiner Gesellschaft im englischen Recht von Sec. 4 FA 2006, und ein untreues Verhalten eines Geschäftsleiters durch die Gesellschaft gegenüber Dritten von Sec. 4, 12 FA 2006 abgedeckt wird. Damit können sowohl § 266 I StGB bei einer Untreue gegenüber der Gesellschaft, als auch § 266 I i.V.m. § 14 StGB bei einer Untreue der Gesellschaft gegenüber einem Dritten, auf einen director einer in Deutschland ansässigen Limited angewendet werden, da sie – gemessen am Gründungsrecht – keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen. g) § 266 a i.V.m. § 14 StGB Die Vorschrift des § 266 a StGB, die 1986 erstmals durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität eingeführt wurde und zuvor in verschiedenen Gesetzen verstreute Strafbestimmungen vereinte, regelt das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber.860 Durch § 266 a I StGB wird klargestellt, dass es sich bei einem Vorenthalten der fälligen Arbeitnehmerbeiträge nicht lediglich um ein säumiges, ordnungswidriges Verhalten handelt, sondern 859 Morphitis v Bernasconi [2003] BCC 540, 542. 860 BT-Drucks. 10/318 S. 12; S / S-Lenckner / Perron § 266 a Rn. 1; LK-Gribbohm § 266 a unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte; mittlerweile wurde die Vorschrift im Vergleich zu ihrer Erstfassung jedoch grundlegend geändert, vgl. Lackner / Kühl § 266 a Rn. 1, MüKo-Radtke § 266 a Rn. 1. 191 einen Straftatbestand darstellt.861 Hauptzweck der Absätze 1 und 2 ist der Schutz des Interesses der Versichertengemeinschaft als Solidargemeinschaft an der Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung, wohingegen bei § 266 a III StGB der Schutz des Vermögensinteresses des Arbeitnehmers im Vordergrund steht.862 In der Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile nach Abs. 1 liegt zwar auch ein untreueähnliches Verhalten des Täters, dies jedoch nicht dem Arbeitnehmer, sondern dem Sozialversicherungsträger gegenüber.863 Schließlich obliegt dem Arbeitgeber neben seiner Schuld hinsichtlich der Beitragsabführung gegenüber der Sozialversicherung auch das im Interesse der Solidargemeinschaft der Versicherten verliehene Recht zum Lohnabzug. Die hierdurch entstehende treueähnliche Stellung des Arbeitgebers hinsichtlich der dem Abzugsrecht unterliegenden Beiträge stellt jedoch kein Treuhandverhältnis i.S.d. § 266 I StGB dar.864 In beiden Fällen werden im Wege eines Schutzreflexes auch negative wirtschaftliche Auswirkungen unterbunden, die oftmals mit Tathandlungen gem. § 266 a I, II und III StGB einhergehen. So verschafft sich ein Arbeitgeber, der die Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäß abführt faktisch einen rechtswidrigen Kredit und täuscht so unter Umständen tatsächliche oder potentielle Vertragspartner über seine Kreditwürdigkeit.865 Insgesamt enthält die Vorschrift des § 266 a StGB drei Straftatbestände. Die Vorschrift des § 266 a I StGB stellt die Nichtzahlung der fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber unter Strafe. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Vorenthaltens sind etwaige Täuschungs- oder Verschleierungselemente nicht Voraussetzung.866 Auch ist nicht Voraussetzung, dass der Sozialversicherungsträger durch des Vorenthaltens der Beitragsteile bewusst und gewollt geschädigt wird.867 Für ein tatbestandsmäßiges Handeln ist es ferner unerheblich, ob die Beitragsabführung in der Absicht unterbleibt, sie auf Dauer zu unterlassen, oder ob sie zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden soll.868 Die Tat kann durch positives Tun, beispielsweise durch Geltendmachen eines geringeren Lohnanspruchs des Arbeitnehmers, oder durch einfache Zahlungsunterlassung verwirklicht werden.869 Das Vorenthalten der Arbeitgeberbeiträge ist von Abs. 2 des § 266 a StGB erfasst. Eine Strafbarkeit kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber der zuständigen 861 LK-Gribbohm § 266 a Rn. 8. 862 BT-Drucks. 10/5058 S. 31 (bezüglich Abs. 1); BT-Drucks. 15/2573 S. 28; Lackner / Kühl § 266 a Rn. 1 m.w.N.; S / S-Lenckner / Perron § 266 a Rn. 2; MüKo-Radtke § 266 a Rn. 4 f. 863 BT-Drucks. 10/318 S. 25, 27; S / S-Lenckner / Perron § 266 a Rn. 2; Fischer § 266 a Rn. 2; a.A. MüKo-Radtke § 266 a Rn. 4. 864 S / S-Lenckner / Perron § 266 a Rn. 2. 865 BT-Drucks. 10/318, S. 26; LK-Gribbohm § 266 a Rn. 8, 10. 866 LK-Gribbohm, § 266 a Rn. 84, 110; Fischer, § 266 a Rn. 10. 867 LK-Gribbohm, § 266 a Rn. 84, 110; Lackner / Kühl, § 266 a Rn. 16, S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 17. 868 LK-Gribbohm § 266 a Rn. 52; S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 5. 869 LK-Gribbohm § 266 a Rn. 65; S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 4.. 192 Stelle gegenüber bezüglich sozialversicherungsrechtlich erheblichen Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht (Nr. 1) oder diese Stelle hinsichtlich solcher Tatsachen pflichtwidrig in Unkenntnis läßt (Nr. 2). Der Unrechtsgehalt liegt hier nicht wie bei § 266 a I StGB in der untreueähnlichen Nichtabführung des Arbeitnehmeranteils, sondern in der Verletzung der dem Arbeitgeber originär obliegenden Zahlungspflicht durch eine betrugesähnliche Handlung.870 In Abgrenzung zu einem Beitragsbetrug zu § 263 StGB setzt § 266 a II StGB keine durch Täuschung verursachte Irrtumserregung bei der zuständigen Stelle voraus.871 Gegenstand einer Tat nach § 266 a III StGB sind rechtmäßig einbehaltene Lohnteile, die der Arbeitgeber, beispielsweise im Falle von vermögenswirksamen Leistungen, einer Abtretung oder einer Pfändung von Lohnansprüchen des Arbeitnehmers, an einen anderen zu zahlen hat.872 Dabei setzt ein Einbehalten von Teilen des Arbeitsentgelts eine stattgefundene Lohnauszahlung voraus.873 Die Vorschrift des § 266 a III StGB ist nicht anwendbar auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmeranteile, die unter § 266 a I, II StGB fallen874 oder auf Arbeitsentgeltteile, die als Lohnsteuer einbehalten werden (§ 266 a III S. 2 StGB).875 Die Tathandlung des § 266 a III StGB umfasst die pflichtwidrige Nichtweiterleitung rechtmäßig einbehaltener Teile des Arbeitsentgelts und das Unterlassen, den Arbeitnehmer davon spätestens bei Fälligkeit oder unverzüglich danach zu unterrichten.876 Abs. 3 des § 266 a StGB enthält damit untreueähnliche Elemente, indem der Arbeitgeber über die ihm überlassenen Lohnbestandteile des Arbeitnehmers nicht zweckgemäß verfügt, aber auch betruges- ähnliche Elemente, weil eine Strafbarkeit voraussetzt, dass der Arbeitgeber hinter dem Rücken des Arbeitnehmers handelt und eine Strafbarkeit entfällt, wenn er den Arbeitnehmer über seine Handlung wahrheitsgemäß informiert.877 Eine Vermögensbetreuungspflicht des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer i.S.d. § 266 I StGB ist jedoch abzulehnen.878 Der Schutzrichtung entsprechend schließt das Einverständnis des Arbeitnehmers eine Strafbarkeit nach § 266 a III StGB aus. Auch an dieser Stelle ist eine Schädigungs- oder eine Bereicherungsabsicht nicht Voraussetzung.879 870 BT-Drucks. 10/318 S. 27; MüKo-Radtke, § 266 a Rn. 67; S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 2. 871 BT-Drucks. 10/318 S. 27; BR-Drucks. 155/04 S. 76; BT-Drucks. 15/2573 S. 28; Lackner / Kühl, § 266 a Rn. 12. 872 LK-Gribbohm, § 266 a Rn. 68; Lackner / Kühl § 266 a Rn. 13; MüKo-Radtke, § 266 a Rn. 55. 873 MüKo-Radtke, § 266 a Rn. 57; S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 13. 874 Arg. Wortlaut § 266 a III StGB “.. sonst Teile des Arbeitsentgelts ..” 875 Vgl. LK-Gribbohm, § 266 a Rn. 71. 876 Es handelt sich bei § 266 a III StGB danach um ein sog. zweiaktiges Unterlassungsdelikt, vgl. LK-Gribbohm, § 266 a Rn. 71. 877 S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 2. 878 BGHSt 6, 314, 317; BayObLG NJW 1957, 1683; BT-Drucks. 10/318 S. 27. 879 LK-Gribbohm, § 266 a Rn. 84; Lackner / Kühl, § 266 a Rn. 16; S / S-Lenckner / Perron, § 266 a Rn. 17. 193 aa) Sec. 144 Finance Act 2000 Fraglich ist, inwiefern das englische Recht mit der Vorschrift des § 266 a StGB vergleichbar ist und als Maßstab herangezogen werden kann. Mit Sec. 144 Finance Act 2000 wurde ein spezieller Tatbestand eingeführt, der auf Steuerhinterziehung abzielt und mit einer Freiheitsstrafe mit bis zu sieben Jahren droht.880 Sie findet jedoch ausschließlich bei betrügerischer Umgehung der Steuerpflicht bezüglich der Einkommenssteuer Anwendung und ist damit nicht mit § 266 a StGB vergleichbar. Konsequenterweise muss eine Vergleichbarkeit des § 266 a StGB mit jeglichen Vorschriften der Steuerhinterziehung (tax fraud) abgelehnt werden, da zwar in beiden Ländern sowohl die Lohnsteuer als auch die Beiträge zur Sozialversicherung vom Arbeitgeber einbehalten und abgeführt werden, es sich jedoch bei den Beiträgen zur Sozialversicherungspflicht um keine Steuer in diesem Sinne handelt. bb) Sec. 114, 115 SSAA 1992 / Sec. 32 CSA 1991 Auch das englische Recht kennt die Pflicht, in die Sozialversicherung (National Insurance) einen Arbeitgeber- (secondary contribution)881 und einen Arbeitnehmeranteil (primary contribution)882 einzubezahlen. Die Beiträge sind dabei in fünf Kategorien eingeteilt, wobei die Beitragspflicht von Arbeitnehmern und ihren Arbeitgebern in die erste Kategorie (class 1) fällt.883 Der Arbeitnehmeranteil wird wie im deutschen Recht durch den Arbeitgeber vom Arbeitnehmergehalt einbehalten, abgeführt wird er zusammen mit der Einkommenssteuer.884 Wenn der Arbeitgeber entgegen seiner Beitragspflicht, die sich wie im deutschen Recht sowohl auf den Arbeitgeber- als auch auf den Arbeitnehmeranteil erstreckt,885 zu wenig oder zu spät bezahlt, droht ihm gemäß Sec. 114 (1) Social Security Administration Act (SSAA) 1992 eine Geldstrafe von bis zu 1000 britischen Pfund.886 Eine solche Sanktion droht unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seiner eigenen originären Beitragspflicht nicht nachgekommen ist oder der Arbeitnehmeranteil nicht ordnungsgemäß abgerechnet wurde.887 Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine Gesellschaft, so ist neben dieser der director, der der Straftat zustimmte, duldete oder durch seine Fahrlässigkeit (mit)verursachte, gem. Sec. 115 (1) SSAA 1992 gleichsam strafbar. Soweit der Arbeitgeber die fälligen Beitragszahlungen bis zum Zeitpunkt seiner Verurteilung nicht abgeführt hat, droht ihm darüber hinaus gem. Sec. 119 (1) SSAA 880 Vgl. Sec. 144 (2) (b) Finance Act 2000. 881 Sec. 1 (2) (a) (ii) Social Security Contributions and Benefits Act (SSCA) 1992. 882 Sec. 1 (2) (a) (i) SSCA 1992. 883 Sec. 1 (2), 5 ff. SSCA 1992. 884 Vgl. Sec. 1 (4) SSCA 1992, Sch. 1 para. 3; dieses Abzugssystem ist im angloamerikanischen Raum als PAYE (pay-as-you-earn scheme) bekannt. 885 Sec. 6 (3) SSCA 1992, Sch. 1 para. 3 (1). 886 Sec. 114 (1) SSAA 1992 i.V.m. Sec. 37 Criminal Justice Act 1982. 887 Sec. 6 (3) SSCA 1992, Sch. 1 para. 3 (1). 194 1992 die Verpflichtung zur Zahlung einer Summe in der Höhe der noch offenen Beiträge an den Secretary of State. Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen ist hinsichtlich Sec. 114 (1) SSAA 1992 i.V.m. Sec. 6 (3) SSCA 1992, Sch. 1 para. 3 eine Vergleichbarkeit mit § 266 a I, II StGB augenscheinlich gegeben. So erfasst Sec. 114 (1) SSAA 1992 sowohl den Fall der Nichtzahlung des Arbeitgeber- als auch des Arbeitnehmeranteils. Auch Sec. 114 SSAA 1992 i.V.m. Sec. 6 SSCA 1992 dienen in erster Linie der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens. Im Gegensatz zu § 266 a II StGB stellt Sec. 114 SSAA 1992 abgesehen von der Nichtzahlung der fälligen Arbeitgeberbeiträge keine weiteren Anforderungen an die Tathandlung. Aufgrund dieses Verzichts auf weitere Tatbestandsvoraussetzungen ist die englische Vorschrift gegenüber § 266 a II StGB in dieser Hinsicht sogar als „strenger“ einzustufen. Im Rahmen der Heranziehung der englischen Entsprechung des § 266 a I, II StGB als Vergleichsmaßstab soll jedoch die Strafandrohung der Vorschriften nicht unbeachtet bleiben. Für die Delikte nach Abs. 1 bis 3 des § 266 a StGB ist jeweils eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder die Verhängung einer Geldstrafe vorgesehen. Demgegenüber steht eine Geldstrafe von maximal 1000 britischen Pfund nach Sec. 114 (1) SSAA 1992, die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist nicht vorgesehen. Die sehr unterschiedlich hohe Strafandrohung der beiden zu vergleichenden Vorschriften zeigt, dass der deutsche Gesetzgeber den in dem Vorenthalten von Arbeitsentgelt liegenden Unrechtsverstoß als weit mehr strafwürdig beurteilt, als der englische Gesetzgeber im Rahmen des SSAA 1992. Damit drohen dem Arbeitgeber bei Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge nach deutschem Recht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe und nach englischem Recht lediglich bis zu 1000 britische Pfund Geldstrafe. An diesem Ungleichgewicht vermag auch § 266 a VI StGB, der für die Fälle der Abs. 1 und 2 bei rechtzeitigem Offenbaren der Zahlungsunfähigkeit die Möglichkeit des Absehens von Strafe gem. § 266 a VI S. 1 StGB bzw. der persönliche Strafaufhebungsgrund gem. § 266 a VI S. 2 StGB nichts ändern, da diese das Ungleichgewicht des Strafrahmens nicht auszugleichen vermögen. Am Maßstab der Sec. 114 SSAA 1992 gemessen bedeutet die Strafvorschrift des § 266 a I, II StGB damit einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit, soweit sie auf einen director einer in Deutschland ansässigen Limited zur Anwendung gebracht werden würde. Hinsichtlich einer mit § 266 a III StGB vergleichbaren Regelung kommen je nach Zweckbestimmung des einbehaltenen Arbeitsentgelts über verschiedene Gesetze verstreute Einzelregelungen in Betracht. So kann das zur Regierungsstelle für Arbeit und Rente (department for work and pension) zugehörige Amt für Kinderunterstützung (child support agency) eine Anordnung zum Gehaltsabzug (deduction from earnings orders (DEO)) gem. Sec. 31 Child Support Act (CSA)1991, ausstellen, die den Arbeitgeber dazu verpflichtet, einen bestimmten Betrag vom Gehalt des Arbeitnehmers einzubehalten und zur Erfüllung der Kindesunterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers an das zuständige Amt weiterzuleiten. Soweit der Arbeitgeber seiner Pflicht nicht nachkommt, begeht er nach Sec. 32 (8) CSA 1991 eine Straftat und es 195 droht ihm eine Geldstrafe von bis zu 500 britischen Pfund.888 Anders als § 266 a III StGB liegt der Hauptzweck der Sec. 32 CSA 1991 nicht in dem Schutz der Vermögensinteressen des Arbeitnehmers, sondern in dem Schutz des Unterhaltsinteresses des Kindes. So liegt der Unrechtsvorwurf der englischen Vorschrift schlicht in der Nichtabführung des vorgegebenen Anteils des Arbeitsentgelts an die zuständige Stelle und nicht in der gegenüber dem Arbeitnehmer zweckwidrigen Verfügung des einbehaltenen Teils des Arbeitsentgelts gem. § 266 a III StGB. Damit muss bereits eine Vergleichbarkeit beider Vorschriften abgelehnt werden, Sec. 32 CSA 1991 kann nicht als Vergleichsmaßstab in der Frage einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit herangezogen werden. Darüber hinaus kommt je nach Art der zur erfüllenden Verpflichtungen des Arbeitnehmers (Unterhaltszahlungen, Verbindlichkeiten, Geldstrafen, community charge als eine Art Gebühr für das Allgemeinwesen, Gemeindesteuer (council tax)) eine Anordnung (attachment of earnings order) durch das Gericht oder – im Falle der Gebühr für das Allgemeinwesen oder der Gemeindesteuer – durch die Kommunalbehörde in Betracht, die den Arbeitgeber verpflichtet, einen bestimmten Teil des Arbeitsentgelts des Arbeitnehmers einzubehalten und an die zuständige Stelle weiterzuleiten.889 Soweit der Arbeitgeber entgegen seiner Verpflichtung die betreffenden Teile des Arbeitsentgelts nicht ordnungsgemäß abführt, droht ihm gem. Sec. 23 (3) Attachment of Earnings Act (AEA) 1971 eine Geldstrafe von bis zu 500 britischen Pfund bzw. nach dem Local Government Finance Act (LGFA) 1992890, eine attachment of earnings order. Jedoch verfolgen die deutsche Vorschrift des § 266 a III StGB und die vorgenannten Anordnungen (attachment of earning orders) auch hier unterschiedliche Schutzzwecke. Durch die Sanktion bei nichtvorgenommener Zahlung soll der gegenüber dem Arbeitnehmer Anspruchsberechtigte geschützt werden, wogegen § 266 a III StGB das Vermögensinteresse des Arbeitnehmers schützt. Auch insoweit fehlt es an einer Vergleichbarkeit der Vorschriften. cc) Sec. 1 TA 1968 In Betracht zu ziehen ist des Weiteren eine Vergleichbarkeit des § 266 a I StGB mit der Entwendung (theft) gem. Sec. 1 TA 1968. Wie bereits an anderer Stelle dargestellt, enthält der Straftatbestand der Entwendung folgende vier Tatbestandsmerkale: die (i) unlautere (ii) Aneignung (iii) eines „im Eigentum“ eines anderen stehenden Gegenstandes (iv) mit dem Vorsatz, den Eigentümer des Gegenstandes auf Dauer zu berauben. Vor dem Hintergrund der Frage nach der Vergleichbarkeit der beiden Vorschriften ist zu untersuchen, ob ein Verhalten, das unter § 266 a I StGB fällt, auch von Sec. 1 TA 1968 erfasst würde. Aufgrund der dem § 266 a I StGB bis 888 Vgl. Sec. 32 (11) CSA 1991 i.V.m. Sec. 17 Criminal Justice Act 1991. 889 Vgl. Attachment of Earnings Act (AEA) 1971; Local Government Finance Act (LGFA) 1992. 890 LGFA 1992, Sch. 4 para.5. 196 zu einem gewissen Grad innewohnenden Untreueähnlichkeit gegenüber dem Sozialversicherungsträger, müsste ein i.S.v. § 266 a I StGB tatbestandsmäßiges Verhalten einer Entwendung gegenüber dem Sozialversicherungsträger i.S.d. Sec. 1, 3 TA 1968 entsprechen. Im Falle des § 266 a I StGB liegt der Sachverhalt jedoch so, dass der Arbeitgeber den betreffenden Teil vom Arbeitsentgelt, den er verpflichtet wäre an den Sozialversicherungsträger abzuführen, schlicht nicht zum fälligen Zeitpunkt abführt. Ob in dem schlichten Nichtentsprechen des Zahlungsanspruchs des Sozialversicherungsträgers gegenüber dem Arbeitgeber eine Aneignung gem. Sec. 1 i.V.m. Sec. 3 TA 1968 gesehen werden kann, erscheint damit in hohem Maße zweifelhaft. Schließlich ist unter Aneignung gem. Sec. 3 (1) TA 1968 jede angemaßte Übernahme von Eigentumsrechten zu verstehen.891 Im Falle der vorsätzlichen Nichtzahlung des Arbeitnehmerbeitrages an die Sozialversicherung handelt der Arbeitgeber zwar unlauter gegen seine diesbezüglichen Verpflichtungen, jedoch maßt er sich insoweit keine Eigentümerposition an, denn entweder er ist hinsichtlich des betreffenden Betrages der Eigentümer bzw. ist Inhaber einer dementsprechenden Forderung gegen- über seiner Bank, oder er verfügt infolge knapper Kassen nicht über einen Betrag in Höhe des Arbeitnehmeranteils, dann ist darin aber auch in der schlichten Nichtzahlung kein Anmaßen einer Eigentümerposition zu sehen. Eine Aneignung i.S.d. Sec. 1 i.V.m. Sec. 3 TA 1968 ist damit bei einem tatbestandsmäßigen Verhalten nach § 266 a I StGB nicht gegeben, so dass eine Vergleichbarkeit schon insofern abzulehnen ist. dd) Sec. 2, 3, 4 i.V.m. Sec. 12 FA 2006 (a) § 266 a I StGB Im Hinblick auf § 266 a I StGB stellen die Vorschriften gem. Sec. 2, 3 FA 2006 keine vergleichbaren Normen dar, da die deutsche Vorschrift das schlichte Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge unter Strafe stellt und dabei das Vornehmen von falschen Darstellungen bzw. das pflichtwidrige Unterlassen der Bekanntmachung von Informationen nicht Voraussetzung ist. Jedoch könnte § 266 a I StGB mit dem Betrug durch Positionsmissbrauch gem. Sec. 4 FA 2006 vergleichbar sein. Der Arbeitgeber, der von Gesetzes wegen die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einbehält, hält eine Position inne in der erwartet wird, dass er sich zumindest nicht gegen die finanziellen Interessen des Trägers der Sozialversicherung verhält (Sec. 4 (1) (a) FA 2006). Indem der Arbeitgeber die Beiträge vorsätzlich nicht weiterleitet verhält er sich unredlich und weiß dabei, dass der Träger der Sozialversicherung zumindest vorübergehend eine Einbu- ße erleidet bzw. der Arbeitgeber sich eigenhändig einen Kredit gegenüber dem Träger der Sozialversicherung verschafft.892 Das von § 266 a I StGB unter Strafe ge- 891 Vgl. Ausführungen in Kapitel „Gründungsrecht als Maßstab“ unter A. II. 5. b) ll). 892 Vgl. Sec. 4 (1) (b) (c) i.V.m. Sec. 5 (2), (3), (4) FA 2006. 197 stellte Verhalten wird damit auch von Sec. 4 FA 2006 erfasst. Hinsichtlich der Strafzumessung sieht § 266 a I StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe vor, und bleibt damit unter dem Strafrahmen der Sec. 4 i.V.m. Sec. 1 (3) (b) FA 2006, wonach eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren und / oder eine Geldstrafe vorgesehen sind. Nicht von Sec. 4 i.V.m. Sec. 1(3) (b) FA 2006 gedeckt wird hingegen der Strafrahmen für besonders schwere Fälle gem. § 266 a IV StGB, der eine Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe vorsieht. Die Strafbarkeit des directors selber ergibt sich gem. Sec. 12 i.V.m. Sec. 4 FA 2006, soweit die Gesellschaft als Arbeitgeber mit Zustimmung oder Duldung des directors gehandelt hat. Dies entspricht im Ergebnis damit der Organ- und Vertreterhaftung gem. § 14 StGB, wenn der Geschäftsleiter für die Gesellschaft handelt. Gemessen am Maßstab der Sec. 4, 12 FA 2006 stellt eine Anwendung des §§ 266 a I i.V.m. 14 StGB auf den director einer in Deutschland domizilierenden Limited keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. (b) § 266 a II StGB Sec. 2 FA 2006 kodifiziert den Betrug durch falsche Darstellung, Sec. 3 FA 2006 umfasst den Betrug durch unterlassene Offenlegung von Informationen und Sec. 4 FA 2006 sanktioniert den Betrug durch Missbrauch einer bestimmten Position. Bei Sec. 3 FA 2006 gibt der Täter Informationen, zu deren Aufdeckung er von Gesetzes wegen, aufgrund eines Vertrages oder aufgrund eines Treueverhältnisses,893 verpflichtet ist, unredlicherweise nicht bekannt, wobei er insoweit einen Vermögensvorteil für sich oder einen anderen oder einen Vermögensnachteil bei einem anderen erwartet. Hinsichtlich § 266 a II StGB kommt eine Vergleichbarkeit mit Sec. 2, 3 FA 2006 in Betracht. Indem der Arbeitgeber gegenüber der für die Einziehung der Arbeitgeberbeiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige bzw. unvollständige Angaben macht (vgl. § 266 a II Nr. 1 StGB), gibt er falsche oder irreführende Erklärungen ab, die unter Sec. 2 FA 2006 fallen. Das von § 266 a II Nr. 2 StGB geforderte pflichtwidrige In-Unkenntnis-Lassen der für die Einziehung der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen wird von Sec. 3 FA 2006 erfasst. § 266 a II StGB sieht vor, dass durch die falschen bzw. unterlassenen Angaben der Sozialversicherung Beiträge vorenthalten werden. Dieses Tatbestandsmerkmal wird von Sec. 2, 3 FA 2006 insofern abgedeckt, als ein Vorsatz hinsichtlich eines zumindest vorübergehenden finanziellen Ausfalles bei jemand anderem vorausgesetzt wird.894 Von Sec. 2, 3 FA 2006 wird allerdings weder das objektive Eintreten eines Vermögensschadens, noch eine Irrtumserregung vorausgesetzt.895 Auch hinsichtlich des Strafrahmens ist § 266 a II StGB gegenüber Sec. 2, 3 FA 2006 nicht strenger. So sieht § 266 a II i.V.m. I StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vor, wohingegen dem Täter gem. Sec. 1 893 Vgl. FA 2006, Explanatory Notes, Rn. 18. 894 Vgl. Sec. 5 (2), (4) FA 2006 i.V.m. Sec. 2 (1) (b) (ii), 3 (b) (ii) FA 2006. 895 Davies, Company Law, S. 864. 198 (3) i.V.m. Sec. 2, 3 FA 2006 eine Haftstrafe von bis zu zehn Jahren droht. Die mit § 266 a II i.V.m. § 14 StGB vergleichbaren englischen Vorschriften der Sec. 2, 3 i.V.m. Sec. 12 FA 2006 decken damit das durch die deutsche Vorschrift erfasste Handeln vollumfänglich ab. Anders ist dies jedoch im Hinblick auf die Regelung eines besonders schweren Falles gem. § 266 a IV StGB. Danach kommt bei einem besonders schweren Fall des § 266 a II StGB eine Strafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren in Betracht. Die von § 266 a IV S. 1 StGB vorgesehene Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe ist jedoch von Sec. 1(3) (b) FA, die keinerlei Mindeststrafe vorsieht, nicht abgedeckt. Insofern kann damit auch eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht ausgeschlossen werden. Gemessen an diesem Maßstab kann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 266 a II i.V.m. § 14 StGB bei Anwendung auf einen director einer englischen Limited ausgeschlossen werden. (c) § 266 a III StGB Das Vorenthalten von sonstigen Teilen des Arbeitsentgelts gem. § 266 a III StGB könnte von Sec. 3 FA 2006 erfasst sein. Unrechtsschwerpunkt bei § 266 a III StGB ist das Einbehalten von Teilen des Arbeitsengelts, ohne den Arbeitnehmer über das pflichtwidrige Unterlassen der Weiterleitung an den bestimmungsgemäßen Empfänger zu unterrichten. So soll gem. § 266 a III StGB nicht derjenige bestraft werden, der seiner – im Falle des § 266 a III StGB i.d.R. nicht gesetzlich, sondern vertraglich begründeten – Pflicht zur Abführung von Teilen des Arbeitsentgelts nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt. Vielmehr steht im Vordergrund des § 266 a III StGB, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer heimlich nicht ordnungsgemäß entlohnt, obwohl der Arbeitnehmer darauf vertraut.896 Dies zeigt sich auch daran, dass der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über die Zahlungsunterlassung unterrichtet, nicht nach § 266 a III StGB strafbar ist. Nach Sec. 3 FA 2006 kommt eine Bestrafung in Betracht, wenn der Täter unredlich seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, dem anderen bestimmte Informationen offenzulegen. Eine solche Offenlegungspflicht kann sich dabei aus zwei Gründen ergeben. Zum einen kommt hierbei eine Verpflichtung durch Gesetz, Vertrag, Handelsbrauch oder im Rahmen einer Treuebeziehung in Betracht.897 Zum anderen ist eine solche Pflicht zu bejahen, wenn es sich um Informationen handelt, bezüglich derer die andere Person darauf vertraut, sie offenbart zu bekommen, der Täter sich dessen bewusst ist, und jede vernünftige Person erwarten würde, dass der Täter der anderen Person die Informationen mitteilt.898 Bei der Nichtweiterleitung des einbehaltenen Arbeitsentgelts kann angenommen werden, dass eine solche Offenbarungspflicht kraft des Treueverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber be- 896 BT-Drucks. 10/318, S. 29; Lackner / Kühl, § 266 a Rn. 15. 897 FA 2006, Explanatory Notes, Rn. 18 mit Verweis auf die Begründung der Law Commission. 898 Davies, Company Law, S. 865. 199 steht.899 Schließlich setzt Sec. 3 FA voraus, dass der Täter dahingehend vorsätzlich handelt, dass durch das Nichtoffenbaren der Informationen für sich oder einen anderen ein Vermögensvorteil oder für einen anderen ein zumindest vorübergehender Vermögensnachteil erreicht wird. Da bei § 266 a III StGB durch die Nichtunterrichtung des Arbeitnehmers von der pflichtwidrigen Unterlassung der Weiterleitung des Arbeitsentgelts dem Arbeitnehmer die Möglichkeit genommen wird, sich rechtzeitig und ausreichend vor weiteren Schädigungen zu schützen,900 setzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer insoweit wissentlich dem Risiko eines Vermögensverlustes aus. Eine Vergleichbarkeit der beiden Tatbestände ist damit auch insoweit gegeben. Aufgrund der Vertrauensstellung, die der Arbeitgeber dahingehend genießt, dass der Arbeitnehmer sich auf das redliche Verhalten des Arbeitgebers verläßt, ist das unter § 266 a II StGB fallende Verhalten ebenfalls von Sec. 4 FA 2006, dem Betrug durch Missbrauch einer bestimmten Stellung, erfasst. So befindet sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer in einer Stellung, in der von ihm erwartet wird, dass er jedenfalls nicht gegen die finanziellen Interessen des Arbeitnehmers handelt (Sec. 4 (1) (a) FA 2006). Durch die vorsätzliche Einbehaltung der Arbeitnehmeranteile ohne sie ordnungsgemäß weiterzuleiten, handelt der Arbeitgeber auch unredlich (Sec. 4 (1) (b) FA 2006). Durch das vorsätzliche Nichtweiterleiten des einbehaltenen Arbeitsentgelts ist sich der Arbeitgeber weiter bewusst darüber, dass er den Arbeitnehmer einem gewissen Vermögensrisiko aussetzt (Sec. 4 (1) (c) (ii) 5 (4) FA 2006) bzw. in den Genuß eines unrechtmäßigen Kredits kommt (Sec. 4 (1) (c) (i), 5 (3) FA 2006). Auch hinsichtlich der Strafzumessung stellt § 266 a III i.V.m. I StGB mit einer Höchstfreiheitsstrafe von fünf Jahren gegenüber bis zu zehn Jahren gem. Sec. 1 (3) (b) i.V.m. Sec. 4 FA 2006 keine strengere Vorschrift dar. Auch im Hinblick auf Sec. 4 FA 2006 kann damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gem. § 266 a III StGB ausgeschlossen werden. (d) Fazit Gemessen an den Vorschriften der Sec. 3, 4 i.V.m. Sec. 12 FA 2006 stellt damit keiner der drei Tatbestände des § 266 a StGB eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bei Anwendung auf einen director einer in Deutschland ansässigen Limited dar. ee) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 933 CA 2006 Eine Vergleichbarkeit mit § 266 a I StGB scheitert bereits daran, dass § 266 a I StGB im Gegensatz zu § 266 a II, III StGB für die Tatbestandsverwirklichung keinerlei betrugsähnliches Element voraussetzt. 899 Vgl. BT-Drucks. 10/318 S. 29. 900 BT-Drucks. 10/318 S. 29. 200 Schwierig gestaltet sich die Frage der Vergleichbarkeit im Falle der Nichtzahlung der Arbeitgeberbeiträge gem. § 266 a II StGB. Insoweit ist zu beachten, dass für eine Strafbarkeit nach § 266 a II StGB zur bloßen Nichtzahlung der Arbeitgeberbeiträge noch ein betrügerisches Element hinzukommen muß. Bei der Beurteilung ob ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vorliegt, ist das Augenmerk darauf zu richten, ob es Handlungen gibt, die nach englischem Recht nicht oder weniger hart sanktioniert werden als nach dem zu vergleichenden deutschen Recht. Nur so kann festgestellt werden, ob die jeweilige deutsche Strafvorschrift geeignet ist, die Freiheit der Limited, sich in Deutschland niederzulassen, rechtfertigungsbedürftig zu beschränken. Der Tatbestand des § 266 a II StGB erfordert neben dem Nichtzahlen der Arbeitgeberbeiträge vom Arbeitgeber zusätzlich das Erfüllen eines betrügerischen Elementes in Form von unrichtigen oder unvollständigen Angaben gegenüber dem Sozialversicherungsträger (§ 266 a II Nr. 1 StGB) oder das pflichtwidrige in Unkenntnis lassen desselben über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen (§ 266 a II Nr. 2 StGB).901 Dieses Verhalten könnte möglicherweise ebenso unter die zweite Tatbestandsalternative des fraudulent trading gem. Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 fallen. Nach dem weit gefassten Tatbestand des fraudulent trading ist zum einen das Führen eines Unternehmens mit betrügerischer Absicht zu Lasten von Gläubigern strafbar, zum anderen aber auch die Unternehmensführung zu jeglichem betrügerischem Zwecke (for any fraudulent purpose). Fraglich ist, was genau unter einem solchen betrügerischen Zweck zu verstehen ist. Unlauterkeit (dishonesty) ist ein wesentliches Element dieser Strafvorschrift.902 Ob unlauter gehandelt wurde, ist in zwei Schritten zu prüfen. Zunächst ist die Tat am gewöhnlichen Maßstab aller vernünftig und ehrlich denkenden Leute zu untersuchen. In einem zweiten Schritt ist zu fragen, ob sich der Täter über die Unlauterkeit seines Verhaltens bewusst war.903 Der Ausdruck „betrügerischer Zweck“ i.S.d. Sec. 458 CA 1985 bzw. 993 CA 2006 bedeutet in diesem Zusammenhang die Absicht, über die Grenzen dessen, was der ordentliche Durchschnittsunternehmer als ehrlich bezeichnen würde, hinaus zu handeln.904 Insoweit ist es auch nicht erforderlich, dass der Täter eine Schädigung etwaiger Gläubiger beabsichtigt. Das Verheimlichen oder Vortäuschen von gewissen Tatsachen um eine bestimmte Sachlage in unlauterer Weise zu erhalten oder zu ändern kann für die Verfolgung eines betrügerischen Zwecks bereits ausreichen.905 Bei einem tatbestandsmäßigen Handeln i.S.d. § 266 a II StGB, das immer auch betrügerische Elemente aufweist,906 kann folglich ein solch „betrügerischer Zweck“ vorliegen. 901 BT-Drucks. 15/2573 S. 28 f. 902 R. v Cox [1982] 75 Cr App R 291, 295; vgl. ferner zu dishonesty: R. v Ghosh [1982] Q.B. 1053, 75 Cr App R 154. 903 R. v Ghosh [1982] 75 Cr App R 154, 159. 904 Re Patrick & Lyon Ltd [1933] Ch 786, 790. 905 Vgl. R. v Philippou, 89 Cr App R 290, 301. 906 BT-Drucks. 10/318 S. 29. 201 Problematisch ist jedoch, dass der Straftatbestand des fraudulent trading im Rahmen des Tatbestandsmerkmals des „Weiterführens der Geschäfte der Gesellschaft“ darauf abzielt, dass nicht schon eine einzelne Handlung gegenüber einer Person unter fraudulent trading fallen soll.907 So bedeutet nicht zwangsläufig jede betrügerische Handlung, die eine Gesellschaft durch den director begeht, dass die Geschäfte der Gesellschaft für einen betrügerischen Zweck oder mit betrügerischer Absicht geführt werden. Das bedeutet, dass eine gem. § 266 a II StGB tatbestandsmä- ßige Handlung nicht für sich schon unter den Straftatbestand des fraudulent trading fallen würde, sondern dass das Nichtabführen des Arbeitgeberbeitrags einen engeren Zusammenhang mit der Geschäftsfortführung der Gesellschaft haben müsste. Macht sich der Arbeitgeber gem. § 266 a II StGB strafbar, so folgt daraus mithin nicht notwendigerweise, dass die Gesellschaft zu einem betrügerischen Zweck geführt wird. Am Maßstab des englischen Straftatbestands des fraudulent tradings gemessen kann damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht ausgeschlossen werden. Die gleiche Problematik zeigt sich bei dem Straftatbestand des § 266 a III StGB. So gilt auch hier, dass ein Verhalten, das zu einer Strafbarkeit gem. § 266 a III StGB führt, nicht notwendigerweise dem Erfordernis eines größeren zeitlichen oder umfangmäßigen Zusammenhangs908 für ein „Weiterführen der Geschäfte der Gesellschaft in betrügerischer Absicht“ i.S.e. fraudulent trading genügt. Konsequenterweise kann auch bezüglich § 266 a III StGB eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit unter Heranziehung der Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 nicht ausgeschlossen werden. ff) Fazit Gemessen am Maßstab des englischen Rechts stellt eine Anwendung der Straftatbestände der § 266 a I, II, III i.V.m. § 14 StGB auf einen director einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Dies gilt jedoch nicht für die Regelung besonders schwerer Fälle gem. § 266 a IV StGB. h) § 288 i.V.m. § 14 StGB aa) Sec. 207 IA 1986 Insbesondere die Vergleichbarkeit von Sec. 207 (1) (b) IA 1986 ist zu prüfen, die als Tathandlung das Verheimlichen und das Beiseiteschaffen von Gesellschaftsver- 907 Morphitis v Bernasconi [2003] BCC 540, 542. 908 Re Gerald Cooper Chemicals Ltd. [1978] Ch. 262, 267 f. 202 mögen nach dem Ergehen, bzw. in den zwei Monaten davor, eines noch unbefriedigten Titels gegen die Gesellschaft bestraft, soweit der director nicht darlegen kann, dass er nicht mit betrügerischer Absicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern handelte. Problematisch insoweit ist jedoch, dass Sec. 207 IA 1986 voraussetzt, dass es zu einem Abwicklungsverfahren der Gesellschaft kommt. Das Erfordernis eines Abwicklungsverfahrens ist in seiner Funktion mit einer objektiven Strafbarkeitsbedingung vergleichbar. Wenn dem aber so ist, dann bedeutet dies eine strafbegrenzende Wirkung dergestalt, dass auch bei tatbestandsmäßiger Handlung gem. Sec. 207 IA 1986 ohne Abwicklung der Gesellschaft der director nicht nach Sec. 207 IA 1986 bestraft werden kann. Bei § 288 StGB wiederum ist die Strafbarkeit nicht an ein objektives Eintreten eines Ereignisses wie die Abwicklung geknüpft. Insofern ist die Vorschrift des § 288 StGB gegenüber Sec. 207 IA 1986 strenger gestaltet, so dass bei Anwendung der §§ 288 i.V.m. 14 StGB auf den director einer in Deutschland ansässigen Limited eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht ausgeschlossen werden kann. bb) 1 TA 1968 Zu untersuchen ist, ob die nach § 288 StGB tatbestandsmäßige Handlung eine Entwendung (theft) gem. Sec. 1 TA 1968 darstellt. Der englische Straftatbestand des theft setzt bekanntlich eine Aneignung (appropriation) voraus. Eine solche ist nach der Definition in Sec. 3 TA 1968 anzunehmen, wenn der Täter sich als Eigentümer geriert. Indem der director Bestandteile des Gesellschaftsvermögens veräußert bzw. beiseite schafft, geriert er sich jedoch nicht notwendigerweise als Eigentümer. Insbesondere, wenn er Teile des Vermögens veräußert, dabei jedoch klar ist, dass es sich um Gesellschaftsvermögen handelt, ist eine Aneignung i.S.d. Sec. 3 TA 1968 abzulehnen. Anhand Sec. 1 TA 1968 kann damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit eines Limited-directors nicht ausgeschlossen werden, da die von §§ 288 i.V.m. 14 StGB erfassten Fälle nicht von Sec. 1 TA 1968 abgedeckt werden. cc) Sec. 4 FA 2006 Das von § 288 StGB umfasste Verhalten könnte unter den Betrug durch Missbrauch einer Position gem. Sec. 4 FA 2006 fallen. Dabei müsste sich die Gesellschaft als Vollstreckungsschuldnerin gegenüber dem Gläubiger in einer Position befinden, in der erwartet wird, dass sich die Gesellschaft bzw. ihr director zumindest nicht gegen die finanziellen Interessen des Gläubigers handeln.909 Die Gesellschaft muss gegenüber dem Gläubiger eine gewisse Vertrauensstellung einnehmen.910 909 Vgl. Sec. 4 (1) (a) FA 2006. 910 FA 2006,Explanatory Notes, Rn. 20; Ormerod, Criminal Law, S. 865. 203 Treuepflichten, die auf eine Beziehung i.S.d. Sec. 4 FA 2006 hindeuten, existieren zwischen Schuldner und Gläubiger grundsätzlich nicht. Verhältnisse, in denen eine Position i.S.d. Sec. 4 FA 2006 typischerweise vorherrscht ist etwa das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dem Treuhandgeber und –nehmer, dem Geschäftsleiter und der Gesellschaft, der Auftraggeber und –nehmer im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, zwischen zwei Partnern oder zwischen einer Person, die ihren Beruf ausübt, und ihrem Kunden.911 Dabei stellt das Verhältniss Schuldner-Gläubiger weder eines dieser erwähnten Beziehungen dar, noch ist es mit einer solchen vergleichbar. So mangelt es der schlichten Schuldner-Gläubiger Beziehung an der in den Beispielsfällen aufgezeigten Nähe bzw. an dem charakteristischen inneren Zusammenhang. Es ist nicht so, dass sich das Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger dadurch auszeichnet, dass zwischen ihnen ein Treueverhältnis dergestalt besteht, dass der Schuldner die finanziellen Interessen des Gläubigers wahrt. Folglich deckt Sec. 4 FA 2006 das nach § 288 StGB strafbare Verhalten nicht ab. Demnach kann eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht ausgeschlossen werden. dd) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 Wie zuvor bereits bei der Prüfung der Vergleichbarkeit zu anderen deutschen Strafnormen erwähnt, reicht für eine Strafbarkeit nach der Rechtsfigur des fraudulent tradings eine einmalige Handlung gegenüber einer Person ohne weitere Auswirkungen bzw. ohne näheren Zusammenhang auf das Führen der Geschäfte der Gesellschaft nicht für eine Strafbarkeit gem. Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 aus.912 Da § 288 i.V.m. § 14 StGB keinen weiteren Zusammenhang zwischen dem Beiseiteschaffen oder Veräußern des Schuldnervermögens und der Führung der Geschäfte der Gesellschaft erfordert, ist ein gem. § 288 i.V.m. § 14 StGB strafbares Verhalten nicht notwendigerweise von dem Straftatbestand des fraudulent trading erfasst. Eine durch die Anwendung der § 288 i.V.m. § 14 StGB gegenüber einem Limited-director hervorgerufene Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann damit nicht anhand der englischen Rechtsfigur des fraudulent trading ausgeschlossen werden. ee) Fazit Da eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch Anwendung der § 288 i.V.m. § 14 StGB gegenüber einem director einer in Deutschland domizilierenden 911 FA 2006, Explanatory Notes, Rn. 20 mit Bezug auf die Law Commission; Ormerod, Criminal Law, S. 865. 912 Re Gerald Cooper Chemicals Ltd. [1978] Ch. 262, 267; Morphitis v Bernasconi [2003] BCC 540, 542. 204 Limited möglich erscheint, ist weiterhin auf der Rechtfertigungsebene zu untersuchen, ob eine Anwendung dennoch ohne Verstoß gegen die Art. 43, 48 EG möglich ist. B. Zusammenfassung § 14 StGB kommt als Vorschrift des allgemeinen Teils des Strafrechts hinsichtlich der Untersuchung im Hinblick auf eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit keine eigenständige Wirkung zu. Die Wirkung der Organ- und Vertreterhaftung ist vielmehr im Zusammenhang mit dem jeweils i.V.m. § 14 StGB anzuwendenden Straftatbestand zu prüfen. §§ 283 i.V.m. 14 StGB stellen im Rahmen von Abs. 1 Nr. 5, 6, 7, Abs 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 5, 6, 7 StGB keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bei Anwendung auf einen director einer englischen Limited dar. Dies gilt für die genannten Handlungsalternativen ebenso wie bei § 283 IV StGB, jedoch nicht für eine Strafbarkeit nach § 283 V StGB. Das unter § 266 I StGB hinsichtlich einer Untreue gegenüber der Gesellschaft fallende Verhalten ist von Sec. 4 FA 2006 erfasst und stellt damit keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Die Untreue der Gesellschaft gegenüber Dritten (§ 266 I i.V.m. § 14 StGB) wird von Sec. 4, 12 FA 2006 abgedeckt. Nicht von Sec. 4 FA 2006 wird jedoch die Anwendung des § 263 III StGB i.V.m. § 266 II StGB erfasst. Das Veruntreuen bzw. Vorenthalten von Arbeitsentgelt gem. § 266 a i.V.m. § 14 StGB wird ebenso von den Vorschriften der Sec. 3, 4 i.V.m. Sec. 12 FA 2006 – mit Ausnahme der Anwendung der Strafzumessungsregel § 266 a IV StGB – erfasst. Die Anwendbarkeit der §§ 283 b, c StGB sowie des § 288 i.V.m. § 14 StGB hängt von den Ergebnissen auf der Rechtfertigungsebene ab.