96 Bei § 331 HGB handelt es sich mithin um ein Blankettgesetz, das auf Vorschriften des gleichen Gesetzes verweist.428 Da sich die Rechnungslegung und Bilanzierung einer mit Verwaltungssitz in Deutschland tätigen Limited wie festgestellt nach den englischen handelsrechtlichen Vorschriften und nicht nach den deutschen HGB- Regelungen bestimmt und damit die mit den deutschen Rechnungslegungsvorschriften einhergehenden Pflichten den director nicht treffen, ist auch eine Strafbarkeit bei Nichteinhaltung dieser Vorschriften nach § 331 HGB nicht gegeben. III. Fazit Da in gesellschaftsrechtsakzessorischen Angelegenheiten das Gründungsstatut gegenüber einem director einer in Deutschland ansässigen Limited greift, § 331 HGB jedoch ausdrücklich auf deutsches Handelsrecht zur Ausfüllung verweist, ist eine Anwendung der Strafvorschrift auf den director nicht möglich, da dies ansonsten einen Verstoß gegen das im Strafrecht geltende Verbot der strafbegründenden Analogie gem. Art. 103 II GG, § 1 StGB darstellen würde. D. § 266 I StGB zu Lasten der Limited Die Frage nach der Anwendbarkeit des Untreuetatbestandes gem. § 266 I StGB auf den Geschäftsleiter einer Limited ist sicherlich nicht aus dem Stegreif zu beantworten. Dies mag nicht zuletzt daran liegen, dass der Untreuetatbestand auch ganz ohne Auslandsberührung insbesondere ob seiner oftmals beanstandeten Konturenlosigkeit für anhaltenden Diskussionsstoff sorgt.429 Gerade bei Vorliegen von gesellschaftsrechtlich relevanten Sachverhalten wird § 266 I StGB oftmals als Sanktion für Verstöße gegen gesellschaftsrechtliche Pflichten herangezogen, wobei parallel dazu Stimmen mahnen, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip430 ergebende Funktion des Strafrechts als ultima ratio431 nicht über zu strapazieren. Bis zum 31.03.1970 galt im GmbH-Recht in § 81 a GmbHG a.F. ein Sondertatbestand zu § 266 StGB, der das vorsätzliche Handeln zum Nachteil der Gesellschaft durch Organwalter strafrechtlich sanktionierte.432 Der Gesetzgeber hob die Vorschrift auf, 428 MüKo-Quedenfeld, HGB, Vor § 331 Rn. 26; GroßkommHGB-Dannecker, Vor § 331 Rn. 81. 429 Vgl. nur Kubiciel, NStZ 2005, 353 m.w.N. zum Mannesmann-Vodafone-Prozeß. 430 BVerfGE 23, 127, 133 f.; 80, 109, 120. 431 Vgl. Roxin, StR/AT I, § 2 Rn. 97 f.; Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 258. 432 Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 43 Rn. 116; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 787. 97 weil er der Meinung war, dass alle einschlägigen Fälle ohnehin von § 266 StGB erfasst würden und § 81 a GmbHG a.F.damit eine überflüssige Vorschrift darstelle.433 Gemäß § 266 I StGB macht sich derjenige strafbar, der die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht (1. Alternative, sog. Missbrauchstatbestand) oder die ihm obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt (2. Alternative, sog. Treuebruchstatbestand) und dadurch dem, dessen Vermögen er zu betreuen hat, einen Vermögensnachteil zufügt. Die fehlenden Konturen des § 266 StGB vor allem bezüglich des Treuebruchstatbestandes gem. § 266 I Alt. 2 StGB rühren daher, dass der Untreuetatbestand als Pflichtdelikt434 zwar die Art und Weise der Pflichtbegründung beschreibt, den Inhalt der Vermögensbetreuungspflicht jedoch gänzlich offen lässt.435 Der Inhalt und das Vorliegen eines Verstoßes gegen diese Pflicht werden außerstrafrechtlichen Vorschriften entnommen.436 Schutzgut des Delikts ist das Vermögen des Vermögensinhabers, über das der Vermögensbetreuungspflichtige im Rahmen seiner vom Vermögensinhaber erteilten Dispositionsbefugnis mit einer gewissen Selbständigkeit entscheiden darf.437 Dem Schutz von Gläubigerinteressen dient § 266 I StGB – anders als noch § 81 a GmbHG a.F. – hingegen nicht.438 Täter kann im Rahmen des § 266 I StGB unmittelbar die handelnde natürliche Person sein, auch wenn es sich um einen Alleingesellschafter-Geschäftsführer handelt.439 Eine Zurechnung über die Vorschrift des § 14 StGB ist in der hier zu untersuchenden Konstellation nicht erforderlich. Untreue kann allgemein als „Benachteiligung fremden Vermögens durch Verletzung einer dem Täter rechtlich oder tatsächlich eingeräumten Vertrauensstellung“440 definiert werden. Beide Tatbestandsalternativen setzen voraus, dass der Befugnisinhaber eine Pflicht zur Vermögensbetreuung gegenüber demjenigen hat, über dessen Vermögen ihm die Befugnis eingeräumt ist. Der Missbrauchstatbestand gem. § 266 I Alt. 1 StGB setzt voraus, dass der Geschäftsherr durch die Pflichtverletzung rechtswirksam gebunden wird, wohingegen sich der Treuebruchstatbestand gem. § 266 I Alt. 2 StGB bereits mit einem Vermögensnachteil aufgrund tatsächlichen Handelns 433 BT-Drucks. V/4094 S. 56; Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 43 Rn. 116; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 787. 434 Roxin, StR AT II, § 25 Rn. 271. 435 LK-Schünemann, § 266 Rn. 94; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 354 m.w.N. 436 Vgl. für den GmbH-Geschäftsführer die in den §§ 30 I, 42 I GmbH geregelten Pflichten. 437 BGH, NJW 2000, 154, 155; LK-Schünemann, § 266 Rn. 28; Wessels / Hillenkamp, StR BT/2, Rn. 747; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 359. 438 Vgl. Schäfer, GmbHR 1993, 780, 787 m.w.N. 439 So werden vermögensnachteilige Maßnahmen des Geschäftsführers zwar grds. nicht als pflichtwidrig eingestuft, wenn sie im Einverständnis der Gesellschafter / des Alleingesellschafters unternommen werden. Grenzen werden hier jedoch dann gezogen, wenn es sich um gebundenes Vermögen der Gesellschaft handelt, so z.B. das Stammkapital unter Verstoß gegen § 30 GmbHG beeinträchtigt oder die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft in anderer Weise gefährdet ist, vgl. Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 43 Rn. 116, 124 ff. m.w.N.; MüKo-Dierlamm, § 266 Rn. 134 ff.; Fischer, § 266 Rn. 52 b. 440 Maurach / Schroeder / Maiwald, StR BT/1, § 45 Rn. 1; Fischer, § 266 Rn. 18 m.w.N. 98 zufrieden gibt.441 Für beide Tatbestandsalternativen des § 266 I StGB liegt der Unrechtskern in der Verletzung der fremdnützigen Vermögensbetreuungspflicht, wodurch dem betreuten Vermögen ein Nachteil zugefügt wird.442 Darauf begründet kann auch der herrschenden Ansicht, den Missbrauchstatbestand als lex specialis des Treuebruchstatbestandes aufzufassen, zugestimmt werden.443 Anknüpfungspunkt für einen Missbrauch ist dabei eine Nichtübereinstimmung des „Dürfens“ im Innenverhältnis mit dem weitergehenden rechtlichen „Können“ im Außenverhältnis, wohingegen der Treuebruchstatbestand allein auf die tatsächliche Handlung abstellt.444 Welche Untreuevariante damit im Einzelfall Anwendung finden kann, richtet sich folglich danach, ob der director durch seine Handlung die Limited rechtlich bindet, oder nicht. Da dies jeweils von den Umständen des konkreten Einzelfalles abhängt445 und eine generelle Beantwortung damit nicht möglich ist, ist im Folgenden die Anwendbarkeit des § 266 I StGB auf den director einer Limited ohne Differenzierung nach der jeweiligen Missbrauchs- oder Treuebruchsvariante zu prüfen. I. Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei dem Untreuetatbestand um ein Pflichtdelikt446, das zwar die Art und Weise der Pflichtbegründung beschreibt, den Inhalt der Vermögensbetreuungspflicht jedoch gänzlich offen lässt.447 Das für eine Vermögensbetreuungspflicht erforderliche Treueverhältnis i.S.d. § 266 I StGB kommt durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft bzw. bei der Treuebruchsalternative auch durch tatsächliche Verhältnisse in Betracht.448 Aufgrund des weit gefassten Tatbestandes und um eine zu weite Ausdehnung desselbigen zu vermeiden – insbesondere vor dem Hintergrund des Strafechts in sei- 441 Maurach / Schroeder / Maiwald, StR BT/1, § 45 Rn. 11. 442 Ganz hM, vgl.BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250; Labsch, Untreue, S. 83; Maurach / Schroeder / Maiwald, StR BT/1, § 45 Rn. 11; Wessels / Hillenkamp, StR BT/2, Rn. 750; Rengier, StR BT, § 18 Rn. 2; S / S-Lenckner / Perron, § 266 Rn. 11. 443 Maurach / Schroeder / Maiwald, StR BT/1, § 45 Rn. 11; Wessels / Hillenkamp, StR BT/2, Rn. 749; Rengier, StR BT, § 18 Rn. 2. 444 Maurach / Schroeder / Maiwald, StR BT/1, § 45 Rn. 19; Lackner / Kühl, § 266 Rn. 6; Wessels / Hillenkamp, StR BT/2, Rn. 753; Rengier, StR BT, § 18 Rn. 6. 445 Da nach deutschem Recht eine interne Beschränkung der Vertretungsbefugnis gem. §§ 35 I, 37 II GmbHG nicht nach außen wirkt, und damit im Außenverhältnis stets ein wirksames Rechtsgeschäft zustande kommt, ist oftmals der Missbrauchstatbestand einschlägig. Bei einem pflichtwidrigen Griff in die Gesellschaftskasse hingegen würde der Treuebruchstatbestand zur Anwendung kommen. Die Rechtslage im englischen Recht ist ähnlich: Gem. Sec. 35A (1) CA 1985 bzw. Sec. 40 (1) CA 2006 gilt die Vertretungsmacht des directors gutgläubigen Dritten gegenüber als unbeschränkt. 446 Roxin, StR AT/II, § 25 Rn. 271. 447 LK-Schünemann, § 266 Rn. 94; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 354 m.w.N. 448 Wessels / Hillenkamp, StR BT/2, Rn. 751, 769. 99 ner ultima ratio-Funktion – ist die sich aus dem Treueverhältnis ergebende Vermögensbetreuungspflicht restriktiv auszulegen. Sie erfordert eine gewisse Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Täters in seinem Handeln, welches die Geschäftsbesorgung für einen anderen in einer nicht ganz unbedeutenden Angelegenheit umfasst.449 Die Vermögensfürsorge muss eine gewisse Haupt- und nicht lediglich eine Nebenpflicht darstellen.450 Als Schulbeispiel für eine vermögensbetreuungspflichtige Person gilt der Geschäftsführer einer GmbH.451 Dabei kann bei einem director ebenso wie bei einem GmbH-Geschäftsführer die Bestellung (appointment) zum Geschäftsleiter als pflichtbegründend gewertet werden: Durch die Bestellung zum director wird zwischen diesem und der Gesellschaft eine interne Rechtsbeziehung gebildet, die sich nach außen oftmals anhand einer Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen äußert.452 Insofern kommt ein Treueverhältnis kraft Rechtsgeschäfts in Form einer Bestellung in Betracht.453 Zwar handelt es sich bei der Bestellung zum director einer Limited nach englischem Recht zwangsläufig um ein ausländisches Rechtsgeschäft. Weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck des § 266 I StGB muss die Vermögensbetreuungspflicht jedoch auf ein deutsches Rechtsgeschäft oder ein deutsches Gesetz zurückzuführen sein, denn entscheidend ist schließlich, dass ein Treueverhältnis auf den genannten Grundlagen überhaupt entsteht. Der Inhalt und damit auch eine mögliche Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht werden zumeist außerstrafrechtlichen Vorschriften allgemeiner zivilrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Art entnommen.454 Der Untreuetatbestand ist damit insoweit akzessorisch.455 Dabei sind verschiedene Konstellationen denkbar: 449 Vgl. BGHSt 13, 315, 317; 24, 386, 387 f.; 33, 244, 250; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 354 m.w.N.; Wessels / Hillenkamp, StR BT/2, Rn. 752; Rengier, StR BT, § 18 Rn. 9. 450 Rengier, StR BT, § 18 Rn. 9. 451 BGHSt 34, 379, 385; BGHSt 49, 147, 158; LK-Schünemann, § 266 Rn. 125; S / S- Lenckner / Perron, § 266 Rn. 25 m.w.N.; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 355 mit beispielhafter Anführung der Pflicht des GmbH-Geschäftsführers gem. § 30 I GmbHG, das Stammkapital zu erhalten; Rengier, StR BT, § 18 Rn. 10; Schlösser, wistra 2006, 81, 85. 452 Vgl. § 35 I GmbHG bzw. Satzung der Limited, in der üblicherweise weitgehende Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse eingeräumt werden, vgl. Table A, der Mustersatzung des CA 1985, Sec. 70: „...the business of the company shall be managed by the directors who may exercise all the powers of the company;“ Dem Ministerium für Wirtschaft und Handel wird in Sec. 19 (1), (2) CA 2006 ermächtigt, unterschiedliche Mustersatzungen für die verschiedenen Gesellschaftsformen zu entwickeln. 453 Vgl. BGH Urt. v. 10.07.1996, 3 StR 50/96, NJW 1997, 66, 68 f.; LG Düsseldorf Urt. v. 22.07.2004, XIV 5/03, NJW 2004, 3275 betreffend Mitglieder des Aufsichtsrates einer AG. 454 Vgl. für den GmbH-Geschäftsführer die in den §§ 30 I, 42 I GmbH geregelten Pflichten; Rönnau / Hohn, NStZ 2004, 113, 114.; für den Limited-director bezüglich Dividendenauszahlung und Gewinnaktivierung Sec. 103, 110 Table A des CA 1985. Neben gesetzlichen Regelungen und der Satzung kommt auch der Anstellungsvertrag des Geschäftsleiters und rechtsverbindliche Gesellschafterbeschlüsse für die Bestimmung einer Pflichtwidrigkeit in Betracht, vgl. LK-Schünemann, § 266 Rn. 125; Hohmann, ZIS 2007, 38, 47. 455 LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275, 3276; Rönnau / Hohn, NStZ 2004, 113, 114; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 358. 100 Zum einen könnte sich eine Pflichtverletzung bei Überschreitung ausdrücklicher Vorgaben des Vermögensinhabers ergeben, zum anderen könnte sie in einem Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Regeln zum Schutze des fremden Vermögens liegen.456 Keine Probleme ergeben sich, soweit beispielsweise in der Satzung der Limited hinsichtlich der Vermögensbetreuung eindeutige Vorgaben zu finden sind.457 Dort können sich beispielsweise Beschränkungen derart finden, dass es dem bzw. einem bestimmten director nicht gestattet ist, Verträge über einem bestimmten Vertragswert abzuschließen bzw. vorher die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen ist. Soweit der director im Einzelfall über seine Befugnisse hinaus handelt, im Beispielsfall also einen über dem Grenzwert liegenden Vertrag abschließt, so ist dieser trotz der Handlung außerhalb des rechtlichen Dürfens des directors gegenüber einem gutgläubigen Vertragspartner rechtswirksam.458 Soweit sich der director über etwaige Beschränkungen hinwegsetzt, verfügt er über das Vermögen der Limited, obwohl ihm ausdrücklich keine Dispositionsbefugnis zusteht. Eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht und ein dementsprechender Vermögensnachteil ist damit gegeben, eine Strafbarkeit gem. § 266 I StGB ist insoweit möglich. Soweit eine solche ausdrückliche Regelung fehlt bzw. ausschließlich auf die Mustersatzung Table A des Companies Act 1985 bzw. den model articles des Companies Act 2006459, verwiesen wird, so fehlt schließlich eine ausdrückliche Beschränkung hinsichtlich der Verfügungsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen. Die Regelungen der Mustersatzung in Form des Table A hinsichtlich der Befugnisse des directors beschränken sich dabei auf wenige, die Verfügungsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen lediglich streifende Punkte: so regelt Table A allgemein, dass ein director kein Stimmrecht hat, wenn an der bevorstehenden Entscheidung ein Eigeninteresse vorhanden ist und ein potentieller Interessenkonflikt mit der Gesellschaft im Raume steht.460 Des Weiteren regelt Table A die Befugnis eines directors, über die Möglichkeit einer Durchführung einer Gewinnaktivierung zu entscheiden.461 Schließlich ist dort eine uneingeschränkte Befugnis eines directors hinsichtlich aller Gesellschaftsangelegenheiten vorgesehen.462 Wenn es an eindeutig aufgezeigten Grenzen hinsichtlich der Dispositionsbefugnis des directors über das Gesellschaftsvermögen fehlt oder diese lediglich ergänzend neben allgemeinen Rechtsvorschriften Anwendung finden sollen, stellt sich die Lage im Vergleich zu einer ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung in aller Regel komplexer dar. Im deutschen Recht kommt im Falle eines Geschäftsleiters einer Gesellschaft insoweit eine Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht auf- 456 Vgl. Kubiciel, NStZ 2005, 353, 358 ff. 457 Vgl. Sec. 103, 110 Table A des CA 1985. 458 Vgl. Sec. 35 (1) CA 1985 bzw. Sec. 40 (1) CA 2006. 459 Soweit eine Gesellschaft vor Inkrafttreten des CA 2006 gegründet wurde, findet weiterhin die Mustersatzung des Table A des CA 1985 Anwendung, vgl. Sec. 19 (4) CA 2006. 460 Sec. 94 Table A des CA 1985 461 Sec. 110 Table A des CA 1985 462 Sec. 70 Table A des CA 1985. 101 grund konkreter gesellschaftrechtlicher Normen463 in Betracht. Dabei ist zu beachten, dass nicht jedes gegen Generalklauseln464 verstoßende Handeln eine Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 I StGB darstellt. Lediglich eindeutig unvertretbare Handlungen eröffnen den Anwendungsbereich des Untreuetatbestandes.465 Die Akzessorietät des Strafrechts, die sich bei § 266 I StGB insoweit zeigt, als dass eine Untreuestrafbarkeit eines Geschäftsleiters durch einen Verstoß gegen Gesellschaftsrecht gekennzeichnet ist,466 führt vorliegend zu der Frage, ob hinsichtlich eines Verstoßes gegen die Vermögensbetreuungspflicht vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43, 48 EG an deutsche oder englische gesellschaftsrechtliche Regelungen anzuknüpfen ist. 1. § 266 StGB in Verbindung mit AktG, GmbHG Da der Untreuetatbestand das Vermögen schützen will, das der Pflichtige zu betreuen hat, fehlt es jedenfalls dann an einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht, wenn der Pflichtige im Einverständnis des Vermögensinhabers handelt.467 Bei der Konstellation der Einmann-GmbH handelt der Geschäftsführer der Natur der Sache nach auch mit Einwilligung des Alleingesellschafters, dessen Position er ebenfalls ausfüllt. So kommt es, dass der hinter einer Geldentnahme stehende Zweck für eine Untreuestrafbarkeit ohne Bedeutung ist und es allein auf eine Beeinträchtigung der Liquidität oder des Stammkapitals der Gesellschaft ankommt.468 Handelt es sich dagegen um keine Einmann-GmbH und handelt der Alleingeschäftsführer über seine im Innenverhältnis erteilten Befugnisse hinaus, so kommt eine Untreuestrafbarkeit neben der Überschreitung der „magischen Grenze“ des § 30 GmbHG hinaus auch dann in Betracht, wenn die Gesellschafter nicht dem über die Befugnisse des Geschäftsführers hinausgehenden Handeln zustimmen.469 Von der Anwendbarkeit deutschen Gesellschaftsrechts i.V.m. § 266 I StGB hängt damit konsequenterweise insbesondere eine Untreuestrafbarkeit infolge eines existenzvernichtenden Eingriffs470 ab. Die Figur des existenzvernichtenden Eingriffs, die in § 30 GmbHG ihren Ursprung hat, sorgt insbesondere in Verbindung mit dem Un- 463 Vgl. die ausdrücklich in § 30 I GmbHG normierte Pflicht des Geschäftsführers das Stammkapital unangetastet zu lassen. 464 Nach § 43 I GmbHG hat der Geschäftsführer in Gesellschaftsangelegenheiten die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. 465 Tiedemann, Tröndle-FS, S. 319, 328. 466 LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3276; Tiedemann, Tröndle-FS, S. 319, 326. 467 BGHSt 35, 333, 336 f.; BGHZ 95, 330, 340. 468 Diese „magische Grenze“ der Untreuestrafbarkeit ist auf § 30 GmbHG zurückzuführen, vgl. Piel, NStZ 2006, 550, 553 m.w.N. 469 BGHSt 6, 251, 253; BGH NJW 1999, 2883; 2003, 1824; vgl. Piel, NStZ 2006, 550, 552: der Gesellschafterbeschluss ist jedoch gem. § 138 BGB nichtig, wenn er auf die Verwirklichung eines Straftatbestandes gerichtet ist. 470 BGHSt 49, 147, 157 f.; BGH NStZ 2004, 559 ff. 102 treuetatbestand anhaltend für Diskussionsstoff und ist von nicht unerheblicher praktischer Bedeutung. Unter einem existenzvernichtenden Eingriff ist der gezielte Entzug von Gesellschaftsvermögen durch offene oder verdeckte Entnahmen in einem solchen Ausmaß zu verstehen, dass diese ihre Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann.471 Um in einem ersten Schritt das Verhältnis dieses Haftungskonzepts auf die Niederlassungsfreiheit beurteilen zu können, ist dessen Qualifikation zu prüfen. Die Haftung aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs, die an die Rechtfertigung des einer GmbH zu Grunde liegenden Trennungsprinzips472 anknüpft, beruht letztlich auf einer Verletzung gesellschaftsrechtlicher Grundsätze und ist damit anhand einer funktionalen Betrachtung international privatrechtlich als gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren.473 Insbesondere vor diesem Hintergrund ist zu untersuchen, ob eine Strafbarkeit eines Limited-directors gem. § 266 I StGB in Verbindung mit deutschem Gesellschaftsrecht möglich ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine EU-Gesellschaft unabhängig von ihrem Verwaltungssitz in der Rechtsform anzuerkennen, in der sie gegründet wurde.474 Wie bereits dargelegt folgt daraus im Ergebnis, dass das Personalstatut – bei einer Limited also das englische Recht – grundsätzlich maßgeblich ist. Nur ausnahmsweise kann eine Anknüpfung nicht an das Gründungs-, sondern an das Zuzugsrecht gerechtfertigt werden. Das bedeutet, dass grundsätzlich die Frage, ob ein Limiteddirector gegen eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Limited verstoßen hat, in erster Linie nach englischem Gesellschaftsrecht beantwortet wird. Nur in Sonderfällen, wenn eine Anwendung von deutschem Gesellschaftsrecht am Maßstab des Gründungsrechts gemessen als Eingriff zu qualifizieren ist, aber konkret gerechtfertigt werden kann, ist eine Sonderanknüpfung an das Recht des tatsächlichen Verwaltungssitzes der Limited möglich. Zunächst ist jedoch zu prüfen, ob ein Zurückgreifen auf Vorschriften des deutschen Gesellschaftsrechts zur Bestimmung einer etwaigen Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht gegenüber einer Limited mit den Verfassungsprinzipien überhaupt vereinbar ist. 471 Vgl. BGHZ 149, 10, 16; BGHZ 151, 181, 187. 472 Gemeint ist die Trennung zwischen der Gesellschaft als eigenständiger juristischer Person und den Gesellschaftern, auch bei einer Einpersonengesellschaft (§ 1 GmbHG); vgl. MünchHdb.GesR-Heinrich, § 10 Rn. 1. 473 Spindler / Berner, RIW 2004, 7, 11; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 4 Rn. 20 f.; Lanzius, Anwendbares Recht und Sonderanknüpfungen unter der Gründungstheorie, S. 300 f. 474 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 „Überseering“; EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C- 167/01 „Inspire Art“; BGH, NJW 2005, 1648, 1649 unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe; Vgl. ferner ausführlich Kapitel „Die Niederlassungsfreiheit“ unter A. 103 a) Vereinbarkeit mit Analogieverbot Zum einen könnte ein Rückgriff auf die einschlägigen GmbH-Vorschriften im Falle einer Limited im Zusammenhang mit § 266 I StGB gegen das im strafrechtlichen Gesetzesvorbehalt (Art. 103 II GG, § 1 StGB) verankerte Verbot einer strafbegründenden Analogie verstoßen. Ein Verstoß gegen das Analogieverbot kommt dabei nicht zum Tragen, wenn die Vorschriften des GmbHG, aus denen sich die untreuerelevanten Pflichten ergeben können, bereits im Wege der Auslegung auf die Limited bzw. ihren director anwendbar wären. Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, sind die Grenzen zwischen zulässiger Auslegung und verbotener Analogie flie- ßend und bedeuten nicht selten eine Gratwanderung.475 Soweit die GmbH-Vorschriften476 ausdrücklich an einen Geschäftsführer adressiert sind, so ist unter einem solchen eine Person zu verstehen, die nach den Regeln des GmbHG – nicht notwendigerweise wirksam – zum Geschäftsführer bestellt wurde.477 Nach überwiegender Ansicht ist für eine Subsumtion unter den Geschäftsführerbegriff sowohl nach dem zivilrechtlichen, als auch dem strafrechtlichen Verständnis des GmbHG nicht einmal ein förmlicher Bestellungsakt erforderlich, vielmehr reicht danach die mit den Gesellschaftern im Einvernehmen erfolgte faktische Übernahme der Geschäftsführerstellung.478 Nichtsdestotrotz wendet sich das GmbHG, soweit sich daraus ausdrücklich Pflichten für den Geschäftsführer ergeben, ausschließlich an den Geschäftsleiter einer Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH.479 Dieser „objektivierte“ Wille des Gesetzgebers gilt für das GmbHG als Einheit, also auch für solche Vorschriften, die den Geschäftsführer zwar nicht ausdrücklich in ihrem Wortlaut nennen, sondern dem Geschäftsführer vielmehr mittelbar Pflichten gegenüber der Gesellschaft auferlegen.480 Demnach kommt es nicht allein auf die geschäftsleitende Tätigkeit in einer Kapitalgesellschaft an, sondern auf die Ausübung dieser geschäftsleitenden Tätigkeit bei einer GmbH als konkret benannter Gesellschaftsform. Eine Anwendung der GmbH-Vorschriften auf einen director im Wege der Auslegung ist damit nicht möglich.481 475 vgl. BVerfGE 8, 274, 307; BVerfGE 82, 6, 11 ff.; Fuhrmann, Tröndle-FS, S. 139, 146; Maurach / Zipf, StR AT/I § 9 Rn. 24; Wessels / Beulke, StR AT, Rn. 56. 476 Vgl. §§ 43 I, II, III, 44, 49 I, 66 I, 67 I GmbHG 477 Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 84 Rn. 5; B / H-Schulze-Osterloh / Servatius, § 82 Rn. 19. 478 BGHSt 46, 62, 65 f.; zustimmend: Schäfer, GmbHR 1993, 717, 723; L / H-Lutter / Hommelhoff, Vor § 35 Rn. 11; Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 84 Rn. 6 ff.; B / H-Schulze- Osterloh / Servatius, § 82 Rn. 19; jeweils mit Darstellung der Gegenansicht. 479 Vgl. Rönnau ZGR 2005, 832, 839. 480 Vgl. § 30 GmbHG, § 32a GmbHG. 481 Soweit ersichtlich, wird in der Literatur zwar ausführlich auf die EuGH-Rechtsprechung in dem Sinne eingegangen, dass eine Anwendung deutscher (gesellschaftsrechtlich akzessorischen) Normen auf EU-Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland davon abhängt, ob die konkrete Vorschrift die Niederlassungsfreiheit beschränkt und wenn ja, ob eine solche Beschränkung gerechtfertigt werden kann. Der Frage, ob beispielsweise Normen aus dem GmbHG - unabhängig von der Problematik einer etwaigen Einschränkung der Niederlassungsfreiheit - auf die Limited als ausländische Gesellschaftsform überhaupt und 104 Nicht ausgeschlossen ist damit jedoch eine Anwendung konkreter GmbH- Vorschriften im Wege der Analogie. Voraussetzung einer solchen ist bekanntlich eine Vergleichbarkeit der betreffenden Sachverhalte und eine planwidrige Regelungslücke. Auch wenn der Limited verglichen zur GmbH in wesentlichen Bereichen wie der Kapitalaufbringung und -erhaltung ein anderes Konzept zu Grunde liegt, so stellt der europäische Gesetzgeber in Art. 1 der Einpersonengesellschaftsrichtlinie482 die deutsche Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung der englischen Limited gleich. Ob einzelne GmbH-Vorschriften im Wege der Analogie auf einen director einer Limited im Wege einer Analogie bei Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke angewendet werden können, ist für jede GmbHG- Vorschrift einzeln zu entscheiden. Grundsätzlich spricht nichts gegen eine Analogie bei zivilrechtlichen Vorschriften, schließlich bezieht sich das in den Art. 103 II GG, § 1 StGB enthaltene Verbot der strafbegründenden Analogie lediglich auf Strafvorschriften und geht mit dem Grundsatz nulla poena sine lege einher. Aber auch Begriffe, die im Strafrecht Verwendung finden, jedoch aus anderen Teilen der Rechtsordnung stammen und damit akzessorisch sind, können in der im nichtstrafrechtlichen Bereich getroffenen Beurteilung übernommen werden und fallen insofern nicht unter das Analogieverbot und sind somit analogiefähig.483 Bei den hinsichtlich einer Vermögensbetreuungspflicht pflichtenbegründenden GmbH-Vorschriften handelt es sich nicht um Strafrechtsvorschriften. Jedoch handelt es sich auch nicht lediglich um zivilrechtsakzessorische Begriffe. Einschlägige GmbH-Normen füllen die „(Sanktions-)Hülle“484 des § 266 I StGB vielmehr aus, so dass mit Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Rahmen des § 266 I StGB faktisch ein Straftatbestand „kreiert“ wird. Der Untreuetatbestand weist damit einen blankettartigen Charakter auf.485 Soweit die Sanktionshülle des § 266 I StGB also durch einen Pflichtverstoß im Rahmen des GmbHG ausgefüllt wird, verleiht der Untreuetatbestand insoweit dem sich nach Vorschriften des GmbHG richtenden Vermögenstreuepflichtverstoß strafrechtlichen Charakter.486 Eine Anwendbarkeit des § 266 I StGB in Verbindung mit Vorschriften des GmbHG bzw. der daraus entwickelten Existenzvernichtungshaftung auf den director ist damit ausgeschlossen.487 wenn ja, auf welche Weise (Auslegung; Analogie) angewandt werden kann, wird, soweit ersichtlich, meist überhaupt nicht oder nur ansatzweise nachgegangen. 482 Zwölfte Richtlinie 89 / 667 / EWG des Rates vom 21.12.1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, Amtsblatt Nr. L 395 vom 30.12.1989, S. 40 ff. 483 BGH NStZ 1988, 30, 31; S / S-Eser, § 1 Rn. 33; Maunz / Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Rn. 234. 484 Schlösser, wistra 2006, 81, 86. 485 Rönnau, ZGR 2005, 832, 854; a.A. Kubiciel, NStZ 2005, 353, 357; Gross / Schorck, NZI 2006, 10, 15. 486 Vgl. BVerfGE 48, 48, 60; Maunz / Dürig- Schmidt-Aßmann Art. 103 Rn. 234. 487 Ebenso im Ergebnis: Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 258. 105 aa) Hoffmanns Ansatz Auch Hoffmann hegt gegen eine Anwendbarkeit der GmbH-Vorschriften in Verbindung mit § 266 I StGB hinsichtlich eines Limited-directors „gewichtige Bedenken“488. Mit dem Ziel, den Wertungen des deutschen Gesellschaftsrechts nichtsdestotrotz zumindest indirekt eine Bedeutung zukommen zu lassen, hält er eine Ausstrahlungswirkung einzelner, allgemein formulierter Sorgfaltsmaßstäbe indes insofern für möglich, als dass darin ein von der konkreten Gesellschaftsform unabhängiger Maßstab erblickt werden könne.489 Aufgrund dieser Ausstrahlungswirkung soll der Einwand des Verbotes einer strafbegründenden Analogie ins Leere greifen. Hoffmann stützt diesen Weg in erster Linie auf die Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)490, durch den die Vorschrift des § 91 II ins AktG eingeführt wurde. In jener Vorschrift ist eine Verpflichtung des Vorstands zur Schaffung eines „Frühwarnsystems“, das der Früherkennung von Risiken für den Fortbestand der Aktiengesellschaft dienen soll, geregelt.491 Die Vorschrift des § 91 II AktG konkretisiert dabei die allgemeine Leitungsaufgabe des Vorstands gem. § 76 AktG. Art und Umfang eines Krisen-Früherkennungs-Systems liegt im Ermessen des Vorstands, eine Strafbarkeit gem. § 266 StGB in Verbindung mit § 91 II AktG kommt jedoch bei völligem Unterlassen von Überwachungs- oder Sicherungsmaßnahmen in Betracht.492 In der Gesetzesbegründung wird festgestellt, dass in das GmbHG keine entsprechende Regelung aufgenommen wird, jedoch für die GmbH abhängig von ihrer Größe und Struktur nichts anderes gelten solle.493 Weiterhin wird davon ausgegangen, dass „die Neuregelung Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsführer auch anderer Gesellschaftsformen hat.“494 Auf diese Begründung gestützt geht Hoffmann noch einen Schritt weiter und hält eine mittelbare Heranziehung von allgemeingültigen bzw. mit einer Ausstrahlungswirkung ausgestatteten gesellschaftsrechtlichen Pflichten auf Limited-directors für möglich, ohne dass der Einwand des Verbotes der strafbegründenden Analogie entgegengesetzt können werden soll.495 Aber reicht eine allgemein gehaltene Pflicht im AktG um ihr eine Allgemeingültigkeit auch für ausländische Gesellschaftsformen zuzugestehen? Ist 488 Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 258. 489 Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 258. 490 BT-Drucks. 13/9712; das Gesetz wurde am 05.03.1998 verabschiedet und trat am 01.05.1998 in Kraft. 491 Trölitzsch, in: Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung,, § 18 Rn. 5 m.w.N. 492 Windolph, NStZ 2000, 522, 524. 493 BT-Drucks. 13/9721, S. 15 494 BT-Drucks. 13/9721, S. 15; Hervorhebungen von Verfasserin. 495 Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 258. 106 der Anwendungsbereich einer Norm im GmbHG oder AktG, der vom Gesetzgeber eine Ausstrahlungswirkung auch auf andere deutsche Gesellschaftsformen zugestanden wird, auch auf Gesellschaftsformen ausländischen Rechts eröffnet? bb) Stellungnahme Versucht man Antworten auf diese Fragen zu finden, so sind zunächst zwei Aspekte zu berücksichtigen: Zum einen finden sich sowohl im AktG als auch im GmbHG recht allgemein formulierte Pflichten – so hat der Geschäftsführer etwa gem. § 43 I GmbHG in Angelegenheiten der Gesellschaft die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ einzuhalten. Ein ähnlich formulierter Sorgfaltsmaßstab findet sich in § 93 I S. 1 AktG, wonach die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ anzuwenden ist. Zum anderen kommt bei Regelungen im umfangreicheren AktG, die einer ähnlichen Vorschrift im GmbHG entbehren, teilweise eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Vorschrift auf die GmbH in Betracht. Dies gilt beispielsweise bezüglich der Vorschrift des § 121 II S. 2 AktG. Bei analoger Anwendung ist im Falle des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals der Geschäftsführer selbst nach Niederlegung seines Amtes verpflichtet, die Gesellschafterversammlung einzuberufen, solange er im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist.496 Ebenso kommt beispielsweise auch eine analoge Anwendung des § 93 V S. 2 und S. 3 AktG in Betracht, so dass für einen GmbH-Geschäftsführer eine zivilrechtliche Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern droht, soweit eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt.497 Schließlich ist gem. § 27 III S. 1 AktG analog die Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage die Nichtigkeit sowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungs- als auch des sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfts.498 Wendet man sich zunächst den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zu, die Allgemeingültigkeit besitzen, so gilt Folgendes: Nimmt man bei § 43 I GmbHG einen allgemeingültigen Sorgfaltsmaßstab des ordentlichen Geschäftsmannes an, so führt eine Anwendung dieses Sorgfaltsmaßstabs in Verbindung mit § 266 I StGB trotz alledem nicht zu einer klaren Abgrenzung von bereits unter § 266 I StGB fallenden bzw. noch unter der Untreuestrafbarkeitsschwelle liegenden Verhaltens, da nicht jede Verletzung dieser Sorgfaltspflicht ein untreuestrafwürdiges Verhalten darstellt.499 Die Strafbarkeitsschwelle sorgfaltswidrigen Verhaltens wird erst bei offensichtlicher Ermessenüberschreitung erreicht. Ob jedoch ein Verhalten oder eine Entscheidung unter einer offensichtlichen Ermessensüberschreitung leidet, kann meist nicht ohne Rückgriff auf die einschlägigen konkreteren Verhaltenspflichten nach den Vor- 496 MünchHdb GesR-Marsch-Barner / Diekmann, § 45 Rn. 48; L / H-Lutter / Hommelhoff, § 49 Rn. 3 a; gegen eine Analogie: B / H-Zöllner, § 49 Rn. 3. 497 Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 43 Rn. 131. 498 BGH GmbHR 2003, 1051, 1054. 499 Roth / Altmeppen-Altmeppen, § 43 Rn. 120. 107 schriften des GmbHG untersucht werden. Dies würde aber einen Rückgriff auf die GmbH-Normen durch die Hintertür der an den Anfang gestellten allgemeingültigen Sorgfaltspflicht des § 43 I GmbHG bedeuten. Auf den Punkt gebracht bedeutet eine Anwendung allgemeingültiger Sorgfaltsmaßstäbe mithin lediglich eine Umleitung zu der durch das Verbot der strafbegründeten Analogie begründeten Sackgasse hinsichtlich der notwendigen Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs anhand übriger Vorschriften des GmbH-Gesetzes. Hinsichtlich der zumindest der Vorschrift des § 91 II AktG in der Regierungsbegründung zum KonTraG-Entwurf zugestandenen Austrahlungswirkung auf andere Gesellschaftsformen kann nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass mit „anderen Gesellschaftsformen“ auch solche ausländischer Natur gemeint sein sollen. Die Gesetzesbegründung schweigt sich darüber aus. Insoweit ist Hoffmann zuzugestehen, dass vom Wortlaut der Begründung her durchaus eine Ausstrahlungswirkung auch auf ausländische Gesellschaftsformen möglich erscheint, da eine Begrenzung auf „deutsche“ Gesellschaftsformen unterblieb. Insofern ist am Beispiel der Vorschrift des § 91 II AktG tatsächlich eine Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenkreis des directors einer Limited denkbar. Indes ist fraglich, wie sich diese Ausstrahlungswirkung des § 91 II AktG in Verbindung mit § 266 I StGB konkret darstellt bzw. ob sie nicht einer Analogie im weiteren Sinne gleichgestellt werden muss. Wie bereits dargelegt, gibt es einige aktienrechtliche Vorschriften, die im Wege der Analogie auf die GmbH angewendet werden können. Dabei ist jedoch die Analogie von der Ausstrahlungswirkung zu unterscheiden: Eine analoge Anwendung erfordert dabei neben einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte eine planwidrige Regelungslücke.500 Wie aus der Begründung zum Gesetzesentwurf des KonTraGs ersichtlich, hat der Gesetzgeber im GmbHG ausdrücklich keine dem § 91 II AktG entsprechende Regelung vorgesehen501, so dass von einer Planwidrigkeit insofern nicht gesprochen werden kann. Die vom Gesetzgeber der Vorschrift des § 91 II AktG zugestandene Ausstrahlungswirkung erfolgt damit ohne eine Planwidrigkeit, so dass sie nicht mit einer Analogie gleichgesetzt werden kann. Fraglich ist jedoch, wie weit eine solche Ausstrahlungswirkung gehen kann. Der Begriff „Ausstrahlungswirkung“ ist in erster Linie durch das „Lüth“-Urteil502 geprägt, in dem das BVerfG feststellte, dass das Grundgesetz als Wertesystem alle anderen Rechtsbereiche beeinflusst. Angewandt auf die Ausstrahlungswirkung des § 91 II AktG bedeutet dies folglich, dass die darin enthaltene Pflicht zu Überwachungsmaßnahmen die Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers und auch eines Limited-directors beeinflussen kann, Hoffmann spricht von einer „mittelbaren Heranziehung“503. 500 Vgl. hierzu Ausführungen BGH, GmbHR 2003, 1051, 1054. 501 BT-Drucks. 13/9721, 15. 502 BVerfGE 7, 198 ff. 503 Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 258. 108 Auch wenn eine mittelbare Heranziehung einer Vorschrift anhand ihrer Ausstrahlungswirkung dogmatisch gesehen keine Analogie darstellt, so ist auch hierauf der aus dem Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 II GG abgeleitete Grundsatz nulla poena sine lege stricta anzuwenden. Zwar kann bei einer sog. Ausstrahlungswirkung von gesellschaftsrechtlichen Pflichten, anhand derer die Hülle des § 266 I StGB ausgefüllt wird, nicht das Etikett der strafbegründenden Analogie bedient werden. Jedoch kann, je nachdem, wie stark die Pflichten des Geschäftsleiters durch die Ausstrahlungswirkung beeinflusst werden, im Zusammenhang mit § 266 I StGB durchaus von einem strafbegründenden Charakter gesprochen werden.Eine mittelbare Heranziehung einer gesellschaftsrechtlichen Pflicht aus dem AktG mit dem Argument einer Ausstrahlungswirkung anstatt im Wege der Analogie würde den Grundsatz nulla poena sine lege stricta aushöhlen. Insofern mag eine Untreuestrafbarkeit eines directors einer englischen Limited, weil er Pflichten aus dem AktG nicht (ausreichend) nachgekommen ist, nicht überzeugen. Schließlich wäre eine teilweise Anwendung von originären gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des Zuzugsstaates durch Heranziehung ihrer Ausstrahlungswirkung darüber hinaus auch nicht mit dem im Gesetzlichkeitsprinzip verankerten Bestimmtheitsgebot vereinbar. Die Prüfung nach ausreichender Bestimmtheit ist dabei aus der Perspektive des verständigen Bürgers als Normadressat im Rahmen einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen.504 Obwohl es sich bei der in Frage stehenden Ausstrahlungswirkung um deutsche Gesetze handelt, ist den betreffenden Vorschriften nicht durch Lesen des Gesetzestextes zu entnehmen, ob ihnen eine gesellschaftsformunabhängige Ausstrahlungswirkung zukommen soll. Dies ist – wie im von Hoffmann aufgeführten Beispielsfall – grundsätzlich allein der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Ein Durchforsten von Gesetzesbegründungen auf der Suche nach einer vom Gesetzgeber zugestandenen Ausstrahlungswirkung ist nicht zumutbar Vielmehr muss gesetzestreues Verhalten aus der Strafvorschrift selbst bereits erkennbar sein. b) Fazit Eine Heranziehung des originären deutschen Gesellschaftsrechts ist – direkt oder mittels einer Ausstrahlungswirkung – nicht möglich.505 Sowohl die Frage der Pflichtenbegründung, als auch die des Pflichtenverstoßes sind nach dem Maßstab des eng- 504 BVerfGE 71, 108, 115; 73, 206, 234 ff; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 241; Satzger, JuS 2004, 943. 505 Gross / Schorck, NZI 2006, 10, 15 verneinen die Verwirklichung einer Untreue durch einen existenzvernichtenden Eingriff mit dem Hinweis, dass die Limited auch ohne Stammkapital auskomme. Die Autoren leiten daraus eine Unanwendbarkeit des § 30 GmbHG (Verbot der Auszahlung des Stammkapitals) ab, auf dem die Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs basiert. 109 lischen Gesellschaftsrechts zu beantworten.506 Demzufolge ist auch die in ständiger Rechtsprechung des BGH vorgenommene Differenzierung zwischen Einmann- GmbH und GmbH mit mehr als einem Gesellschafter nicht auf die Limited übertragbar. Auch hier richtet sich die Frage der Pflichtwidrigkeit nach englischem Gesellschaftsrecht. Eine Sonderanknüpfung an das Recht des Zuzugsstaates ist aus den oben genannten Gründen nicht möglich. 2. Untreuespezifische Pflichtverletzung durch Missachtung englischen Gesellschaftsrechts Dem director einer Limited obliegen nach englischem Recht eine Reihe von Pflichten gegenüber der Gesellschaft, die in Treuepflichten (fiduciary duty) und Sorgfaltspflichten (duty of care) unterteilt werden können.507 Diese Pflichten wurden ursprünglich durch Richterrecht entwickelt, sind jetzt jedoch größtenteils im Companies Act 2006 in den Sec. 171-177 gesetzlich geregelt.508 Danach ist der director insbesondere verpflichtet, von seinen Befugnissen in ausschließlich zweckgerechtem Maße Gebrauch zu machen und diese nicht zu übertreten.509 Es besteht – vergleichbar mit § 43 I GmbHG – die allgemeine Pflicht, immer zu Gunsten der Gesellschaft zu handeln, bei einem Konflikt mit eigenen Interessen und solchen der Gesellschaft, hat der director diese bekannt zu geben.510 In Bezug auf das Gesellschaftsvermögen übt er die Kontrolle aus und hat eine treuhänderische Stellung (trustee) inne.511 Aus all dem ergibt sich, dass eine Vermögensbetreuungspflicht auf Seiten des directors nach englischem Recht, auf das die Satzung der Gesellschaft Bezug nimmt, bejaht werden muss.512 In concreto kommt ein Verstoß gegen eine Vermögensbetreuungspflicht in Betracht, wenn ein director etwa Ausschüttungen entgegen den gesetzlichen Regelungen vornimmt. Danach sind Ausschüttungen auf den Bilanzgewinn zu 506 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 4 Rn. 13 mit Verweis auf die Rechtssache „Inspire Art“; Schlösser, wistra 2006, 81, 86. 507 Vgl. Davies, Company Law, S. 370 ff.; Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn. 147, 153; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 10 Rn. 60, 63. 508 Der CA 2006 bekam die königliche Zustimmung (royal assent, letzte Stufe des Gesetzgebungsverfahrens) am 08.11.2006. Die Bestimmungen treten in verschiedenen zeitlichen Stufen in Kraft. Der gesamte Rechtsakt soll im Oktober 2008 in Kraft treten. 509 Sec. 171 CA 2006; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 10 Rn. 60; Just, Die englische Limited in der Praxis, 147. 510 Sec. 317 CA 1985; Sec. 172, 175, 177 CA 2006. 511 Triebel / Hodgson / Kellenter / Müller, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 712; Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn.146; Gross / Schorck, NZI 2006, 10, 15. 512 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 10 Rn. 63, spricht von Loyalitätspflicht. 110 beschränken, Buchgewinne (unrealised profits) und Kapitaleinlagen dürfen nicht ausgeschüttet werden.513 In Anbetracht der Heranziehung von englischem Gesellschaftsrecht zur Ausfüllung des Untreuestraftatbestandes ergeben sich wie auch bei den Normen des Insolvenzstrafrechts rechtliche Schwierigkeiten und verfassungsrechtliche Bedenken, die mit einer Fremdrechtsanwendung nicht selten einhergehen. a) Vereinbarkeit mit dem Analogieverbot Wie bereits dargestellt, steht einer Anwendung von GmbHG / AktG-Vorschriften im Rahmen des § 266 I StGB auf einen Limited-director das Verbot der strafbegründenden Analogie gem. Art. 103 II GG entgegen. Fraglich ist, ob ein solcher Einwand auch bei einer Ausfüllung des Untreuetatbestandes anhand englischer Vorschriften des Gesellschaftsrechts greift. Bei der Frage der Verwirklichung des Untreuetatbestandes zu Lasten einer Limited greift das vorgelagerte englische Gesellschaftsrecht direkt, da das Personalstatut an das Gründungsrecht anknüpft. Da der Untreuetatbestand insbesondere im Hinblick auf den möglichen Ursprung einer Vermögensbetreuungsplicht keine Angaben macht, sondern lediglich das Bestehen einer solchen Pflicht voraussetzt, ist ein Verstoß gegen Art. 103 II GG nicht ersichtlich, da es schon an dem Erfordernis einer analogen Anwendung fehlt. Ein Verstoß gegen das Verbot der strafbegründenden Analogie steht nicht entgegen. b) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot Zweifel ergeben sich jedoch ob einer Vereinbarkeit des Untreuetatbestandes gem. § 266 I StGB in Verbindung mit englischem Gesellschaftsrecht im Hinblick auf das aus dem Gesetzlichkeitsprinzip gem. Art. 103 II GG ableitbaren Bestimmtheitsgebots. Das Verbot unbestimmter Strafgesetze hat dabei zwei Facetten. Zum einen soll es verhindern, dass der Bürger der staatlichen Willkür ausgesetzt ist, indem der Richter entgegen dem Gewaltenteilungsgrundsatz den unter Unbestimmtheit leidenden Straftatbestand durch Auslegung beliebig formen kann.514 Zum anderen soll es die Beibehaltung der generalpräventiven Wirkung des Strafrechts gewährleisten, indem der Bürger durch zumutbaren Aufwand erkennen kann, welches Verhalten mit einer Strafandrohung versehen ist.515 513 Vgl. Sec. 263 I CA 1985; Ebert / Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1343; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 10 Rn. 39; Rönnau, ZGR 2005, 832, 854. 514 Roxin, StR AT/I, § 5 Rn. 67. 515 Roxin, StR AT/I, § 5 Rn. 67. 111 Wie bereits dargelegt, sind die fehlenden Konturen des § 266 I StGB darauf zurückzuführen, dass der Untreuetatbestand als Pflichtdelikt516 zwar die Art und Weise der Pflichtbegründung beschreibt, den Inhalt der Vermögensbetreuungspflicht jedoch gänzlich offen lässt.517 Ob auch die Eigenschaften eines Blankettgesetzes gegeben sind, ist umstritten. Für ein Blankettstrafgesetz ist charakteristisch, dass es schwerpunktmäßig für ein Verhalten eine Sanktion in Aussicht stellt, hinsichtlich des Verbotsinhalts aber auf Rechtsquellen an anderer, oftmals außerstrafrechtlicher Stelle verweist.518 Der Tatbestand wird durch die blankettausfüllende Bestimmung, auf die verwiesen wird, nicht lediglich konkretisiert, sondern ergänzt bzw. ausgefüllt.519 Gegen das Vorliegen eines Blanketts bezüglich § 266 I StGB wird aufgeführt, dass sich der Pflichteninhalt aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis ergibt.520 Diese Feststellung allein kann jedoch schwerlich überzeugen. So ergibt sich die Pflichtenstellung des Limited-directors wie auch bei einem GmbH-Geschäftsführer durch seine Bestellung zu eben diesem. Jedoch ergibt sich der Pflichteninhalt nicht lediglich aus der Bestellung und der für die Gesellschaft geltende Satzung, sondern ist ebenso durch vorgelagertes Zivil- und Gesellschaftsrecht und den darin festgelegten Unternehmensleiter-Pflichten begründet.521 Ebenfalls als Argument gegen eine Blanketteigenschaft wird angeführt, dass sich die Tatbestandsvoraussetzungen des Untreuetatbestandes nicht allein durch die Inbezugnahme außerstrafrechtlicher Vorschriften ergeben, sondern vielmehr auf ein Zusammenspiel von außerstrafrechtlichen Pflichten und dem Untreuetatbestand zurückzuführen sind.522 Insoweit ist zuzugeben, dass sich zumindest der Missbrauchstatbestand gem. § 266 I Alt. 1 StGB nicht allein auf die Festlegung der Strafandrohung beschränkt, sondern auch die Tathandlung umschreibt, wohingegen jedoch im Treuebruchstatbestand gem. § 266 I Alt. 2 StGB lediglich ein Vermögensnachteil und eine Pflichtverletzung einer Vermögensbetreuungspflicht vorausgesetzt wird, wobei die die Pflichtverletzung begründende Tathandlung nicht näher umschrieben wird.523 Das Verständnis, nachdem ein Blankett schon dann ausscheidet, wenn die Tathandlung nicht ausschließlich in der Ausfüllungsvorschrift umschrieben wird, ist als zu eng abzulehnen. Unabhängig von der genauen begrifflichen Einordnung gilt jedoch, dass sich die Pflicht i.S.d. § 266 I StGB bei einem gesellschaftsrechtlichen Sachverhalt aus dem vorgelagerten Gesellschaftsrecht ergibt. Da die Bezugnahme 516 Roxin, StR AT/ II, § 25 Rn. 271. 517 LK-Schünemann, § 266 Rn. 94; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 354 m.w.N. 518 BGHSt 6, 30, 40 f.; Cornils, Die Fremdrechtsanwendung im Strafrecht, S. 16; Jescheck / Weigend, StR AT, S. 111; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 217 m.w.N.; S / S-Eser, Vor § 1 Rn. 3; Fischer, § 1 Rn. 5 a. 519 Maurach / Zipf, StR AT, § 8 Rn. 30; Jescheck / Weigend, StR AT, S. 111; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 218 f. 520 Gross / Schorck, NZI 2006, 10, 15. 521 LK-Schünemann, § 266 Rn. 60. 522 Kubiciel, NStZ 2005, 353, 357. 523 LK-Schünemann, § 266 Rn. 29. 112 auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, die den Untreuetatbestand ausfüllen, nicht auf konkrete Normen beschränkt ist, handelt es sich insoweit quasi um eine „dynamische Implementierung“524 des betreffenden Gesellschaftsrechts in die Vorschrift des § 266 I StGB. Durch das damit erforderliche Hineinlesen einschlägiger außerstrafrechtlicher Normen in den Untreuetatbestand kann dieser jedenfalls als blankettartig beschrieben werden.525 Auf die Frage einer Qualifikation als Blankett kommt es damit nicht entscheidend an. Es ist jedoch fraglich, ob durch die dynamische Ausfüllung des § 266 I StGB mit englischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts für den potentiellen Täter noch vorhersehbar und berechenbar ist, welches Verhalten mit Strafe gem. § 266 I StGB bedroht ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit sind dabei abhängig von einer Gesamtschau verschiedener Kriterien, so zum Beispiel dem Adressatenkreis und der Höhe der Strafandrohung.526 Der abstrakte Strafrahmen beläuft sich bei Untreue auf Geldstrafe bzw. maximal fünf Jahre Freiheitsstrafe und ist damit genauso hoch wie bei § 283 StGB, wo sich das Problem der Einhaltung des Bestimmtheitsgebots durch eine Fremdrechtsanwendung teilweise ebenfalls gestellt hat.527 Hinsichtlich des Adressatenkreises gilt, dass es sich bei § 266 I StGB in Verbindung mit englischem Gesellschaftsrecht zwar nicht um sog. Expertenstrafrecht handelt, bei dem den Adressaten als sog. Experten auf dem betreffenden Rechtsgebiet ein höheres Maß an Rechtsfindungsaufwand zugemutet werden kann.528 Jedoch kommt ein Limited-director auch nicht völlig unvorhersehbar mit dem englischen Gesellschaftsrecht in Berührung, vielmehr hat er sich bewusst zu der Leitung einer solchen englischen Kapitalgesellschaft entschieden bzw. diese sogar gegründet. Broschüren des Companies House geben im Übrigen Auskunft über die Pflichten hinsichtlich der Leitung einer Limited. Der Erhalt von einschlägigen Informationsbroschüren macht aus dem director jedoch noch keinen Rechtsexperten. Insofern ist bei einem Ansetzen geringerer Anforderungen an die Bestimmtheit zu berücksichtigen, dass nicht jeder am Anfang seiner Tätigkeit als besonders versiert auf dem Gebiet eingestuft werden kann, so dass das Expertenwissen eher im unteren Bereich anzusiedeln ist.529 Das Argument von Gross / Schork, dass demjenigen, der eine Limited gründet auch die Kenntnis und Einhaltung des dortigen Gesellschaftsrechts zugemutet werden kann530, hat sicher eine gewisse Berechtigung. Fraglich ist, ob dies nur für den 524 Vgl. Rönnau, ZGR 2005, 832, 856 m.w.N. 525 Jescheck / Weigend, StR AT S. 129; Rönnau / Hohn, NStZ 2004, 113; Rönnau, ZGR 2005, 832, 854 m.w.N.; Fischer, § 266 Rn. 5. 526 BVerfGE 26, 186, 204; 48, 48, 57; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 242 f. m.w.N. 527 Siehe Kapitel „Relevante Deutsche Strafnormen“ unter B. I. 3. 528 Vgl. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 242 ff., als Beispiel für sog. Expertenstrafrecht wird das Wein- und Lebensmittelstrafrecht angeführt; Hohmann, ZIS 2007, 38, 47. 529 Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 243. 530 Gross / Schork, NZI 2006, 10, 15. 113 director gilt, der die Limited auch selbst gründet, oder ob es ausreicht, wenn beispielsweise ein Angestellter eines Unternehmens die Stellung eines directors einer Tochter-Limited annimmt. Zwar ist es durchaus möglich, dass dann die Entscheidung, die Stellung als director der Limited zu bekleiden nicht aus einem vergleichbar autonomen Entschluss entsteht wie dies bei einer selbständigen Neugründung durch den director selbst der Fall ist. Möglicherweise wird dem Angestellten die Übernahme der Tätigkeit als director entsprechend nahe gelegt, so dass eine freie Entscheidung dafür oder dagegen erschwert wird. Jedoch können diese Umstände eine andere Behandlung gegenüber dem director, der seine eigene Limited gründet, nicht rechtfertigen. Schließlich ist sich auch ein Angestellter, der eine Geschäftsleitertätigkeit einer ausländischen Gesellschaft annimmt bewusst, dass damit ein Anknüpfungspunkt für einen anderen Rechtskreis gegeben wird. Und das mit einer Geschäftsleiterstellung verbundene erhöhte Haftungsrisiko wird in der Regel durch ein höheres Gehalt entlohnt. Aber auch rechtspolitisch empfiehlt sich keine andere Behandlung: Andernfalls würde sich für den Gründer einer Limited anbieten, einen director als Strohmann zu suchen, da dieser sich dann eben unter Umständen auf seine Unverständigkeit bezüglich des neuen Rechtskreises berufen könnte. Ferner spricht für das Einhalten des Bestimmtheitsgebots das Untersuchungsergebnis im Rahmen einer Anwendung von englischen Rechnungslegungsvorschriften im Hinblick auf die §§ 283 ff. StGB, wonach das Bestimmtheitsgebot nicht verletzt ist.531 Problematisch ist bei einem Zurückgreifen auf den Pflichteninhalt von Limited-directors nach englischem Recht jedoch, dass der Straftatbestand des § 266 I 2.Alt. StGB selbst bereits an einem gewissen, mit Art. 103 II GG noch vereinbaren Grad der Unbestimmtheit hinsichtlich der Tatbestandshandlung leidet.532 So war beispielsweise erst kürzlich eine Klarstellung des BGH notwendig, wonach jede Treuepflichtverletzung an sich untreuetatbestandsmäßig sein kann, und es nicht erforderlich ist, dass diese Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als gravierend einzustufen ist.533 Vor dem Hintergrund, dass der director einer Limited die Verknüpfung zum englischen Gesellschaftsrecht bewusst sucht, ist ihm auch ein gewisses Maß an Rechtsfindungsmaßnahmen hinsichtlich des Untreuetatbestandes zuzumuten und damit der Bestimmtheitsgrundsatz gewahrt. c) Vereinbarkeit mit dem Parlamentsvorbehalt Schließlich treten auch, ebenso wie schon bei den §§ 283, 283 b StGB, Zweifel auf hinsichtlich der Einhaltung des im Rechtsstaatsgebot des Art. 20 III GG, den 531 Siehe oben Kapitel „Relevante Deutsche Strafnormen“ unter B. II. 3. a) 532 Jescheck / Weigend, StR AT, S. 129; LK-Schünemann, § 266 Rn. 29; Fischer, § 266 Rn. 5; a.A. Labsch, Untreue, S. 189 ff. 533 Vgl. BGH ZIP 2006, 82 ff. „Vodafone-Mannesmann“. 114 Grundrechten und dem Demokratiegebot gem. Art. 20 II 1 GG wurzelnden534 Parlamentsvorbehalts. Danach dürfen wesentliche Fragen, die für das Gemeinwesen von maßgeblicher Bedeutung sind, nicht am Parlament vorbei entschieden werden.535 Die Frage, ob § 266 I StGB letztendlich als Blankett oder zumindest als blankettartig qualifiziert werden kann, ist insoweit nicht entscheidend. Da die Strafbarkeit nach § 266 I StGB unabhängig von einer Einstufung als Straftatbestand mit normativen Tatbestandsmerkmalen oder Blankettcharakter jedenfalls aufgrund dieser Akzessorietät wesentlich durch ausländisches Recht vorstrukturiert wird, stellt sich die Problematik mit Art. 20 III GG und Art. 103 II GG in jedem Fall.536 Problematisch in der vorliegenden Konstellation ist dabei, dass der deutsche Gesetzgeber über englisches Recht, das zur Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 I StGB herangezogen wird, nicht selbst entschieden hat. Grundsätzlich gilt, dass für das Gemeinwesen bedeutsame, also wesentliche Regelungen, durch das unmittelbar demokratisch legitimierte Parlament getroffen werden müssen.537 Da Strafgesetze insbesondere in die Grundrechte der Freiheit und des Eigentums eingreifen können, gilt für sie zweifellos der Parlamentsvorbehalt. Fraglich ist jedoch, ob davon auch der Verweis auf das vorgelagerte Gesellschaftsrecht mitumfasst ist. Dies hängt davon ab, ob die Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht im Rahmen des Untreuetatbestandes als wesentlich zu begreifen ist. Dabei bleibt es dem Gesetzgeber unbenommen, eine andere Stelle mit der „Ausfüllung“ eines von ihm verabschiedeten Strafgesetzes zu befassen, soweit im Rahmen der Strafnorm bereits die wesentlichen Entscheidungen getroffen wurden.538 Die Einhaltung des Bestimmtheitsgebots gem. Art. 103 II GG kann insofern auch als Indiz für die Einhaltung des Parlamentsvorbehalts gelten. Ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt kann jedoch auch dann vorliegen, wenn eine wesentliche Regelung in der Norm des verweisenden Gesetzgebers enthalten ist, diese aber von einem anderen Gesetzgeber in Bedeutung und Tragweite verändert werden kann.539 Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Wesentlichkeit liegt in der Strafbarkeit der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht. Dies ist auch als Tatbestandsvoraussetzung in § 266 I StGB geregelt. Lediglich die Frage, wann eine solche Vermögensbetreuungspflicht vorliegt, ist bei einer Limited interessengerechterweise nach englischem Gesellschaftsrecht zu beurteilen. Dadurch kann § 266 I StGB jedoch nicht in seiner Bedeutung oder Tragweite verändert werden. Aber auch folgender Gedanke stützt die Vereinbarkeit mit dem Parlamentsvorbehalt. Das Vorliegen und der Inhalt der qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht im Rahmen des § 266 I StGB wird zumeist durch das vorgelagerte Zivil- oder Gesell- 534 Statt aller: Degenhart, Staatsrecht I, Rn. 31. 535 Degenhart, Staatsrecht I, § 1 Rn. 48. 536 Rönnau, ZGR 2005, 832, 847. 537 Vgl. insbesondere BVerfGE 40, 237, 249; Mangoldt / Klein / Starck-Sommermann, Art. 20 Rn. 186. 538 BGH wistra 1997, 25, 26; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, S. 269. 539 Mangoldt / Klein / Starck-Sommermann, Art. 20 Rn. 290. 115 schaftsrecht bestimmt. So kann insoweit in der Grundkonstellation beispielsweise ein Auftrag oder eine Vollmacht das Treueverhältnis bestimmen. Im Zivilrecht selbst ist aber eine Rechtswahl zulässig. Das bedeutet, dass im Falle einer dem Treueverhältnis zugrundeliegenden Vollmacht Normen eines anderen Rechtskreises anzuwenden wäre, wenn in der Vollmacht eine Rechtswahl getroffen würde. Die Vereinbarkeit der anzuwendenden Vorschriften eines fremden Rechtskreises zur Beurteilung des Treueverhältnisses und der Prüfung, ob ein Verstoß gegen eine Vermögensbetreuungspflicht vorliegt, mit dem Parlamentsvorbehalt kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Es ist nicht ersichtlich, warum aber etwas anderes für die Bestimmung des Inhalts der Treuepflicht durch ausländisches Gesellschaftsrecht gelten soll. Daraus folgt, dass der Grundsatz des Parlamentsvorbehalts bei der Anwendung des Untreuetatbestands in Verbindung mit englischem Gesellschaftsrecht gewahrt wird. Das Parlament hat bei § 266 I StGB der Wesentlichkeitstheorie entsprechend, die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen. II. Fazit Die Frage der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht ist nach englischem Recht zu beurteilen.540 Verfassungsrechtliche Grundsätze gegen eine solche Fremdrechtsanwendung innerhalb des § 266 I StGB stehen nicht entgegen. Eine Untreuestrafbarkeit eines Limited-directors erscheint insofern als möglich. E. Strafrechtliche Sonderdelikte i.V.m. § 14 StGB I. § 266 I i.V.m. § 14 StGB Neben einer Strafbarkeit gem. § 266 I StGB aufgrund einer Untreue des Geschäftsleiters gegenüber seiner Gesellschaft ist darüber hinaus auch eine Untreue gegenüber Dritten möglich. Vor allem aus Geschäftsbesorgungs- oder Kommissionsvertrag bzw. Auftrag kommt eine Treuepflichtigkeit in Betracht.541 Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Betreuungsverhältnis nicht zwischen dem Dritten und dem Geschäftsleiter entsteht, sondern zwischen dem Dritten und der Gesellschaft. Da das Untreuedelikt ein Sonderdelikt dahingehend ist, dass eine Strafbarkeit eine Vermögensbetreuungspflicht des Täters voraussetzt, ist eine Strafbarkeit des direc- 540 Ebenso: Riegger, ZGR 2004, 510, 526. 541 LK-Schünemann, § 266 Rn. 48, 60 ff.; Scholz-Tiedemann, GmbHG, Vor §§ 82 ff., Rn. 16; MüKo-Dierlamm, § 266 Rn. 69, 90.