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Eva-Maria Worm, Überblick über die Haftungsmöglichkeiten nach englischem Gesellschafts- und Insolvenzrecht in:

Eva-Maria Worm

Die Strafbarkeit eines directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht, page 123 - 132

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4045-4, ISBN online: 978-3-8452-1543-3 https://doi.org/10.5771/9783845215433

Series: Studien zum Strafrecht, vol. 27

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123 Gründungsrecht als Maßstab Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH jede Nichtanwendung des Gründungsrechts im Bereich der zum Gesellschaftsrecht originär zugehörigen oder korporativ wirkenden Normen prima facie einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland darstellt.575 Für eine Beschränkung ist indes unverändert Voraussetzung, dass die Grundfreiheit für die Auslandsgesellschaft weniger attraktiv gemacht wird. Wie stellt sich jedoch die Situation dar, wenn sich die Regelungen des Zuzugsstaates gegenüber der Gesellschaft bzw. ihrem Geschäftsleiter nicht schwerwiegender auswirken, als diejenigen des Herkunftstaates? Die Beurteilung dieser Frage hängt entscheidend von dem Ausgangspunkt ab, an den man anknüpfen will: allgemein betrachtet könnte jegliche Regelung in einem anderen Mitgliedstaat das Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv machen, unabhängig von den Regelungen im Gründungsstaat. Die Begründung könnte am Beispiel der Insolvenzstraftaten gem. § 283 I Nr. 5-7 StGB wie folgt aussehen: Eine Limited könnte von einer Begründung einer Niederlassung möglicherweise abgehalten werden, soweit eine Insolvenzstrafbarkeit gem. § 283 I Nr. 5-7 StGB überhaupt im Raume steht – ganz gleich, ob nach dem Gründungsrecht eine vergleichbare Sanktion droht. Danach stellten mithin sämtliche korporativ wirkenden inländischen strafrechtlichen Normen unabhängig von den Sanktionen des Gründungsstaates einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff dar. Andererseits ist auch eine Anknüpfung an den Regelungsstandard des Gründungsstaates in dem Sinne denkbar, dass lediglich im Vergleich zu den Vorschriften des Gründungsstaates strengere innerstaatliche Regelungen einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff darstellen. So stellte der EuGH bereits in der Rechtssache „Webb“ im Bereich der Dienstleistungsfreiheit einen für alle Grundfreiheiten allgemeingültigen Grundsatz auf:576 „Jedoch darf der freie Dienstleistungsverkehr als fundamentaler Grundsatz des Vertrags nur durch Regelungen beschränkt werden, die durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sind und die für alle im Hoheitsgebiet des genannten Staates tätigen Personen oder Unternehmen verbindlich sind, und zwar nur insoweit, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist.“577 Der EuGH hat in der Rechtssache „Inspire Art“ festgestellt, dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dann vorliegt, wenn der Zuzugsstaat im Vergleich 575 Eidenmüller, NJW 2005, 1618 f. 576 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 45. 577 EuGHE 1988, 3305 – Rs. 279/80 „Webb“ (Rz. 17). 124 zum Gründungsstaat strengere Anforderungen an die Errichtung einer Zweigniederlassung stellt.578 Daraus folgt jedoch im Umkehrschluss, dass im Vergleich zu den Vorschriften des Gründungsstaates eindeutig gleiche oder weniger strenge Anforderungen keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit darstellen. Dieser Rechtsgedanke des Gründungsrechts als immanentem Maßstab der Vorschriften des Niederlassungsstaates zieht sich auch durch die einschlägige Rechtsprechung des EuGH, ohne allerdings bisher durch diesen explizit als Prinzip formuliert worden zu sein. Schon im Urteilstenor von „Centros“ formuliert der Gerichtshof, dass die Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat „rechtmäßig“579 errichtet worden ist, einen Verstoß gegen Europarecht bedeutet und stellt in seinem Urteil „Überseering“ widerum auf die „wirksame“580 Gründung nach den Vorschriften des Herkunftsstaates ab, jenseits derer die Gesellschaft „keine Realität“581 habe. Auf die Gründung bezogen führt der EuGH in „Centros“ aus, dass es kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit sei, wenn die Errichtung der Gesellschaft in dem Mitgliedstaat erfolgt, dessen Vorschriften die größte Freiheit lassen:582 Art. 43, 48 EG bieten mithin nach der Rechtsprechung des EuGH die Niederlassungsfreiheit auf der Basis wirksamer Gründung im Herkunftsstaat. Übertragen auf den hier interessierenden Bereich des Strafrechts bedeutet dies, dass Art. 43, 48 EG die Niederlassungsfreiheit auf der Basis der strafrechtlichen Vorschriften des Herkunftsstaates bieten: Eine Strafrechtsnorm des Niederlassungsstaates bedarf – wie jede andere potentiell beschränkende Vorschrift – nur dann einer Rechtfertigung, wenn sie die Ausübung der Niederlassung „weniger attraktiv“583 macht. „Weniger“ bedeutet damit im Ergebnis weniger als im Herkunftsland. Dementsprechend ist eine deutsche strafrechtliche Vorschrift nur und insoweit als rechtfertigungsbedürftig anzusehen, als sie ein Verhalten sanktioniert, das im Herkunftsland nicht oder geringer sanktioniert wird. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit auch durch schlicht andersartige Vorschriften vorliegen kann. So kann beispielsweise eine andersartige gesellschaftsrechtliche Geschäftsleiterhaftung die Gesellschaft aufgrund neuer Haftungsrisiken vom Gebrauch der Niederlassungsfreiheit abhalten.584 Hier sind die Umstände des konkreten Einzelfalles letztendlich mitentscheidend. Bleiben die Anforderungen oder die Haftung jedoch eindeutig unter oder gleich zu denen des Gründungsstaates, kann von einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht gesprochen werden, da die Gesellschaft von einem gewissen Regelungsniveau in ihrem Gründungsstaat 578 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 „Inspire Art“ (Rz. 100 ff.). 579 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97. 580 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 (Rz. 80). 581 EuGHE 2002, I-9919 – Rs. C-208/00 (Rz. 81) unter Bezugnahme auf EuGHE 1988, 5483 – Rs. 81/87 „Daily Mail“ (Rz. 19). 582 EuGHE 1999, I- 459 – Rs. C-212/97 (Rz. 27). 583 Vgl. insbes. EuGHE 1995, I-4165 – Rs. 55/94 „Gebhard“ (Rz. 37, 39); EuGHE 2002, 18923 – Rs. C-79/01 „Payroll“ (Rz. 26); EuGHE 2004, I-8961 – Rs. C-442/02 „Caixa-Bank France“ (Rz. 11). 584 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 7. 125 „startet“, und die Attraktivität der Niederlassungsfreiheit tatsächlich nur dann leiden kann, wenn sich die Bedingungen in dem Zuzugsstaat im Vergleich zu den Vorschriften des Gründungsstaates auf die Ausübung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft negativ auswirken.585 Zwar hat der EuGH festgestellt, dass der Umstand, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erlässt nicht bedeutet, dass die Vorschriften anderer Mitgliedstaaten gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.586 Das bedeutet aber nicht, dass solche nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden können. Vor der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Vorschrift ist jedoch denknotwendigerweise zu untersuchen, ob eine Beschränkung der Grundfreiheit überhaupt vorliegt. Diesbezüglich können die Vorschriften des Gründungsstaates für einen „Strengevergleich“ mit den Vorschriften des Niederlassungstaates aus den dargelegten Überlegungen durchaus herangezogen werden. Dieser Ansatz gilt für die Prüfung der Auswirkungen der Rechtssachen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ auf das Strafrecht umso mehr, als es das aus Art. 6 III EU, 10 EG erwachsende strafrechtsspezifische Schonungsgebot zu beachten gilt.587 Danach gilt Folgendes: Als ausreichend, aber auch erforderlich im Hinblick auf das von der Niederlassungsfreiheit verfolgte Ziel des Binnenmarktes erscheint die Simulation von Binnenmarkthomogenität anhand des Herkunftslandprinzips.588 Für die gesellschaftsrechtsakzessorischen deutschen Strafrechtsvorschriften und ihre Anwendbarkeit auf einen director einer englischen Limited bedeutet das, dass die Strafrechtsvorschriften als Sanktionshülle am Maßstab des englischen Rechts als Gründungsrecht zu messen sind – vorausgesetzt, diese Bestimmungen des Zuzugsstaates gelten für alle betroffenen vergleichbaren Gesellschaften, die ihre Wirt- 585 Vgl. Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler: Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 247; die Anknüpfung an das Gründungsrecht bei der Frage, ob eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliegt nimmt auch der BGH, NJW 2005, 1648, 1649 unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe vor, wenn er das nach dem Personalstatut für eine englische Limited maßgebliche englische Recht zu der Regelung des § 11 II GmbHG heranzieht; vgl. auch Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 3 Rn. 72, wonach „im Ergebnis [...] die Auslandsgesellschaft nicht stärker belastet werden [darf], als nach ihrem Heimatrecht. [...] Ein stärkerer Eingriff kommt nur in Betracht, wenn dies erforderlich ist, um ein zwingendes Allgemeininteresse zu schützen.“ 586 EuGHE 1995, I-1141 – Rs. C-384/93 „Alpine Investments“ (Rz. 51); vgl. auch GA Jacobs, Schlussantrag zu „Alpine Investments“ (Rz. 88); EuGHE 1996, I-6511 – Rs. C-3/95 „Reisebüro Broede“ (Rz. 42). 587 Dies spiegelt sich auf der Ebene des Sekundärrechts in entsprechenden Bereichsausnahmen wieder, vgl. diesbezüglich beispielsweise die Ausnahme des Strafrechts aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen des Binnenmarktes (Dienstleistungsrichtlinie), Abl. L 376, S. 36 ff. vom 27.12.2006, Erwägungsgrund 6, 12 und Art. 1 V der Richtlinie. 588 Vgl. G / H-Randelzhofer / Forsthoff, Vor Art. 39-55, Rn. 99. Bekannt ist das Herkunftsprinzip bislang v.a. in seiner Anerkennungsfunktion, wo es eine bedeutende Rolle im Zusammenhang mit der Anerkennung beruflicher Qualifikationen spielt, vgl. EuGHE 1991, I- 2357 – Rs. C-340/89 „Vlassopoulou“ (Rz. 19). 126 schaftstätigkeit im Inland ausüben und wirken sich rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise aus. Es ist dabei zu prüfen, ob das Gründungsrecht eine mit der deutschen Strafrechtsnorm vergleichbare Regelung kennt und das gleiche Schutzanliegen gleich streng oder strenger – jedenfalls nicht milder – verfolgt. An die Vergleichbarkeit der Regelungen ist dabei kein übermäßig strenger Maßstab anzulegen: So wird man eine tatbestandlich völlige Identität der Vorschriften ebenso wenig fordern können, wie man aufgrund der Verschiedenartigkeit der nationalen Rechtsordnungen zu enge Vorgaben an die systematisch vergleichbare Einordnung im jeweiligen nationalen System machen darf. Hat man nunmehr eine mit der deutschen Norm vergleichbare englische Vorschrift gefunden, so ist anhand eines „Strengevergleichs“ zu prüfen, ob das von der deutschen Strafrechtsvorschrift erfasste Verhalten nach englischem Recht in gleichem Maße oder strenger sanktioniert wird. So ist es notwendig aber auch ausreichend, dass die nach der deutschen Strafrechtsnorm strafbare Handlung nach englischem Recht gleichfalls unter Strafe steht, der abstrakte Strafrahmen nicht niedriger ausfällt und die jeweiligen Vorschriften damit einen vergleichbaren Unrechtsgehalt haben. Gemessen am Recht des Gründungsrechts stellt das Recht des Niederlassungsstaates mithin keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dar und kann ohne Rechtfertigungsbedürfnis angewendet werden.589 Ist die jeweilige Strafnorm des Zuzugsstaates strenger als ihr Pendant im Gründungsstaat, so kommt eine Haftung des directors nach der betreffenden Vorschrift nur in Betracht, wenn ihre Anwendung gerechtfertigt ist.590 A. Haftung eines directors einer Limited nach englischem Recht Um beurteilen zu können, ob die Anwendung von gesellschaftsrechtsakzessorischen Vorschriften die Niederlassungsfreiheit einer Limited, gemessen am Maßstab ihres Gründungsrechts, einschränkt, ist eine Einordnung der strafrechtlichen Vorschriften in das Haftungsregime des englischen Rechts notwendig. Hierzu sind zunächst die verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Pflichten eines directors und die bei einer Pflichtverletzung drohenden Sanktionen näher zu beleuchten. Das englische Recht ist stark geprägt von dem Trust-Gedanken, nach der der director als Geschäftsleiter der Limited eine Stellung als Treuhänder (trustee) gegen- über der Gesellschaft in dem Sinne inne hat, dass der director hinsichtlich seiner Pflichterfüllung gegenüber der Gesellschaft in einem Treueverhältnis steht.591 Die 589 Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 244, 246 f. 590 Hoffmann, in: Sandrock / Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, S. 247. 591 Selangor United Rubber Estates Ltd. v Cradock (No. 3) [1968] 1 WLR 1555, 1575; Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 138; Davies, Company Law, S. 127 zivilrechtliche Haftung eines directors ist dabei in konsequenter Anwendung des Prinzips der getrennten Rechtspersönlichkeit von Kapitalgesellschaften (separate legal personality) grundsätzlich als reine zivilrechtliche Innenhaftung ausgestaltet, ein Direktdurchgriff oder strafrechtliche Konsequenzen sind nicht die Regel.592 I. Überblick über die Haftungsmöglichkeiten nach englischem Gesellschafts- und Insolvenzrecht Aus dem Prinzip der separate legal personality folgt für das englische Recht der Grundsatz, dass das Privatvermögen des directors einer Limited ebenso wie bei dem Geschäftsführer einer GmbH vor dem Zugriff durch die Gläubiger durch den sog. veil of incorporation grundsätzlich geschützt ist.593 Jedoch gibt es ebenso wie im deutschen Recht Ausnahmen von diesem Prinzip, die bildhaft als piercing / lifting the corporate veil beschrieben werden.594 Im Folgenden sollen einige für diese Untersuchung relevante persönliche Haftungstatbestände nach englischem Zivilrecht vorgestellt werden. 1. fiduciary duties Im englischen Recht existiert bekanntlich neben dem Recht, das in einem förmlichen Gesetz (Act) festgeschrieben ist auch solches, das sich auf das Fallrecht des common-law zurückführen lässt. Die directors’ duties for the benefit of the creditors, die ursprünglich zur letzteren Kategorie zu zählen waren und den sog. Treuepflichten der directors (fiduciary duties) zuzurechnen sind,595 wurden durch Sec. 172 (3) CA 2006 erstmalig kodifiziert.596 Aus ihnen kann ein Anspruch gegen Fehlverhalten des directors in der Krise erwachsen, wobei das Fehlverhalten regelmäßig einen unredlichen Treuebruch voraussetzt.597 Sie wurden ab Mitte der 1980er Jahre durch die Rechtsprechung entwickelt598, wobei die genauen Pflichten und der maßgebliche Zeitpunkt noch abschließender Klärung bedürfen.599 Der director ist immer 380; Kasolowsky, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rn. 34; Schall, DStR 2006, 1229. 592 Vgl. hierzu die ebenfalls eine Innenhaftung vorsehende Vorschrift des § 43 II GmbHG. Vgl. Schall, DStR 2006, 1229; Davies, Company Law, S. 174. 593 Vgl. die Leitentscheidung Salomon v. Salomon & Co Ltd. [1897] AC 22, 47 ff. 594 Vgl. Davies, Company Law, S. 176 ff. 595 Kasolowsky, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rn. 34. 596 Vgl. CA 2006, Explanatory Notes, Rn. 331 f. 597 Schall, DStR 2006, 1229,1235. 598 Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 199; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10 Rn. 70. 599 Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 200f.; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10 Rn. 70. 128 gehalten, im Interesse der Gesellschaft zu handeln (to act bona fide in the best interest of the company), das sich grundsätzlich aus dem Interesse der Gesellschafter als Anleger ergibt.600 Dies ändert sich jedoch umso mehr, je mehr sich die Gesellschaft der Insolvenz nähert.601 Da im Falle einer Überschuldung mangels anderer finanzieller Mittel im Ergebnis ausschließlich über das Geld der Gläubiger verfügt wird, richtet sich das Interesse der Gesellschaft sodann nach dem Gläubigerinteresse.602 Diese Pflicht des directors, zu Gunsten der Gläubiger zu handeln, kommt zum einen im Rahmen der insolvenzrechtlichen Haftung aus wrongful trading gem. Sec. 214 IA 1986 zum Tragen, die Pflichtverletzung kann überdies jedoch auch einen eigenständigen Schadensersatzanspruch gegen den director begründen. Eine Schadensersatzpflicht des directors gegenüber der Gesellschaft tritt ein, wenn er in der Krise aufgrund grob fahrlässigen (gross neglicence amounting to misfeasance) oder rücksichtslosen (recklessness) Verhaltens zum wirtschaftlichen Nachteil der Gläubiger die Gesellschaft weiterführt.603 Es muss der Nachweis erbracht werden, dass der director nicht danach gehandelt hat, was er selbst ehrlich und aufrichtig (genuinely and honestly) für das Beste im Interesse der Gesellschaft hielt.604 Die Pflichtverletzung (breach of fiduciary duty) liegt danach oftmals in der Weiterführung der Geschäfte der krisenbefangenen Limited, anstatt Insolvenz zu beantragen.605 Es handelt sich insoweit um eine Art Insolvenzverschleppung im Kleid eines allgemeinen Pflichtverletzungstatbestandes. Ein Verstoß gegen die duties for the benefit of the creditors liegt ebenfalls vor bei Fällen des Missbrauchs, Betruges und der Vermögensvermischung.606 Beispielhaft kann hier die Verlagerung von Gesellschaftsvermögen genannt werden, um es vor Zugriffen der Gläubiger zu bewahren, ebenso wie Handlungen, die einem existenzvernichtenden Eingriff nach deutschem Rechtsverständnis entsprechen.607 Schließlich ist hierunter auch das trading on the backs of the creditors zu fassen, sofern der director bei seinem Handeln eine unvermeidbare Gläubigerschädigung vorsätzlich in Kauf genommen oder grob fahrlässig bzw. rückichtslos außer Acht gelassen hat.608 600 Hutton v West Cork Railway Company [1883] 23 ChD 654, 659, 674; Parke v Daily News Ltd. [1926] Ch 927, 943; Davies, Company Law, S. 372. 601 Davies, Company Law, S. 372 f. 602 Winkworth v Edward Baron Development Co. Ltd. [1986] 1 WLR 1512, 1516; Brady v Brady [1987] 3 BCC 535, 552; West Mercia Safetywear v Dodd [1988] BCLC 250; Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 199; Schall, ZIP 2005, 965, 968. 603 Re Horsley & Weight Ltd. [1982] Ch. 442, 453; Multinational Gas and Petrochemical Co v Mulitnational Gas and Petrochemical Services Co. [1983] Ch. 258, 291;. vgl. Schall, DStR 2006, 1229, 1230. 604 Re Smith & Fawcett Ltd. [1942] Ch. 304, 308. vgl. Schall, DStR 2006, 1229, 1230. 605 Schall, DStR 2006, 1229, 1230. 606 Schall, ZIP 2005, 965, 971. 607 Schall, DStR 2006, 1229, 1230. 608 Davies, Company Law, S. 425; Schall, DStR 2006, 1229, 1230 m.w.N. 129 Als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen eine der duties for the benefit of the creditors ist der director im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft609 entschädigungspflichtig:610 Nicht die Ersetzung des durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens, sondern eine equitable compensation, eine Art Entschädigung, ist zu leisten.611 Im Falle einer Insolvenzverschleppung bedeutet das im Ergebnis Ersatz des Quotenschadens der Altgläubiger, der durch die nicht rechtzeitige Insolvenzantragsstellung entstanden ist, bezüglich der Neugläubiger ist Ersatz des vollen Schadens zu leisten. 2. Insolvency Act 1986 Der IA 1986 enthält eine Reihe von gläubigerschützenden Anspruchsgrundlagen. Eine sehr wichtige Durchgriffshaftung stellt die Figur des wrongful trading nach Sec. 214 IA 1986 dar,612 die in der Gesellschaftsrechtsreform von 1985 / 1986 zur Ergänzung des fraudulent trading eingeführt wurde.613 Im Gegensatz zu der oftmals als unzulänglich empfundenen Haftung gemäß Sec. 213 IA 1986, worin die Rechtsfigur des fraudulent trading kodifiziert ist, erfordert eine Haftung nach wrongful trading keinerlei betrügerische Absicht.614 Im Falle eines wrongful tradings kann der Abwickler (liquidator) einer Gesellschaft in insolvenzbedingter Liquidation zu Gunsten der Gesellschaft persönlich615 und direkt gegen den director vorgehen. Vielfach als Vorteil wird bei der Haftung nach der Rechtsfigur des wrongful trading gewertet, dass sie nicht erst wie etwa die Insolvenzverschleppung in Deutschland mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung greift, sondern unabhängig davon bereits zu einem gegebenenfalls früheren Zeitpunkt einsetzen kann, wenn die insolvenzbedingte Liquidation (insolvent liquidation) für den director absehbar war (moment of truth).616 Ein wrongful trading liegt vor, wenn der director zur Überzeugung des Gerichts nicht alle notwendigen Schritte eingeleitet hat, um potentiellen Verlust für die Gläu- 609 Vgl. CA 2006, Explanatory Notes, Rn. 307. 610 Nach 178 (1) CA 2006 gelten die durch common law und equity entwickelten Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Pflichten des directors fort. 611 Schall, ZIP 965, 968. Nach Davies, Company Law, S. 425 werden die Grenzen zwischen Schadensersatz (damages) und Entschädigung (compensation) in der Praxis heute jedoch kaum noch unterschieden. 612 Auführlich hierzu: Hirt, ECFR 2004, 71 ff. 613 Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 223; Reinbach, Gläubigerschutz gegen den Mißbrauch einer private limited company, S. 113. 614 R v Grantham [1984] QB 675, 679 ff.; Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 223; Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 178; Schall, ZIP 2005, 965, 967. 615 Re Oasis Merchandising Service Ltd. [1998] Ch 170, 173 ff. 616 Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 175, 178, 184 f.m.w.N; vgl. „Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa“ vom 04.11.2002, S. 73 – abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_de.pdf 130 biger zu minimieren, obwohl er zu dem betreffenden Zeitpunkt bereits wusste oder hätte wissen müssen, dass es keine realistische Überlebensschance (reasonable prospects) für die Gesellschaft mehr gibt.617 Dabei geht das Gericht grundsätzlich von der Sorgfältigkeit eines durchschnittlichen, typischen directors mit allgemeinem Wissen, Fähigkeiten und Erfahrung, die man von einer Person in einer solchen Stellung erwarten kann – unter Beachtung aller Umstände des konkreten Einzelfalles – aus. Zudem werden aber auch tatsächliches Wissen, Fähigkeiten und Erfahrung berücksichtigt.618 Voraussetzung für die Geltendmachung eines Anspruchs aus wrongful trading ist, dass sich die betreffende Gesellschaft in einem Abwicklungsverfahren (winding-up) befindet, das auf die Auflösung und Beendigung der Gesellschaft gerichtet ist.619 Dabei ist unter insolvenzbedingter Liquidation eine Auflösung und Beendigung der Gesellschaft aus Gründen der Überschuldung zu verstehen.620 Zwar kennt das englische Recht bei einer Limited kein Mindestkapitalerfordernis, jedoch kann die Haftung aus wrongful trading bei einer solch offensichtlichen Unterkapitalisierung der Gesellschaft im Hinblick auf ihren Gesellschaftszweck, aufgrunddessen eine Insolvenz unabwendbar erscheint, zu einer persönlichen Haftung rückwirkend zum Gründungszeitpunkt greifen – vorausgesetzt, die Limited geht dann tatsächlich in Insolvenz.621 Als Rechtsfolge einer Haftung nach der Figur des wrongful tradings gem. Sec. 214 (1) IA 1986 hat der director an die Gesellschaft eine Kompensationszahlung zu leisten, deren Höhe – anders als bei einer Haftung aufgrund einer Verletzung der directors’ duties for the benefit of the creditors – im Ermessen des Gerichts liegt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass diese Zahlungen allein zur Kompensation des verursachten Schadens dienen und damit keine pönale Zielsetzung verfolgen.622 Kriterien sind der Schaden der Gläubiger, der dadurch entstanden ist, dass der director nicht rechtzeitig das Abwicklungsverfahren eingeleitet hat, aber auch – bei mehreren directors – der jeweilige Verschuldensgrad.623 Daneben kann ein Berufsverbot als director für einen Zeitraum von bis zu 15 Jahren ausgesprochen werden.624 617 Sec. 214 (2), (3), (4) IA 1986; Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 226 f.; Davies, Company Law; S. 196; Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 187; Schall, ZIP 2005, 965, 967; Luke, Die UK Limited, S. 40 ff. 618 Sec. 214 (4) IA 1986; Davies, Company Law, S. 197. 619 Vgl. Sec. 214 (2) (a) IA 1986; Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 226; Davies, Company Law, S. 195; Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 182 f. 620 Vgl. Legaldefinition Sec. 214 (6) IA; Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 226; Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 183; vgl. auch Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 184 f. Zu beachten gilt danach, dass im englischen Recht unter dem Begriff Insolvenz grundsätzlich der Zustand der Zahlungsunfähigkeit (liquidity test), aber auch der Zustand der Überschuldung (balance sheet test) gleichermaßen verstanden wird. 621 Vgl. Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 239 f. 622 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No. 2) [1989] 5 BCC 569, 597; vgl. Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 183. 623 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No. 2) [1989] BCC 569, 598. 624 Vgl. Sec. 10, 6 Company Directors’ Disqualification Act 1986 (CDDA 1986) 131 Daneben ist auch ein Anspruch aus dem Haftungstatbestand des wronful trading gem. Sec. 214 IA 1986 möglich, soweit der director die Geschäfte der Gesellschaft mit betrügerischer Absicht zu Lasten der Gläubiger fortführte.625 Im Gegensatz zu Sec. 214 IA 1986 muss die Liquidation der Limited nicht insolvenzbedingt sein.626 Aufgrund bekannter Nachweisschwierigkeiten des subjektiven Elements ist die Bedeutung dieses Haftungstatbestandes in der Praxis allerdings beschränkt.627 Soweit ein director jedoch einen Kredit für die Gesellschaft beschafft, obwohl es keinen guten Grund gibt anzunehmen, dass eine Rückzahlung des Kredits bei Fälligkeit oder kurz danach möglich sein wird, kann daraus die betrügerische Absicht unter Umständen abgeleitet werden.628 In Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 (1)-(3) CA 2006 findet sich hierzu eine parallele strafrechtliche Regelung. Auch dieser Anspruch kann ausschließlich vom Insolvenzverwalter höchstpersönlich zu Gunsten der Insolvenzmasse geltend gemacht werden.629 Über die Höhe etwaiger Kompensationszahlungen entscheidet das Gericht, wobei auch die Verhängung von Strafschadensersatz möglich ist.630 3. duties of care and skill Bei den duties of care and skill, die nunmehr in Sec. 174 CA 2006 kodifiziert sind, handelt es sich um Sorgfaltspflichten, für deren Verletzung Fahrlässigkeit genügt und die eine allgemeine Haftungsgrundlage darstellen.631 So wie die fiduciary duties auch als Loyalitätspflichten bezeichnet werden können, so stellen die duties of care and skill eine Art Kompetenzpflicht dar.632 Für eine Haftung aus der Verletzung einer duty of care and skill genügt bereits Fahrlässigkeit. Ob im Einzelnen eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt wird an einem subjektiv-objektiven Maßstab gemessen, der dem der Sec. 214 (4) IA 1986 in Bezug auf wrongful trading entspricht.633 Bei der Haftung aufgrund einer schuldhaften Verletzung der duties of care and skill handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Innenhaftung gegenüber 625 Sec. 213 (1) IA 1986. 626 Vgl. Sec. 214 (1) (a) IA 1986; Davies, Company Law, S. 195. 627 Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 192; Habersack / Verse, ZHR 168 (2004), 174, 177. 628 R. v Grantham [1984] QB 675, 679 ff.; Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 192. 629 Re Oasis Merchandising Ltd [1998] Ch. 170, 173; Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 223; Kasolowsky, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rn. 46; 630 Sec. 213 (2) IA 1986; Re Cyona Distributors Ltd., [1967] Ch 889, 902; Re a Company No 001418 of 1988 [1990] BCC 526; Hanson / Wilkinson, in: Sörensen, Directors’ Liabilities in Case of Insolvency, S. 192. 631 Höfling, Das englische internationale Gesellschaftsrecht, S. 145. 632 Davies, Company Law, S. 432. 633 Norman v Theodore Goddard [1992] BCLC 1028; Re D’Jan of London Ltd [1994] 1 BCLC 561; Cohen v Selby [2002] BCC 82, 89 ff.; vgl. Davies, Company Law, S. 434 f. 132 der Gesellschaft.634 Insoweit kann ein director auch unabhängig von der Verletzung von fiduciary duties für Sorgfaltspflichtverletzungen zur Rechenschaft gezogen werden.635 II. Haftungsvorschriften nach englischem Strafrecht Hinsichtlich einer strafrechtlichen Haftung des directors einer Limited ist im Folgenden das Strafrecht, gegliedert nach Rechtsquellen636, zusammenzufassen. Eine nähere Analyse der einzelnen Vorschriften und ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelnen bleibt dem funktionalen Vergleich mit den Vorschriften des deutschen Rechts vorbehalten. 1. Insolvency Act 1986 Das Insolvenzstrafrecht ist hauptsächlich im IA 1986 geregelt, der in zwei Hauptbereiche aufgeteilt ist: die Abwicklung von Kapitalgesellschaften (winding-up) und die von Privatpersonen (bankruptcy).637 In den Sec. 206 ff. IA 1986 finden sich die das Insolvenzstrafrecht der Kapitalgesellschaften betreffenden Vorschriften. In den Sec. 350 ff. IA 1986 ist das Strafrecht für Privatinsolvenzen geregelt. Die strafbaren Handlungen eines Geschäftsleiters einer Limited lassen sich zeitlich in solche vor dem Liquidationsverfahren (vgl. Sec. 206, 207 IA 1986) und solche während des Liquidationsverfahrens (Sec. 208 IA 1986) einteilen.638 Nach Sec. 206 IA 1986 droht einem director eine Geld- oder Gefängnisstrafe, wenn er Vermögensbestandteile der Gesellschaft verheimlicht oder beiseitegeschafft hat oder Bücher oder Papiere die Buchführung betreffend manipuliert oder wenn er außerhalb des ordentlichen Geschäftsganges unbezahlte Vermögensgegenstände der Gesellschaft verpfändet oder wegschafft. Ein Entlastungsbeweis ist möglich. Darüber hinaus werden vom director veranlasste Schenkungen, Übertragungen und Pfändungen des Gesellschaftsvermögens, sowie die von ihm verursachte oder geduldete Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen oder die Verheimlichung oder Wegschaffung von Gesellschaftsvermögen trotz einer unbefriedigten gegen die Gesellschaft ergangenen richterlichen Entscheidung oder Anordnung zur Zahlung nach Sec. 207 IA 1986 bestraft, wobei auch insoweit der Entlastungsbeweis eröffnet ist bzw. eine Ausschlussfrist gilt. Nach Sec. 208 IA 1986 wird ein director bestraft, wenn er während der Liquidation nicht seinen umfassenden Informations-, Offenlegungs- und Mitwirkungspflich- 634 Schall, DStR 2006, 1229, 1235. 635 Kasolowsky, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rn. 36. 636 Die maßgeblichen Vorschriften sind im Anhang abgedruckt. 637 LK-Tiedemann, Vor 283 Rn. 213. 638 Vgl. LK-Tiedemann, Vor 283 Rn. 214.

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References

Zusammenfassung

Das Werk befasst sich mit Fragen zur möglichen Strafbarkeit des directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht und damit mit einem ebenso aktuellen wie vielschichtigen Problem, dessen praktische Relevanz und Zukunftsorientierung nicht genug betont werden kann. Anstoß der Überlegungen sind die Urteile des EuGH in den Rechtssachen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, in denen die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit insbesondere in Bezug auf die inländische Anerkennung von sog. Scheinauslandsgesellschaften behandelt werden. Die Autorin analysiert die Auswirkungen dieser viel beachteten Rechtsprechung auf das deutsche Strafrecht. Im Zuge dessen werden ausgewählte deutsche Strafnormen auf ihre Relevanz im Lichte der EuGH-Rechtsprechung näher untersucht. Ferner gibt sie einen Überblick über die Haftungsmöglichkeiten eines directors einer Limited nach englischem Gesellschaftsrecht und untersucht intensiv verschiedene Haftungsvorschriften nach englischem Strafrecht. Schließlich geht das Buch auf die Reform des GmbH-Gesetzes ein und schließt mit einer Stellungnahme zu den relevanten geplanten Änderungen.