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Ann-Katrin Kaufhold, Stabilität durch differenzierte Integration? in:

Jörn Axel Kämmerer, Markus Kotzur, Jacques Ziller (Ed.)

Integration und Desintegration in Europa | Integration and Desintegration in Europe | Intégration et Désintégration en Europe, page 355 - 374

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-6131-9, ISBN online: 978-3-7489-0222-5, https://doi.org/10.5771/9783748902225-355

Series: Societas Iuris Publici Europaei (SIPE), vol. 13

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Stabilität durch differenzierte Integration? Ann-Katrin Kaufhold* Der europäische Einigungsprozess war nie ein einheitlicher. Seit Gründung der Gemeinschaften kennt das europäische Recht geographische, sektorale und zeit‐ liche Differenzierungen der Integration.1 Heute gibt es eine Vielzahl von Model‐ len differenzierter Integration2, die zum Teil im Primärrecht ausgestaltet sind,3 zum Teil sekundärrechtlich geregelt4 oder über intergouvernementale Vereinba‐ rungen eingeführt werden5. Statt von differenzierter Integration wird je nach rechtlicher Ausgestaltung und politischer Bewertung auch von einem „Europa à la carte“, einem „Europa der variablen Geschwindigkeiten“, der Bildung eines „Kern-Europas“ oder einem „Europa der konzentrischen Kreise“ gesprochen.6 Das Schengen-Abkommen und die Wirtschafts- und Währungsunion bilden nur die prominentesten Beispiele einer differenzierten Integration. Sie zeigen an‐ * Dr. iur., Inhaberin des Lehrstuhls für Staats- und Verwaltungsrecht an der Ludwigs- Maximilians-Universität München – Das Manuskript wurde im Dezember 2018 fertiggestellt. 1 S. zu dieser Beobachtung zuletzt etwa Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Introduc‐ tion, in: dies., Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 1 (1 f.), und eingehend zur Entwicklung der primärrechtlichen Regelun‐ gen differenzierter Integration etwa Dominik Hanf, Flexibility Clauses in the Founding Treaties, from Rome to Nice, in: Bruno De Witte / ders./ Ellen Vos (Hrsg.), The Many Faces of Differentiation in EU Law, 2001, S. 3 (5 ff.). 2 S. für einen knappen Überblick z.B. Bruno De Witte, Variable Geometry and Differentia‐ tion as Structural Features of the EU Legal Order, in: ders. / Andrea Ott / Ellen Vos, Be‐ tween Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 9 (11 ff.), und ausführlich zu den Ausgestaltungen in verschiedenen Rechtsbereichen die Beiträge in Gráinne De Burca / Joanne Scott (Hrsg.), Constitutional Change in the EU. From Uniformity to Flexibility, 2000. 3 S. insbes. Art. 20 EUV i.V.m. Art. 326 ff. AEUV sowie Art. 114 Abs. 4-10 AEUV. 4 Zu den Instrumenten sekundärrechtlicher Differenzierung zählen etwa die Zulassung von opt-outs (s. für eine Übersicht insoweit Allan Rosas / Lorna Armati, EU Constitutional Law: An Introduction, 3. Aufl. 2018, unter 8. II.) und die Begrenzung auf eine unionrechtli‐ che Mindestharmonisierung. 5 Seit den Gründungstagen der Europäischen Gemeinschaften haben Mitgliedstaaten etwa In‐ ter Se-Abkommen geschlossen, um über das Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht hinausge‐ hende Vereinbarungen zu treffen. Das älteste Abkommen dieser Art dürfte der Benelux-Ver‐ trag vom 3. Februar 1958 sein, mit dem sich Belgien, die Niederlande und Luxemburg zu einer Wirtschaftsunion zusammengeschlossen haben. 6 Vgl. die Begriffssammlung etwa bei sowie Gabriele Abels, Lemma: Integrationskonzepte, Europa à la carte, in: Jan Bergmann (Hrsg.), Handlexikon der Europäischen Union, 5. Aufl. 2015; zu Gehalt und den unterschiedlichen Fokussen der Begriffe etwa Daniel Thym, Com‐ peting models for understanding differentiated integration, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 28 (29 ff.). 355 schaulich, dass eine gestufte Einigung die Vorstufe einer insgesamt vertieften In‐ tegration bilden, aber auch zu einer dauerhaften Spaltung führen kann. Über Chancen und Gefahren, Risiken und Nebenwirkungen differenzierter In‐ tegration wird seit Anfang der 1970er-Jahre in regelmäßigen Abständen und ty‐ pischerweise in Reaktion auf sektorale Krisen7 intensiv diskutiert. In jüngster Zeit wird die differenzierte Integration vermehrt nicht nur als ein bereichsbezo‐ gener Krisenmechanismus, sondern als ein denkbarer allgemeiner Entwicklungs‐ pfad für die Weiterentwicklung der Europäischen Union genannt und verhandelt. So hat die Kommission sie etwa in ihrem „Weißbuch zur Zukunft der Europä‐ ischen Union“ als ein mögliches Entwicklungsszenario benannt nach dem Motto „Wer mehr will, tut mehr“8; und auch der Europäische Rat deutet in seiner Bra‐ tislava-Strategie des Jahres 2016 für eine Reihe von Sachbereichen der Sache nach die Möglichkeit einer variablen Integration an.9 Damit scheint sich zu be‐ stätigen, was Beobachter des Unionsrechts bereits zuvor formuliert hatten: Die differenzierte Integration ist mehr als nur eine Ausnahme von der Regel einheit‐ licher Geltung des europäischen Rechts in allen Mitgliedstaaten. Sie ist ein cha‐ rakteristisches und prägendes Merkmal der Union und des Unionsrechts.10 Im Bereich der Finanzmarktregulierung waren in den vergangenen zehn Jah‐ ren sowohl Prozesse vertiefter rechtlicher Integration aller Mitgliedstaaten als auch differenzierte Einigungsprozesse zu beobachten. Zu den Sachgebieten, in denen die Integration in unterschiedlichen Geschwindigkeiten voranschreitet, zählen heute unter anderem Bankenaufsicht und -abwicklung. In den Jahren 2012 bzw. 2014 haben sich die Staaten der Eurozone zur Einrichtung der Ban‐ kenunion und damit dazu entschlossen, zentrale Kontrollbefugnisse auf die euro‐ päische Ebene zu übertragen und europäische Behörden mit der Beaufsichtigung und gegebenenfalls der Abwicklung ihrer Kreditinstitute zu beauftragen. Bis heute nehmen ausschließlich Staaten, deren Währung der Euro ist, an der Ban‐ kenunion teil. Alle anderen Mitgliedstaaten haben jedoch die Möglichkeit der 7 S. Daniel Thym, Competing models for understanding differentiated integration, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos , Between Flexibility and Disintegration. The Trajec‐ tory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 28. 8 Europäische Kommission, Weissbuch zur Zukunft Europas. Die EU der 27 im Jahr 2025 – Überlegungen und Szenarien, 2017, S. 20 ff. (Szenario 3). 9 S. Europäischer Rat, Erklärung von Bratislava und Bratislava-Fahrplan, 517/16, II. lit. b („Zusage einer Reihe von Mitgliedstaaten“, Herv. AK) und e („um den Konsens in der EU über die langfristige Migrationspolitik auf eine breitere Basis zu stellen“, Herv. AK). 10 S. z.B. Jacques Ziller, Diritto delle politiche e delle istituzioni dell’Unione europea, 2013, S. 283 ff.; Bruno De Witte, Variable Geometry and Differentiation as Structural Features of the EU Legal Order, in: ders. / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disin‐ tegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 9 (23 ff.), und aus politik‐ wissenschaftlicher Sicht Frank Schimmelfennig / Dirk Leuffen / Berthold Rittberger, The European Union as a system of differentiated integration: interdependence, politiciza‐ tion and differentiation, Journal of European Public Policy 2015, S. 764 (765 ff.). Stabilität durch differenzierte Integration? 356 Teilnahme in der Form einer „engen Zusammenarbeit“.11 Bulgarien hat die EZB Mitte 2018 um eine solche enge Zusammenarbeit ersucht. Diese Entwicklungen werfen die alte und schon in der Vergangenheit mit viel Leidenschaft diskutierte Frage neu auf, ob und vor allem unter welchen Bedin‐ gungen ein differenzierter Einigungsprozess als Integrationstreiber wirken, dau‐ erhaft Gräben aufreißen oder gar die Desintegration der Union befördern kann.12 Ich werde dieser Frage im Folgenden am Beispiel der Bankenunion in drei Schritten nachgehen:13 Zunächst werde ich konkretisieren, welche Ziele man mit der Bankenunion und der Europäisierung der Aufsicht verfolgt und warum dieser Integrationsprozess auf die Eurozone begrenzt wurde (I.). Ob die begrenzte Inte‐ gration geeignet ist, zu einer Stabilisierung und Vertiefung des Finanzbinnen‐ marktes beizutragen, oder ob sie eine Desintegration desselben einleitet, wird maßgeblich dadurch beeinflusst, wie der Integrationsmechanismus im Einzelnen rechtlich ausgestaltet ist, d.h. wer unter welchen Bedingungen beitreten darf, welche Anreize für eine Teilnahme bestehen und wie die Koordination zwischen Teilnehmern und Nicht-Teilnehmern geregelt ist. Im zweiten Schritt werde ich deshalb die Beitritts- und Koordinationsmechanismen der Bankenunion analysie‐ ren, die in der rechtswissenschaftlichen Literatur bisher vergleichsweise wenig Aufmerksamkeit gefunden haben (II.). Darauf aufbauend lässt sich dann im drit‐ ten Schritt eine vorsichtige Einschätzung dazu formulieren, welche mittel- und langfristigen Auswirkungen die differenzierte Integration zeitigen wird (III.). Es gibt meines Erachtens gute Gründe anzunehmen, dass die Bankenunion eine Ver‐ tiefung der Integration in der gesamten EU bewirken und damit zur Stabilisie‐ rung des Finanz- und Binnenmarktes beitragen wird. 11 S. hierzu näher unten unter II.1. 12 Vgl. für Bestandsaufnahmen zu dieser Diskussion mit Blick auf unterschiedliche Referenz‐ gebiet etwa Alkuin Kölliker, Flexibility and European Unification. The Logic of Differ‐ entiated Integration, 2006; Jan-Emmanuel de Neve, The European Onion? How Differenti‐ ated Integration is Reshaping the EU, Journal of European Integration 2007, S. 503 (ins‐ bes. S. 512 ff.); Kenneth Dyson / Martin Marcussen, Transverse Integration in European Economic Governance: Between Unitary and Differentiated Integration, Journal of Euro‐ pean Integration 2010, S. 17 ff., sowie aus jüngster Zeit z.B. die Beiträge in Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos , Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017. 13 Eingehend zur Bankenunion als einem (weiteren) Testfall für die rechtliche Ausgestaltung differenzierter Integration auch bereits Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more differentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos , Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 ff. Ann-Katrin Kaufhold 357 Rückblick: Hintergründe und Ziele einer differenzierten Integration in der Bankenunion Wie bei den meisten Änderungen im Bereich der Finanzmarktregulierung wäh‐ rend der letzten zehn Jahre handelt es sich auch bei der Bankenunion um eine Reaktion auf die Finanzkrise der Jahre 2007/2008 sowie die nachfolgende Staatsschuldenkrise im Euroraum. Die Analysen dieser Krisen haben strukturelle Defizite der Finanzaufsicht aufgedeckt (1.) und deutlich gemacht, dass diese De‐ fizite substantiell zur Entwicklung der „Zwillingskrise“ beigetragen haben.14 Als sich die zur Abhilfe zunächst verfolgte „klassische“ Integrationsstrategie einer weitergehenden Harmonisierung des materiellen Rechts und einer intensivierten Kooperation der Aufsichtsbehörden (2.) als unzulänglich erwies, haben sich die Mitgliedstaaten der Eurozone zur Vergemeinschaftung von Bankenaufsicht und Bankenabwicklung entschlossen (3.), um die Finanzstabilität und die Integrität des Finanzbinnenmarkts zu fördern (4.). Politische Vorbehalte, Sachzwänge und rechtliche Hürden haben verhindert, dass sich gleich zu Beginn sämtliche Mit‐ gliedstaaten der Bankenunion angeschlossen haben (5.). Defizite der Aufsichtsstrukturen in der Vorkrisenzeit Bis zur Finanzkrise hat sich der europäische Gesetzgeber im Wesentlichen darauf beschränkt, das nationale materielle Finanzmarktrecht durch Richtlinien und Mindestvorgaben zu harmonisieren. Die Durchsetzung der harmonisierten An‐ forderungen an Finanzinstitute blieb den mitgliedstaatlichen Aufsichtsbehörden überlassen. Das Unionsrecht hat sie lediglich zur Kooperation verpflichtet und die Rechtsanwendung durch unverbindliche Leitlinien zu steuern versucht. Diese Regulierungsstrategie war mit einer Reihe von Problemen verbunden: Weil uni‐ onsrechtlich nur Mindeststandards vorgegeben waren, hatten Banken in den ver‐ schiedenen Mitgliedstaaten zum einen unterschiedliche gesetzliche Anforderun‐ gen zu erfüllen. Zum anderen – und das ist für die Entstehung der Bankenunion noch bedeutsamer – wurden die Gesetze, auch soweit sie unionsrechtlich deter‐ I. 1. 14 S. zu den Defiziten der Finanzaufsicht vor 2007/2008 aus der Vielzahl der Krisenanalysen etwa de Larosière-Gruppe, Report, 2009, Rn. 152 ff.; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Chancen für einen stabi‐ len Aufschwung. Jahresgutachten 2010/2011, 2010, Rn. 279 ff.; zum „Teufelskreis“ zwi‐ schen Finanz- und Staatsschuldenkrisen statt vieler anschaulich z.B. Christoph Ohler, Die Entkoppelung von Staat und Banken – ein einlösbares Versprechen?, ZVglRWiss 113 (2014), S. 480 (481 ff.). Selbstredend lassen sich die Finanz- und Staatsschuldenkrise eben‐ so wenig wie andere Krisen präzise auf einzelne Ursachen zurückführen. Sie sind das Er‐ gebnis eines komplexen Zusammenspiels verschiedener Faktoren, s. für einen Überblick z.B. Ann-Katrin Kaufhold, Systemaufsicht, 2016, S. 69 ff. Stabilität durch differenzierte Integration? 358 miniert waren, von den nationalen Behörden unterschiedlich interpretiert und durchgesetzt. Die europäischen Leitlinien für die Rechtsanwendung haben daran wenig geändert. Hintergrund der unterschiedlichen Anwendung waren vor allem die als cap‐ ture und als supervisory forebearance bekannten Phänomene: Die nationalen Be‐ hörden haben sich von den Kreditinstituten, die sie beaufsichtigen sollten, ver‐ einnahmen lassen. Insbesondere gegenüber den so genannten national champi‐ ons haben sie entweder gar keine Aufsichtsmaßnahmen ergriffen oder sind nur mit erheblicher Verzögerung oder in unzureichender Form tätig geworden. Im Ergebnis hat das dazu geführt, dass die europäischen Aufsichtsanforderungen nicht oder jedenfalls nicht effektiv umgesetzt wurden und die Finanzinstitute kei‐ ne robusten Vorkehrungen für Krisen getroffen haben.14a Intensivierung der Koordination: Die Einführung des Europäischen Systems der Finanzaufsicht (European System of Financial Supervision, ESFS) Als Reaktion auf die Finanzkrise hat der europäische Gesetzgeber seine Regulie‐ rungsstrategie deshalb zunächst in zwei Hinsichten geändert: Er hat – erstens – damit begonnen, die Aufsichtsmaßstäbe zunehmend durch Verordnungen anstatt durch Richtlinien zu regeln und den Mitgliedstaaten keine Spielräume mehr zu lassen. Zweitens hat er neue Institutionen geschaffen und damit beauftragt, die Rechtsanwendung durch die nationalen Behörden enger zu steuern. Man hat also zunächst mit zwei klassischen Integrationsschritten versucht, die Aufsicht zu verbessern und die Stabilität des Finanzsystems zu sichern. Im Jahr 2010 wurde so das „Europäische System der Finanzaufsicht“ (Euro‐ pean System of Financial Supervision, ESFS) eingerichtet.15 Den Kern dieses Systems bilden drei neu gegründete europäische Agenturen: die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (European Banking Authority, EBA), die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Aut‐ hority, ESMA) und die Europäische Behörde für das Versicherungswesen (Euro‐ pean Insurance and Occupational Pensions Authority, EIOPA).16 Die Hauptauf‐ 2. 14 a S. statt vieler etwa Jörn Axel Kämmerer, Bahn frei der Bankenunion?, NVwZ 2013, S. 830 (831); Jens-Hinrich Binder, Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion?, ZBB 2013, S. 297 (300); Ann-Katrin Kaufhold, Einheit in Vielfalt durch umgekehrten Vollzug, JöR 66 (2018), S. 85 (93 m.w.N.) 15 Dem ESFS ist kein eigenständiger Rechtsakt gewidmet, seine Gründung ergibt sich viel‐ mehr aus den Regelungen über die Zugehörigkeit in den Gründungsverordnungen seiner Mitglieder, s. z.B. Art. 2 Abs. 1, 2 EBA-VO. 16 S. Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenauf‐ sichtsbehörde – EBA-VO); Verordnung (EU) Nr. 1094/2010 des Europäischen Parlaments Ann-Katrin Kaufhold 359 gabe dieser Agenturen bestand zunächst17 darin, für eine konsequente Anwen‐ dung des Finanzaufsichtsrechts durch die nationalen Behörden zu sorgen. Die Befugnisse, die man den Behörden zur Erfüllung dieser Aufgabe verliehen hat, gehen deutlich über das hinaus, was man im Finanzbereich vorher auf die euro‐ päische Ebene übertragen hatte. Mit Blick auf das Ziel und die Hoffnungen, die man in das neue Aufsichtssystem gesteckt hat, sind sie gleichwohl bescheiden ausgefallen: Die Agenturen sollen die nationalen Behörden vor allem mit Hilfe von Leitlinien und Empfehlungen steuern, die jedoch nicht rechtsverbindlich sind und nur einen act-or-explain-Mechanismus auslösen. Nur in Ausnahmefälle kann beispielsweise die EBA unmittelbar gegenüber Banken tätig werden oder Weisungen gegenüber der BaFin erlassen.18 Relativ schnell wurde ersichtlich, dass das ESFS allein die Defizite der Kon‐ trolle, die man nach der Krise identifiziert hatte, nicht würde beseitigen können. Dazu hatte man den neuen Behörden schlicht keine ausreichenden Befugnisse verliehen. Koordination und Disziplinierung der nationalen Aufsichtsverfahren blieben wenig effektiv. Die Behörden der Mitgliedstaaten haben ihre Heimatban‐ ken nach der Krise sogar noch weitergehend bevorzugt als zuvor. Der home bias ist gewachsen.19 Obwohl das materielle Recht in größerem Umfang harmonisiert war und obwohl man neue Koordinationseinrichtungen geschaffen hatte, konnte man nach 2010 eine wieder zunehmende Fragmentierung des Finanzbinnen‐ markts entlang der nationalen Grenzen beobachten.19a Zu dieser ohnehin schon ernüchternden Bilanz traten dann die Erfahrungen der Staatsschuldenkrisen in mehreren Eurostaaten hinzu. Sie haben allen Akteu‐ ren den „Teufelskreis“ vor Augen geführt, der zwischen Banken und Staatsanlei‐ hen bestand:20 Da Banken typischerweise zu den Gläubigern ihrer Sitzstaaten zählen, bedeuten Zahlungsschwierigkeiten eines Staates zugleich eine Belastung und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Euro‐ päische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversor‐ gung – EIOPA-VO); Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde – ESMA-VO). 17 Zwischenzeitlich sind sie mit zahlreichen weiteren Aufgaben betraut worden. 18 S. Art. 8 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 17 Abs. 6, Art. 18 Abs. 3, 4, Art. 19 Abs. 3, 4 EBA-VO. 19 S. Eilís Ferran, European Banking Union: Imperfect, But It Can Work, in: Danny Busch / Guido Ferrarini (Hrsg.), European Banking Union, 2015, S. 56 (60 Rn. 3.09). 19 a S. Sachverständigenrat zur Begutachtung der Gesamtwirtschaftlichen Ent‐ wicklung, Jahresgutachten 2015/2016, 2015, Rn. 435; Eilís Ferran, European Banking Union: Imperfect, But it Can Work, in: Danny Busch / Guido Ferrarini (Hrsg.), Euro‐ pean Banking Union, 2015, S. 56 (60 Rn. 3.09). 20 S. die „Gipfelerklärung der Mitglieder des Euro-Währungsgebiets“ vom 29.06.2012 (ab‐ rufbar unter http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/de/ec/13136 5.pdf, zuletzt aufgerufen am 06.12.2018), sowie Ann-Katrin Kaufhold, Die Europäische Bankenunion – vollendet unvollendet? Eine Zwischenbilanz, ZG 2017, S. 18 (21 f. m.w.N.) und die Nw. oben in Fn. 14; zur wechselseitigen Abhängigkeit von Staat und Fi‐ nanzmarkt dies., Systemaufsicht, 2016, S. 185 ff. Stabilität durch differenzierte Integration? 360 des Bankensystems. Umgekehrt kann die Rettung angeschlagener Finanzinstitute einen Staatshaushalt so erheblich in Anspruch nehmen, dass der Staat schlimms‐ tenfalls selbst in Liquiditäts- und Solvenzprobleme gerät. Solange Staaten und Banken wechselseitig voneinander abhängig sind, können sich Finanzkrisen zu Staatsschuldenkrisen auswachsen und umgekehrt. Beide Systeme sind erhöhten Stabilitätsgefahren ausgesetzt, und ihre Akteure haben zudem einen zumindest starken Anreiz, bei der wechselseitigen Kontrolle Großzügigkeit walten zu las‐ sen.21 Differenzierte Integration: Die Einführung des Einheitlichen Aufsichts- und des Einheitlichen Abwicklungsmechanismus Im Juni 2012 haben sich die Mitgliedstaaten der Eurozone deshalb entschlossen, sowohl die Aufsicht als auch die Abwicklung von Banken zu vergemeinschaften und die Bankenunion zu gründen.22 Im ersten Schritt haben sie im Jahr 2013 den Einheitlichen Aufsichtsmecha‐ nismus (Single Supervisory Mechanism, SSM) eingerichtet und damit einen we‐ sentlichen Teil der Kompetenzen zur Kontrolle von Banken auf die EZB übertra‐ gen.23 Anfang November 2014 hat der SSM seine Arbeit aufgenommen. Die EZB entscheidet seither z.B. abschließend über die Erteilung und den Entzug von Zulassungen für Kreditinstitute aller Größenordnungen innerhalb der Euro‐ zone. Die sogenannten bedeutenden Banken werden zudem, auch nachdem sie den Betrieb aufgenommen haben, von der EZB und nicht von den nationalen Aufsichtsbehörden überwacht. Für die weniger bedeutenden Banken bleiben letztere zwar zuständig. Ihre Aufsichtsmaßnahmen werden aber von der EZB ko‐ ordiniert und harmonisiert. Nur ein Jahr nach der Gründung des SSM hat man zusätzlich den SRM ge‐ schaffen, den Einheitlichen Abwicklungsmechanismus (Single Resolution Me‐ chanism, SRM) und zugleich eine neue Agentur eingerichtet, den Abwicklungs‐ 3. 21 Staaten, die auf Kredite aus dem nationalen Bankensystem angewiesen sind, haben kaum einen Anreiz, dieses durch Aufsichtsmaßnahmen zu belasten, vgl. etwa Jens-Hinrich Bin‐ der, Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion? Erreichtes, Unerreichtes, offene Fragen, ZBB 2013, S. 297 (300); Matthias Lehmann / Cornelia Manger-Nestler, Ein‐ heitlicher Europäischer Aufsichtsmechanismus: Bankenaufsicht durch die EZB, ZBB 2014, S. 2 (8); umgekehrt werden Banken, die in erheblichem Umfang Staatsanleihen hal‐ ten, kaum die defizitäre Haushaltsführung ihres Schuldners aufdecken und damit dessen Zahlungsfähigkeit gefährden. 22 S. zum Begriff „Bankenunion“ und seinem Gehalt Ann-Katrin Kaufhold, Die Europäi‐ sche Bankenunion – vollendet unvollendet? Eine Zwischenbilanz, ZG 2017, S. 18 (18 f.). 23 Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15.10.2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (SSM‑VO). Ann-Katrin Kaufhold 361 ausschuss (Single Resolution Board, SRB). Er entscheidet seit Januar 2016 in Zusammenarbeit mit Kommission und Rat, ob und wie insolvente Kreditinstitute innerhalb der Eurozone abgewickelt werden. Dabei kann er als letztes Mittel auch auf den Abwicklungsfonds zugreifen, der Beiträge der Banken finanziert wird, die von den Mitgliedstaaten erhoben und auf den Fonds übertragen werden müssen.24 Ziele der Bankenunion Die Liste der Ziele, die mit der Vergemeinschaftung von Bankenaufsicht und Bankenabwicklung verfolgt werden, ist lang. Viele erhoffen sich sehr Vieles von den neuen Institutionen. Im Zentrum stehen, meine ich, zwei Punkte: Zum einen soll die Finanzstabilität gesichert werden, indem die Aufsichtsanforderungen ef‐ fektiv durchgesetzt werden. Dem dient die Entkopplung von Staaten und Banken, die zugleich dadurch stabilisierend wirken soll, dass sie die Verknüpfung von Fi‐ nanz- und Staatsschuldenkrisen unterbricht. Zum anderen soll der Finanzbinnen‐ markt weiter integriert werden, indem die Aufsichtsanforderungen einheitlich an‐ gewandt werden.25 Warum differenzierte Integration? Diese Ziele der Bankenunion würden sich vermutlich alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu eigen machen. Sie lassen sich zudem umso eher und um‐ so besser verwirklichen, je mehr Staaten sich für eine gemeinsame Aufsicht und Abwicklung entscheiden. Dass sich gleichwohl nicht alle Mitgliedstaaten dem Projekt angeschlossen haben, sondern für die Bankenunion eine (auch) geogra‐ phisch differenzierte Integration gewählt wurde, lässt sich auf politische Vorbe‐ halte, auf Sachzwänge und einige primärrechtliche Bedenken zurückführen: 4. 5. 24 Diese Pflichten zur Erhebung und Übertragung ergeben sich aus dem Übereinkommen vom 21.05.2014 über die Übertragung von Beiträgen auf den einheitlichen Abwicklungs‐ fonds und über die gemeinsame Nutzung dieser Beiträge (Intergouvernementales Abkom‐ men, IGA); Grund und Höhe der Beitragspflichten der Banken sind hingegen in Art. 70 f. der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.7.2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds, ABl. EU Nr. L 225/1 (SRM‑VO) geregelt. 25 S. zu den Zielen der Bankenunion zusammenfassend etwa Ann-Katrin Kaufhold, Die Eu‐ ropäische Bankenunion – vollendet unvollendet? Eine Zwischenbilanz, ZG 2017, S. 18 (23 f. m.w.N.). Stabilität durch differenzierte Integration? 362 Politische Vorbehalte Zu den verbreiteten politischen Vorbehalten gehörte vor allem die Sorge, den Einfluss auf die „eigenen“ Banken zu verlieren. So erstrebenswert es ist, die Banken anderer Staaten effektiv kontrollieren zu lassen, so groß war und ist doch der Wunsch, den eigenen Banken notfalls etwas mehr Freiraum zu gönnen. Mit Blick auf die Bankenabwicklung kamen Bedenken hinzu, sich an einem gemein‐ samen Abwicklungsfonds zu beteiligen und damit gegebenenfalls für die Kosten „fremder“ Institute zu haften, auf die man keinen Einfluss hat und deren Zustand man kaum durchschaut. Sachzwänge Diesen politischen Vorbehalten begegnete das Projekt Bankenunion freilich nicht nur in den Mitgliedstaaten außerhalb der Eurozone. Die Sorge vor einer unkon‐ trollierten und unumkehrbaren Vergemeinschaftung von Risiken wurde von fast allen Regierungen geteilt. Sie begleitet die Institutionen der Bankenunion bis heute und ist der zentrale Grund dafür, dass die als dritte Säule der Bankenunion geplante einheitliche Einlagensicherung bis heute nicht eingeführt wurde. In den Jahren nach 2010 standen die Mitglieder der Eurozone jedoch unter einem be‐ sonderen und spezifischen Handlungsdruck. Die Staatsschuldenkrise hatte allen vor Augen geführt, dass die Stabilität des Euro auch davon abhängig ist, wie gut und effektiv die Banken kontrolliert werden und wie die eventuelle Rettung eines Kreditinstituts finanziert wird. Zugleich hatte sie deutlich gemacht, dass sich Versäumnisse einzelner Mitgliedstaaten im Bereich von Bankenaufsicht und -ab‐ wicklung schnell zu erheblichen Problemen für alle Mitglieder der Eurozone auswachsen können. Die Ent-Nationalisierung26 und die Effektivierung der Ban‐ kenaufsicht waren daher für die Staaten der Eurozone in besonderer Weise dring‐ lich. Primärrechtliche Zweifel Die Eurozonen-Staaten haben sich daher letztlich über die rechtlichen Bedenken hinweggesetzt, die SSM und SRM von Beginn an begegnet sind und die Skepsis a. b. c. 26 S. zur „Ent-Nationalisierung des Bankwesens“ Hans-Christian Röhl, Ent-Nationalisierung des Bankwesens – Zur Einführung, ZVglRWiss 113 (2014), S. 465 ff. Ann-Katrin Kaufhold 363 gegenüber der Bankenunion begründen können.27 Zweifelhaft ist zum einen die Tragfähigkeit von Art. 127 Abs. 6 AEUV als Rechtsgrundlage für die Einrich‐ tung des SSM. Mit Verweis auf den Wortlaut, wonach der EZB „besondere Auf‐ gaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute“ (Herv. AK) übertragen werden können, wird vielfach bestritten, dass die Norm zu einer so weitreichenden Verlagerung von Befugnissen ermächtigt, wie sie die SSM‑Ver‐ ordnung vorsieht.28 Nicht eindeutig ist zum anderen, ob Art. 114 AEUV in der Auslegung, die er durch den EuGH und speziell seine Meroni-Rechtsprechung erfahren hat, die Einrichtung und Kompetenzausstattung des Abwicklungsaus‐ schusses gestattet.29 Status Quo: Rechtliche Ausgestaltung der differenzierten Integration in der Bankenunion Mit der Bankenunion wird die Spaltung der Gemeinschaft entlang der Eurozo‐ nengrenze zumindest im ersten Schritt weiter vertieft. Ob SSM und SRM den Fi‐ nanzbinnenmarkt mittel- und langfristig gleichwohl stärken können30 oder ob man der Finanzstabilität und dem Binnenmarkt, im Gegenteil, mit Einführung der Bankenunion einen Bärendienst erwiesen hat, wie manche Beobachter be‐ fürchten, ist von einer Vielzahl von Variablen abhängig. Es wird sicher darauf ankommen, wie gut die EZB und der SRB ihre Aufgaben erfüllen, ob sie also tatsächlich effektiver und einheitlicher kontrollieren als die nationalen Behörden. Von wesentlicher Bedeutung dürfte aber auch sein, wie die differenzierte Integra‐ tion im Einzelnen ausgestaltet ist, und insbesondere, ob und wer unter welchen Bedingungen beitreten kann und welche Anreize sich aus der rechtlichen Ausge‐ staltung für einen Beitritt ergeben. Ich werde daher im Folgenden die Regelun‐ gen über den Beitritt zur Bankenunion (1.), die Ausgestaltung der Mitgliedschaft nach einem Beitritt (2.) sowie jene Mechanismen untersuchen, die eine Koopera‐ tion und Koordination zwischen teilnehmenden und nicht-teilnehmenden Mit‐ gliedstaaten ermöglichen sollen (3.). II. 27 Die Zweifel an der Tragfähigkeit der Rechtsgrundlagen von SSM und SRM sind derzeit Gegenstand der bundesverfassungsgerichtlichen Verfassungsbeschwerdeverfahren mit den Az. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14. 28 S. z.B. Kerstin Peters, Die geplante europäische Bankenunion, WM 2014, S. 396 (399); Christian Waldhoff / Peter Dieterich, Einführung einer gemeinsamen Bankenaufsicht auf EU-Ebene, EWS 2013, S. 72 (74 f.); Osman Sacarcelik, Europäische Bankenunion, BKR 2013, S. 353 (355 f.); a. A. z. B. Tobias Tröger, Der Einheitliche Aufsichtsmecha‐ nismus (SSM), ZBB 2013, S. 373 (379). 29 S. hierzu eingehend Ann-Katrin Kaufhold, Systemaufsicht, 2016, S. 261 ff. 30 Skeptisch speziell mit Blick auf die Integrität des Binnenmarkts Jens-Hinrich Binder, Auf dem Weg zu einer europäischen Bankenunion? Erreichtes, Unerreichtes, offene Fragen, ZBB 2013, S. 297 (304). Stabilität durch differenzierte Integration? 364 Mit der Bankenunion ist eine dreifache Differenzierung der Integration ver‐ bunden: eine sektorale, eine geographische und eine zeitliche.31 SSM und SRM sind ausschließlich für Kreditinstitute, nicht aber für Wertpapierfirmen und Ver‐ sicherungen zuständig; letztere werden weiterhin von den nationalen Behörden kontrolliert. Diese sektorale Unterscheidung war bereits im Europäischen System der Finanzaufsicht angelegt, das für jeden Bereich des Finanzsystems eigene eu‐ ropäische Behörden vorsieht, deren Befugnisse zwar im Ausgangspunkt im We‐ sentlichen übereinstimmten, zwischenzeitlich aber doch im Einzelnen beachtli‐ che sektorspezifische Modifikationen erfahren haben. Sie findet sich zudem im materiellen Recht, dessen Harmonisierungsgrad zwischen den verschiedenen Sektoren variiert. Die Trennung zwischen Bankenaufsicht und -abwicklung ei‐ nerseits sowie Wertpapier- und Versicherungsaufsicht andererseits wird durch die Bankenunion deutlich vertieft. Ob eine dergestalt differenzierende Aufsicht die Risikoabwehr und die Gewährleistung von Finanzstabilität erleichtert oder er‐ schwert, ist in der Vergangenheit bereits intensiv diskutiert worden.32 Dieser Fra‐ ge werde ich daher hier nicht weiter nachgehen. Ich werde mich vielmehr auf die Ausgestaltung der geographischen und zeitlichen Differenzierung zwischen im Ausgangspunkt teilnehmenden, beigetretenen und nicht-teilnehmenden Mitglied‐ staaten konzentrieren. Beitritt Den geographischen Nukleus der Bankenunion bilden die Staaten der Eurozone (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1, 4-6 und Art. 2 Nr. 1 SSM‑VO; Art. 1 UAbs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 SRM‑VO). Mitgliedstaaten, deren Währung nicht der Euro ist, haben jedoch die Möglichkeit, der Bankenunion nachträglich beizu‐ treten und ihre Kreditinstitute der Kontrolle durch EZB und SRB zu unterstellen (Art. 7 i.V.m. Art. 2 Nr. 1 SSM‑VO; Art. 4 Abs. 1 SRM‑VO). Dabei gilt das Prin‐ zip „ganz oder gar nicht“. Ein Beitritt ist nur zu SSM und SRM möglich, eine 1. 31 S. Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more dif‐ ferentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 (258); allgemeiner zu diesen Formen differenzierter Integration mit alterna‐ tiven Begrifflichkeiten Frank Schimmelfennig / Dirk Leuffen / Berthold Rittberger, The European Union as a system of differentiated integration: interdependence, politiciza‐ tion and differentiation, Journal of European Public Policy 2015, S. 764 (765 ff.). 32 Die Diskussionen bezogen sich freilich vornehmlich auf die Mikroaufsicht über einzelne Institute, ausführlich dazu etwa Eddy Wymeersch, The Structure of Financial Supervision in Europe, EBOR 8 (2007), S. 237 ff., und The Group of Thirty, The Structure of Finan‐ cial Supervision, 2008; zu Vor- und Nachteilen einer institutionellen Ausdifferenzierung im Bereich der makroprudentiellen Aufsicht Ann-Katrin Kaufhold, Systemaufsicht, S. 158 ff. Ann-Katrin Kaufhold 365 enge Zusammenarbeit allein im Bereich der Aufsicht oder der Abwicklung ist ausgeschlossen (s. Art. 4 SRM‑VO). Das Junktim trägt der inhaltlichen Verknüp‐ fung von gemeinsamer Aufsicht und einer gegebenenfalls kollektiv finanzierten Abwicklung von Banken Rechnung.33 Um zu verhindern, dass nationale Auf‐ sichtsbehörden „ihren“ Kreditinstituten im nationalen Interesse gestatten Risiken einzugehen, für deren Bewältigung im Rahmen einer Abwicklung dann gegebe‐ nenfalls Mittel aus einem gemeinschaftlich gefüllten Abwicklungsfonds einge‐ setzt werden müssen, wurde bereits die Einrichtung des SRM von der vorherigen Vergemeinschaftung der Aufsicht abhängig gemacht. Dem entspricht es, dass am SRM nur teilnehmen kann, wer eine enge Zusammenarbeit mit der EZB im Be‐ reich der Bankenaufsicht eingegangen ist (s. Art. 4 Abs. 1 SRM‑VO), und dass aus der Einheitlichen Abwicklung ausscheidet, wer nicht länger am Einheitlichen Aufsichtsmechanismus partizipiert (Art. 4 Abs. 2, 3 SRM‑VO). Durch eine simple territoriale Erstreckung kann Nicht-Eurostaaten die Teil‐ nahme an SSM und SRM jedoch nicht ermöglicht werden. Denn Rechtsakte der EZB und mithin auch Maßnahmen, die sie als Aufsichtsbehörde im Rahmen des SSM erlässt, entfalten nach Art. 132 i.V.m. Art. 139 Abs. 2 UAbs. 1 lit. e AEUV in Staaten, deren Währung nicht der Euro ist, keine Wirkung. Eine abweichende Bestimmung im sekundären Unionsrecht wäre vertragswidrig.34 Um den Integra‐ tionsprozess im Bankenbereich offen zu halten, bedurfte es daher einer „komple‐ xen Hilfskonstruktion“35, die geregelt ist in Art. 7 SSM‑VO i.V.m. Art. 106 ff. SSM-Rahmenverordnung36 i.V.m. dem „Beschluss über die enge Zusammenar‐ beit mit den nationalen zuständigen Behörden teilnehmender Mitgliedstaaten, de‐ ren Währung nicht der Euro ist“ (EZB/2014/5) der EZB vom 31. Januar 2014 (im Folgenden: EZB-Beschluss 2014/15). Nicht-Eurostaaten, die an der Banken‐ union teilnehmen möchten, müssen danach eine „quasi-vertragliche“37, von Art. 7 SSM‑VO so genannte „enge Zusammenarbeit“ mit der EZB eingehen. Die 33 Vgl. Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more differentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 (263). 34 S. zu den primärrechtlichen Hindernissen für eine Erweiterung des geographischen Gel‐ tungsbereichs von SSM und SRM Christoph Ohler, Bankenaufsicht und Geldpolitik in der Währungsunion, 2015, § 5 Rn. 108; Klaus Lackhoff, Single Supervisory Mechanism, 2017, Rn. 971 ff. 35 Christoph Ohler, Bankenaufsicht und Geldpolitik in der Währungsunion, 2015, § 5 Rn. 109. 36 Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank vom 16. April 2014 zur Ein‐ richtung eines Rahmenwerks für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Zentral‐ bank und den nationalen zuständigen Behörden und den nationalen benannten Behörden innerhalb des einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM-Rahmenverordnung). 37 Christoph Ohler, Bankenaufsicht und Geldpolitik in der Währungsunion, 2015, § 5 Rn. 109. Stabilität durch differenzierte Integration? 366 enge Zusammenarbeit wird durch einen Beschluss der EZB begründet, der zu er‐ lassen ist, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind:38 Der Mitgliedstaat, der beitreten möchte, hat die EZB, alle teilnehmenden Mit‐ gliedstaaten, die Kommission sowie die EBA – erstens – förmlich um die Be‐ gründung einer engen Zusammenarbeit zu ersuchen. Von entscheidender Bedeutung ist die zweite Voraussetzung, mit der die gem. Art. 132, 139 AEUV fehlende und auch durch Sekundärrecht von der Union nicht selbst herstellbare unmittelbar Verbindlichkeit von EZB-Rechtsakten mit‐ telbar begründet wird. Der ersuchende Mitgliedstaat muss sich zunächst einseitig dazu verpflichten „sicherzustellen“, dass seine auf nationaler Ebene für die Ban‐ kenaufsicht zuständigen Behörden „allen Leitlinien und Aufforderungen der EZB nachkommen [werden]“ (Art. 7 Abs. 2 lit. b erster Gedankenstrich SSM‑VO) und er muss sodann alle erforderlichen nationalen Rechtsakte erlas‐ sen, um diese Verbindlichkeit herzustellen. Die EZB hat diese Anforderung in Art. 3 Abs. 2 ihres Beschlusses 2014/15 konkretisiert. Danach hat der ersuchende Mitgliedstaat vorab die Entwürfe jener Gesetze vorzulegen, mit denen die natio‐ nalen Behörden an die Rechtsakte der EZB gebunden werden sollen, und nach Inkrafttreten der Regelungen hat er u.a. mit Hilfe eines Rechtsgutachtens nachzu‐ weisen, dass sämtliche bankenaufsichtliche Maßnahmen der EZB von den natio‐ nalen Aufsichtsorganen beachtet bzw. befolgt werden müssen. Der ersuchende Mitgliedstaat muss sich – drittens – schließlich (wiederum einseitig) dazu verpflichten, sämtliche Informationen zu den von ihm zugelasse‐ nen Kreditinstituten vorzulegen, „die die EZB zum Zwecke der Durchführung einer umfassenden Bewertung dieser Kreditinstitute möglicherweise anfordert“ (Art. 7 Abs. 2 lit. b zweiter Gedankenstrich SSM‑VO). Gelangt die EZB zu der Überzeugung, dass alle Bedingungen erfüllt wurden, erlässt sie den Beschluss, der die enge Zusammenarbeit konstituiert. Damit ist sie fortan verantwortlich für die Beaufsichtigung der Kreditinstitute in dem – nun‐ mehr teilnehmenden – Mitgliedstaat.39 Verstößt dieser Mitgliedstaat gegen die Pflicht, seine Aufsichtsbehörden an die Rechtakte der EZB zu binden, nachdem die enge Zusammenarbeit begründet wurde, etwa indem er die einschlägigen na‐ tionalen Vorschriften wieder aufhebt, kann die EZB die Zusammenarbeit nach 38 Vgl. zu den Voraussetzungen einer engen Zusammenarbeit auch Christoph Ohler, Ban‐ kenaufsicht und Geldpolitik in der Währungsunion, 2015, § 5 Rn. 109 f.; Klaus Lackhoff, Single Supervisory Mechanism, 2017, Rn. 974 ff. 39 Da die Rechtsakte der EZB in Staaten, die nicht Mitglied der Eurozone sind, keine unmit‐ telbare rechtliche Wirkung entfalten können (s.o. unter II. 1.), adressiert die EZB bedeu‐ tende Kreditinstitute dabei nicht direkt, sondern vermittels der nationalen Aufsichtsbehör‐ den, an die sie „spezifische Anweisungen“ richtet, s. Art. 107 Abs. 2 SSM-Rahmenverord‐ nung. Letztere müssen nach innerstaatlichem Recht zur Umsetzung gegenüber den Institu‐ ten verpflichtet sein (s.o. unter II.1.). Ann-Katrin Kaufhold 367 einer entsprechenden Vorwarnung aussetzen oder beenden (Art. 7 Abs. 5 SSM‑VO). Nach Ablauf von drei Jahren ab der Veröffentlichung des den Beitritt konstitu‐ ierenden EZB-Beschlusses können Mitgliedstaaten, deren Währung nicht der Eu‐ ro ist, die EZB um die Auflösung der engen Zusammenarbeit ersuchen. Die EZB ist verpflichtet dem Ersuchen innerhalb von drei Monaten nachzukommen. Die mit dieser Austrittsoption und der Möglichkeit einer „Test-Mitgliedschaft“ ge‐ schaffene Flexibilität soll helfen, politische Bedenken gegenüber einem Beitritt zur Bankenunion auszuräumen. Man kann jedoch mit guten Gründen bezweifeln, dass es sich um mehr als um eine rechtliche Möglichkeit handelt. Denn häufig dürfte die mit einem Austritt verbundene Unsicherheiten über das in der Zukunft zu erwartende Aufsichts- und Abwicklungsregime zumindest vorübergehend zu einer Destabilisierung der Finanzmärkte vor allem im ausscheidenden Mitglied‐ staat führen.40 Ausgestaltung der Mitgliedschaft für Nicht-Eurozonen-Mitglieder Widerspruchsrecht Nicht nur die Regelungen über den Beitritt von Nicht-Eurostaaten zur Banken‐ union, auch die rechtlichen Ausgestaltungen der Neu-Mitgliedschaften müssen sich an den besonderen primärrechtlichen Vorgaben für das ESZB messen lassen. Beide Regelungsbereiche sind daher von vergleichbarer Komplexität. Mit den Vorschriften über die Beteiligung von teilnehmenden Nicht-Eurostaaten an der Entscheidungsfindung im Rahmen des SSM (Art. 7 Abs. 7 und 8 SSM‑VO) wird Art. 283 Abs. 1 AEUV und Art. 10.1 ESZB-Satzung Rechnung getragen. Danach können Nicht-Eurostaaten keine Mitglieder des EZB-Rats stellen. Nach Art. 24 SSM‑VO werden jedoch sämtliche Aufsichtsentscheidungen im Rahmen des SSM vom EZB-Rat letztverantwortet. Ein mit der SSM‑Verordnung neu geschaf‐ fenes Aufsichtsgremium bereitet die Aufsichtsmaßnahmen vor und führt sie aus; wirksam werden Beschlüsse aber nur und erst, nachdem sie vom EZB-Rat gebil‐ ligt wurden (Art. 26 Abs. 1, 8 SSM‑VO).41 Beitretende Mitgliedstaaten, deren Währung nicht der Euro ist, erhalten daher nicht nur einen Sitz im Aufsichtsgre‐ mium (Art. 26 Abs. 1 UAbs. 1 SSM‑VO). Art. 26 Abs. 8 S. 4-7 i.V.m. Art. 7 Abs. 7, 8 SSM‑VO räumt ihnen zudem das Recht ein, Entscheidungen des EZB- 2. a. 40 Vgl. Matthias Lehmann / Cornelia Manger-Nestler, Einheitlicher Europäischer Auf‐ sichtsmechanismus: Bankenaufsicht durch die EZB, ZBB 2014, S. 2 (10); Jeroen Dijssel‐ bloem, Remarks at the Ecofin press conference of 18 February 2014 on the Special minis‐ terial meeting on the IGA on the Single Resolution Fund („highly theoretical“). 41 Dabei gilt ein fehlender Widerspruch als Billigung, s. Art. 26 Abs. 8 S. 3 SSM‑VO. Stabilität durch differenzierte Integration? 368 Rates, die von Vorschlägen des Aufsichtsgremiums abweichen, zu widersprechen und sie, sollte der EZB-Rat gleichwohl an ihnen festhalten, für in ihren Staaten unanwendbar zu erklären.42 Erst diese Widerspruchslösung stellt sicher, dass bei‐ tretende Nicht-Eurozonen-Staaten bzw. die in diesen Staaten niedergelassenen Kreditinstitute nicht Entscheidungen unterworfen werden, auf die sie keinerlei Einfluss haben. Mit seiner Entscheidung, zu widersprechen oder nicht, verleiht der Mitgliedstaat jenen Aufsichtsmaßnahmen der EZB, über die er (jedenfalls in ihrer konkreten Gestalt) nicht im Aufsichtsgremium mitentscheiden konnte, die erforderliche demokratische Legimitation. Finanzierung des Abwicklungsfonds Weniger rechtskonstruktiv, als politisch schwierig und für die (des)integrierende Wirkung der Bankenunion doch äußerst bedeutsam43 war demgegenüber die Ausgestaltung der Beteiligung von beitretenden Staaten am einheitlichen Ab‐ wicklungsfonds. Der Fonds wird aus Beiträgen der Kreditinstitute gebildet, die von den Mitgliedstaaten zu erheben sind. Mittel aus dem Fonds können im Rah‐ men einer Abwicklung eingesetzt werden, um eine wirksame, die Finanzstabilität nicht gefährdende Anwendung von Abwicklungsinstrumenten sicherzustellen (Art. 67 Abs. 2, Art. 76 f. SRM‑VO). Treten Staaten dem SRM nachträglich bei, gilt das Prinzip möglichster Gleichbehandlung von Alt- und Neu-Mitgliedern:44 Beitretende Mitgliedstaaten müssen daher so viel in den Fonds einzahlen, wie sie gezahlt hätten, wenn sie an der Bankenunion von Beginn an teilgenommen hät‐ ten (Art. 8 Abs. 1 IGA45). Treten sie wieder aus, wird ihnen der Betrag erstattet, der erforderlich ist, um einen nationalen Abwicklungsfonds zu errichten, der den europäischen Vorgaben entspricht.46 b. 42 S. zu dieser Konstruktion z.B. Eilís Ferran / Valia S. G. Babis, The European Single Su‐ pervisory Mechanism, Journal of Corporate Law Studies 13 (2013), S. 255 (273 ff.). 43 S. Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more dif‐ ferentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 (263). 44 Erwägungsgrund Nr. 23 zum IGA. 45 Die Union besitzt nicht die Kompetenz, unmittelbar bei den Finanzinstituten Abgaben zu erheben, die in einen europäischen Fonds fließen. Die SRM‑Verordnung schreibt den teil‐ nehmenden Mitgliedstaaten daher die Abgabenerhebung bei den Kreditinstituten nur dem Grunde und der Höhe nach vor. Aus dem IGA ergibt sich dann die Verpflichtung, diese Beiträge auf den Einheitlichen Abwicklungsfonds zu übertragen, s.o. Fn. 23; zur Verein‐ barkeit dieser Kombination mit dem europäischen Primärrecht Ann-Katrin Kaufhold, Systemaufsicht, 2016, S. 320 f. 46 Art. 8 Abs. 5 IGA; Art. 4 Abs. 3 SRM‑VO. Ann-Katrin Kaufhold 369 Koordination und Kooperation von teilnehmenden und nicht-teilnehmenden Staaten Soll die Bankenunion zur Vertiefung und nicht zur Spaltung des Finanzbinnen‐ marktes beitragen, muss nicht nur der Beitritt möglichst attraktiv und fair ausge‐ staltet werden. Es muss überdies gelingen, die Aufsichtsmaßnahmen in teilneh‐ menden und nicht-teilnehmenden Staaten so zu koordinieren, dass sie nicht wechselseitig ihre Wirksamkeit beeinträchtigen. Auch insoweit treffen SSM- und SRM‑Verordnung einige (wenige) Vorkehrungen. Koordination von EZB und SRB mit den nationalen Behörden nichtteilnehmender Staaten Die EZB ist verpflichtet, mit jeder nationalen Aufsichtsbehörde eines nicht-teil‐ nehmenden Mitgliedstaats ein Memorandum of Understanding abzuschließen und darin zu vereinbaren, wie Aufsichtsmaßnahmen abgestimmt werden sollen.47 Bisher hat die EZB lediglich mit Schweden, Dänemark, Finnland und den drei baltischen Staaten ein eigenständiges MoU in diesem Sinne abgeschlossen. Im Übrigen ist sie bilateralen Memoranda beigetreten, die bereits zwischen Staaten innerhalb und außerhalb der Eurozone bestehen. Der SRB ist verpflichtet, zu sei‐ nen Beratungen immer dann einen Vertreter der Abwicklungsbehörde eines nicht-teilnehmenden Mitgliedstaats einzuladen, wenn über eine Gruppe beraten wird, die Tochterunternehmen oder bedeutende Zweigstellen in Staaten hat, die nicht am SRM teilnehmen.48 Koordination zwischen EZB und EBA Die bankenaufsichtlichen Maßnahmen der EZB müssen weiterhin mit jenen der EBA abgestimmt werden. Letztere hat wie vor Einrichtung des SSM die Aufga‐ be, die Anwendung des europäischen Bankenaufsichtsrechts in der gesamten Union durch unverbindliche Leitlinien zu steuern und zu vereinheitlichen. Um ihr die Erfüllung dieser Aufgabe zu ermöglichen und einer Spaltung des Finanz‐ binnenmarktes entgegenzuwirken, wird die EZB den Leitlinien der EBA in der‐ selben Weise unterstellt wie jede nationale Behörde.49 Soweit die Leitlinien kei‐ ne Aufsichtspraxis vorzeichnen, werden EZB und EBA durch Art. 3 Abs. 1 3. a. b. 47 Art. 3 Abs. 6 SSM‑VO. 48 Art. 53 Abs. 1 UAbs. 3 S. 2 SRM‑VO. 49 Art. 2 Abs. 2 lit. f EBA-VO. Stabilität durch differenzierte Integration? 370 SSM‑VO zur Zusammenarbeit und Koordination ihrer Maßnahmen verpflichtet. Zu diesem Zweck arbeitet die EZB beispielsweise regelmäßig in den verschiede‐ nen Arbeitsgruppen der EBA mit, die Maßnahmen zur Harmonisierung des Auf‐ sichtsrechts vorbereiten. Sie ist ferner als nicht stimmberechtigtes Mitglied im Rat der Aufseher, dem zentralen Entscheidungsgremium der EBA, vertreten und beratend tätig. Zur Sicherung der Eigenständigkeit der EBA wurde überdies das Erfordernis einer doppelten Mehrheit bei Beschlussfassungen eingeführt: Maßnahmen der EBA muss grundsätzlich zugleich eine einfache Mehrheit der teilnehmenden Staaten und eine einfache Mehrheit der nicht-teilnehmenden Staaten zustimmen (Art. 44 Abs. 1 EBA-VO). Auf diese Weise soll verhindert werden, dass Abstim‐ mungen innerhalb der EBA allein von den Staaten der Eurozone geprägt werden, die nach der Vergemeinschaftung ihrer Aufsicht tendenziell gleichlaufende Inter‐ essen verfolgen dürften. Den nicht-teilnehmenden Staate wird damit freilich zu‐ gleich eine starke Veto-Position innerhalb der EBA eingeräumt. Sie könnte den Anreiz reduzieren, der Bankenunion beizutreten, und damit zur Verfestigung der Fragmentierung beitragen, weil die Veto-Option verliert, wer an SSM und SRM teilnimmt.50 Ausblick: Förderung der Finanzstabilität durch differenzierte Integration Prognosen müssen immer mit Zweifeln behaftet sein. Ob die Bankenunion die Finanzstabilität und den Finanzbinnenmarkt mittelfristig stärken oder schwächen wird, ob sie eine vertiefte Integration über die Eurozone hinaus bewirken kann oder die Spaltung vertieft, lässt sich natürlich nicht zuverlässig vorhersagen. Aber es gibt doch eine Reihe guter Gründe für die Annahme, dass die Banken‐ union mittelfristig als Integrationstreiber wirken wird:51 Die vergleichsweise gro‐ ße Flexibilität, die bei den Entscheidungen über Beitritt und Austritt gewährt wird, sollte es zweifelnden Staaten erleichtern, eine enge Zusammenarbeit mit der EZB einzugehen. Gleiches gilt für die fast sofortige vollständige Gleichbe‐ III. 50 Vgl. Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more differentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 (276). 51 Vorsichtig optimistisch auch Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more differentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differ‐ entiation in EU Law, 2017, S. 252 (insbes. S. 278 f.); skeptisch hingegen z.B. Guido Fer‐ rarini / Luigi Chiarella, Common Banking Supervision in the Eurozone: Strengths and Weaknesses, ECGI – Law Working Paper 223/2013, unter IV. 3. c.; Matthias Lehmann / Cornelia Manger-Nestler, Einheitlicher Europäischer Aufsichtsmechanismus: Banke‐ naufsicht durch die EZB, ZBB 2014, S. 2 (10). Ann-Katrin Kaufhold 371 handlung mit den Ursprungsmitgliedern nach einem erfolgen Anschluss an SSM und SRM. Die starke Position, die nicht-teilnehmende Mitgliedstaaten innerhalb der EBA haben, mag den Anreiz für einen Beitritt reduzieren. Trotz der doppel‐ ten Mehrheit, die für den Beschluss einer EBA-Leitlinie erforderlich ist, spre‐ chen die Verhandlungsmacht der Eurozonenstaaten und das starke Engagement der EZB in den EBA-Arbeitsgruppen jedoch dafür, dass die innerhalb der Ban‐ kenunion geltenden Aufsichtsstandards über die Leitlinien mittelfristig gleich‐ wohl in den Rest der Union exportiert werden52 und die Veto-Option damit an Bedeutung verliert. Falls EZB und SRB ihre Sache gut machen und für eine ef‐ fektive, unparteiische Kontrolle der Banken sorgen, könnte es zudem zu einem Gütesiegel für Kreditinstitute werden, ihrer Aufsicht zu unterstehen.53 Das dürfte Vertreter der Kreditwirtschaft dazu veranlassen, sich für eine Mitgliedschaft ein‐ zusetzen, und es könnte insbesondere die Regierungen jener Staaten zu einem Beitritt motivieren, deren nationale Aufsichtssysteme bekanntermaßen weniger leistungsfähig sind – es sei denn, diese geringere Leistungsfähigkeit und die Möglichkeit, national champions gegebenenfalls zu bevorzugen, werden weiter‐ hin als Stärke und Vorteil verstanden und von den Märkten nicht sanktioniert. Vor Brexit-Entscheidung war zudem die Sorge verbreitet, das Vereinigte König‐ reich könnte andere nicht-teilnehmende Mitgliedstaaten zu einem völkerrechtli‐ chen Parallelabkommen bewegen und damit einer Ausweitung der Bankenunion entgegenwirken. Diese Sorge hat sich – voraussichtlich – erledigt. Insofern wirkt der Brexit also ausnahmsweise integrierend. Eine wesentliche politische Hürde für Beitritte dürfte nach wie vor die Vergemeinschaftung der Kosten von Ab‐ wicklungen bilden, die mit dem SRM notwendig verbunden ist. Trotz der zusätz‐ lichen Transparenz über die Leistungsfähigkeit der bedeutenden Kreditinstitute in den teilnehmenden Mitgliedstaaten, die mit den von EZB und nationalen Auf‐ sichtsbehörden durchgeführten comprehensive assessments – den finanziellen „Gesundheitschecks“ – der Banken geschaffen wurde, sind Zweifel an der Risi‐ kotragfähigkeit der Institute innerhalb wie außerhalb der Bankenunion weit ver‐ breitet. Das zeigt sich nicht zuletzt in den Diskussionen über die Einführung einer einheitlichen Einlagensicherung. 52 Ebenso Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more differentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 (256 f.). 53 Vgl. Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Single Financial Market: more differentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 (259, 269); Matthias Lehmann / Cornelia Manger-Nestler, Einheitlicher Europäischer Aufsichtsmechanismus: Bankenaufsicht durch die EZB, ZBB 2014, S. 2 (10), erwarten allenfalls für kleinere Staaten Reputationsgewinne. Stabilität durch differenzierte Integration? 372 Bulgarien hat die EZB im Juli 2018 als erster Staat, dessen Währung (noch) nicht der Euro ist, förmlich um eine enge Zusammenarbeit ersucht.54 Die Regie‐ rungen von Dänemark und Schweden erwägen einen Beitritt zur Bankenunion. Sie haben Arbeitsgruppen eingesetzt, um die Vor- und Nachteile auszuloten und wollen im Laufe des Jahres 2019 entscheiden.55 Meine These ist, dass sich ihr Interesse zu einem Antrag auf Aufnahme verdichten und weitere Beitritte veran‐ lassen wird, wenn EZB und SRB die Bewährungsproben der ersten Jahre über‐ standen haben. Falls ich richtig liege, lässt sich die Bankenunion als ein Beispiel dafür lesen, dass und wie die differenzierte Integration einen „vierten Weg“ dar‐ stellen kann neben den drei wenig attraktiven Varianten: Stillstand, Einigung auf kleinstem gemeinsamen Nenner und Fragmentierung. 54 Bulgarien beabsichtigt damit wohl in erster Linie, den Weg für eine Aufnahme in die Euro‐ zone zu ebnen, vgl. etwa René Höltschi, Bulgarien macht einen ersten Schritt zum Euro, NZZ vom 12.07.2018, abrufbar unter https://www.nzz.ch/wirtschaft/bulgarien-macht-eine n-ersten-schritt-zum-euro-ld.1403194 (zuletzt aufgerufen am 06.12.2018); vgl. zu den Hintergründen des Beitritts auch Eilís Ferran, European Banking Union and the EU Sin‐ gle Financial Market: more differentiated integration, or disintegration?, in: Bruno De Witte / Andrea Ott / Ellen Vos, Between Flexibility and Disintegration. The Trajectory of Differentiation in EU Law, 2017, S. 252 (260). 55 S. The Economist, Denmark to rethink participation in EU banking union, http://www.eiu. com/industry/article/255731409/denmark-to-rethink-participation-in-eu-banking-union/20 17-07-27 (zuletzt aufgerufen am 6.12.2018); Ingrid Meissl, Dänemark und Schweden lieb‐ äugeln mit der EU-Bankenunion, NZZ vom 11.07.2017, abrufbar unter https://www.nzz.ch /wirtschaft/nach-dem-brexit-daenemark-und-schweden-liebaeugeln-mit-der-eu-bankenunio n-ld.1305538 (zuletzt aufgerufen am 06.12.2018). Ann-Katrin Kaufhold 373

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References

Abstract

The EU’s vulnerability to crises is not a novelty, but disintegrative trends have reached a new quality. The financial and fiscal crisis shook the Union, which had just been consolidated by the Lisbon Treaty, to its foundations. The refugee crisis becomes a heavy test of European solidarity. For the first time, a member state, the United Kingdom, wants to leave the Union and in doing so, as at least the Brexiteers argue, regain its sovereignty. Even the member states themselves are not spared from moments of disintegration. One might think of the secessionist movements in Catalonia or Scotland etc. Against this background, the SIPE Congress in Hamburg has brought together high-ranking experts from all over Europe in order to explore the tension between integration and disintegration, as well as Europe’s prospects of being “united in diversity”. The discussions paint a differentiated overall panorama of the constantly challenged integration project. With contributions by Francisco Balaguer Callejón, Roland Bieber, Jernej Letnar Černič, Jenö Czuczai, Daria de Pretis, Ian Forrester, Ece Göztepe, Ana Maria Guerra Martins, Christian Heitsch, Stefan Herms, Ann-Kathrin Kaufhold, Panos Kazakos, Markus Kotzur, Clifford Larsen, Friedrich-Joachim Mehmel, Eleftheria Neframi, Dimitrios Parashu, Argelia Queralt Jiménez, Andrea Romano, Tilman Repgen, Sebastian Scholz, Christian Starck

Zusammenfassung

Die Krisenanfälligkeit der EU ist kein Novum, doch haben desintegrative Strömungen eine neue Qualität erreicht. Die Finanz- und Fiskalkrise erschütterte die eben erst durch den Lissabonner Vertrag konsolidierte Union in ihren Grundfesten. Die Flüchtlingskrise wird zur schweren Belastungsprobe für die europäische Solidarität. Mit dem Vereinigten Königreich will erstmals ein Mitgliedstaat den Integrationsverbund verlassen und, so die Brexit-Advokaten, seine Souveränität zurückgewinnen. Auch die Mitgliedstaaten selbst bleiben von Desintegrationsmomenten nicht verschont, man denke etwa an die Sezessionsbestrebungen in Katalonien oder Schottland. Vor diesem Hintergrund hat die Hamburger Jahrestagung der SIPE hochrangige Expertinnen und Experten aus ganz Europa versammelt, um im Spannungsfeld von Integration und Desintegration auszuloten, welche Zukunftschancen Europas „Einheit in Vielfalt“ hat. Die Diskussionen zeichnen ein differenziertes Gesamtpanorama des immer neu herausgeforderten Integrationsprojekts. Mit Beiträgen von Francisco Balaguer Callejón, Roland Bieber, Jernej Letnar Černič, Jenö Czuczai, Daria de Pretis, Ian Forrester, Ece Göztepe, Ana Maria Guerra Martins, Christian Heitsch, Stefan Herms, Ann-Kathrin Kaufhold, Panos Kazakos, Markus Kotzur, Clifford Larsen, Friedrich-Joachim Mehmel, Eleftheria Neframi, Dimitrios Parashu, Argelia Queralt Jiménez, Andrea Romano, Tilman Repgen, Sebastian Scholz, Christian Starck