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Daria de Pretis, Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können in:

Jörn Axel Kämmerer, Markus Kotzur, Jacques Ziller (Ed.)

Integration und Desintegration in Europa | Integration and Desintegration in Europe | Intégration et Désintégration en Europe, page 107 - 136

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-6131-9, ISBN online: 978-3-7489-0222-5, https://doi.org/10.5771/9783748902225-107

Series: Societas Iuris Publici Europaei (SIPE), vol. 13

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Allgemeine Fragen der (Des-)Integration General Aspects of (Dis-)Integration Aspects généraux de la (dés-)intégration Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können Daria de Pretis* Vorbemerkung: Das italienische Verfassungsgericht und die beiden europäischen Gerichte EuGH und EGMR Hauptthema meines Beitrags sind die möglichen Spaltungen zwischen dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) und dem italienischen Verfassungsgericht (ICC), sowie die Frage, wie man diese gegebenenfalls überwinden kann. Zunächst halte ich es jedoch für angebracht, kurz auf die Beziehungen zwi‐ schen der italienischen Verfassungsrechtsordnung und dem System der Europä‐ ischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einzugehen. Der Vergleich zwischen dieser doppelten Ordnung der Beziehungen und der Beleuchtung eines Kontexts, in dem nicht zwei, sondern drei Akteure interagieren (ICC, EuGH, EGMR), er‐ laubt es uns zunächst, die uns hauptsächlich interessierenden Besonderheiten des Verhältnisses zwischen EuGH und der Corte costituzionale besser herauszustel‐ len. Andererseits ermöglicht es uns, ein Phänomen zu berücksichtigen, das sich als Folge der Interferenzen und Verflechtungen zwischen den jeweiligen drei Rechtechartas ergibt: Die gar nicht mehr so seltene Umwandlung des sogenann‐ ten Dialogs zwischen den Gerichten in einen Trilog, an dem sowohl das Verfas‐ sungsgericht als auch die beiden europäischen Gerichte beteiligt sind. Bis 2001 gab es einen wichtigen Unterschied hinsichtlich der italienischen Verfassungsgrundlage der beiden europäischen Systeme. Das Gemeinschaftssys‐ tem wurde in der Verfassung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber die verfas‐ sungsrechtliche Grundlage für die in den europäischen Verträgen vorgesehenen Einschränkungen der Oberhoheit war direkt in Artikel 11 der Verfassung ermit‐ telt worden, wo es heißt: «Italien [...] stimmt [...] den Beschränkungen der staat‐ lichen Oberhoheit zu, sofern sie für eine Rechtsordnung nötig sind, die den Frie‐ den und die Gerechtigkeit unter den Völkern gewährleistet; es fördert und be‐ günstigt die auf diesen Zweck gerichteten überstaatlichen Zusammenschlüsse»1. I. * Professorin, ehem. Rektorin der Università di Trento, Richterin des Verfassungsgerichts der Italienischen Republik. 1 Artikel 11 fährt fort: «Italien lehnt den Krieg als Mittel des Angriffes auf die Freiheit ande‐ rer Völker und als Mittel zur Lösung internationaler Streitigkeiten ab; unter der Bedingung der Gleichstellung mit den übrigen Staaten stimmt es den Beschränkungen der staatlichen Oberhoheit zu, sofern sie für eine Rechtsordnung nötig sind, die den Frieden und die Ge‐ 109 Auf dieser Grundlage sind insbesondere die in der Rechtsprechung des EuGH festgelegten Bedingungen für die Anwendung (Vorrang und unmittelbare Wir‐ kung) gerechtfertigt worden. Die anderen internationalen Verträge dagegen, und darunter die EMRK, ge‐ nossen im innerstaatlichen System den Rang einer Durchführungsquelle und wa‐ ren daher dem ordentlichen Gesetz gleichgestellt. Im Jahr 2001 wurde eine wichtige Verfassungsänderung eingeführt. Aufgrund des neuen Artikels 117 Abs. 1 der Verfassung ist der italienische (staatliche und regionale) Gesetzgeber verpflichtet, nicht nur die sich aus dem „Gemeinschafts‐ recht" (jetzt ausdrücklich erwähnt), sondern auch die sich aus „internationalen Verpflichtungen" ergebenden Auflagen zu beachten. Diese Bestimmung, die möglicherweise nicht im vollen Bewusstsein ihres Ausmaßes eingeführt wurde, hat zu einer breiten Debatte geführt. Hinsichtlich der EMRK hat das Verfas‐ sungsgericht mit zwei wichtigen Urteilen aus dem Jahr 2007 (Nr. 348 und 349 vom 22 Oktober 2007) jedenfalls bestätigt, dass die Verletzung der Konvention durch ein Gesetz als Mangel an Verfassungsrechtmäßigkeit anzusehen ist. Ge‐ nauer gesagt wird dort behauptet, dass die Bestimmung der Konvention ein „zwischengeschaltetes“ verfassungsrechtliches Kriterium für die Verfassungsmä‐ ßigkeit des Gesetzes darstellt; dass sie im Sinne der Rechtsprechung des Straßburger Gerichts in die italienische Rechtsordnung einzieht; dass dies jedoch nicht bedeutet, dass die so interpretierte Norm die Kraft von Verfassungsnormen erlangt: «Gerade weil es sich um Rechtsnormen handelt, die das Verfassungskri‐ terium ergänzen, aber dennoch auf einer Ebene unterhalb der Verfassung verblei‐ ben, müssen sie verfassungskonform sein»2. Die Verfassungsreform von 2001 schafft daher eine potentiell brisante Situati‐ on für das Verfassungsgericht. Denn während die EU-Verträge und die Europäi‐ sche Charta der Grundrechte die Staaten nur in den Anwendungsbereichen des EU-Rechts binden (s. Artikel 51 der Charta3), bindet die EMRK die nationalen Behörden innerhalb der besagten Grenzen in jedem Bereich. Während sich da‐ rüber hinaus der EuGH nur indirekt – im Rahmen eines Vorabentscheidungsver‐ fahrens (außer dem Vertragsverletzungsverfahren) auf Initiative eines nationalen Gerichts, das ihm seine Zweifel hinsichtlich der Auslegung oder Gültigkeit des europäischen Rechts vorgelegt hat – mit staatlichen Gesetzen befasst, entscheidet der EGMR auf Klage eines – im allgemeinen – mit den Entscheidungen der Bin‐ rechtigkeit unter den Völkern gewährleistet; es fördert und begünstigt die auf diesen Zweck gerichteten überstaatlichen Zusammenschlüsse». 2 ICC. Urt. Nr. 348/2007. 3 Über den Umfang der Bestimmung in der Rechtsprechung des EuGH siehe zuletzt Urt. v. 26. Februar 2013, Rs. C-617/10 Åkerberg Fransson, beziehungsweise der ICC Urt. Nr. 63/2016 und Nr. 80/2011. Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 110 nengerichte nicht zufriedenen privaten Bürgers unmittelbar über die Verletzung der durch die Konvention geschützten Rechte. In diesem Zusammenhang ist es klar, dass das Verhältnis zwischen dem EuGH und den nationalen Verfassungsgerichten eher „kooperativ" ist (das ist der Sinn des Vorlagebeschlusses), während das Verhältnis zwischen dem Europäischen Gerichtshof in Straßburg und den nationalen Gerichten eher „oppositiv" ist, da Artikel 35 EMRK (Verpflichtung zur vorherigen Erschöpfung aller innerstaatli‐ chen Rechtsbehelfe) dafür sorgt, dass der EGMR im Wesentlichen als letztin‐ stanzliches Gericht fungiert und damit den italienischen Gerichten entgegenge‐ stellt ist.4 In Bezug auf den gerichtlichen Schutz sind die Kontraste im EMRK-System daher „physiologischer" als in der EU.5 Wird das Verfassungsgericht im Rahmen eines nationalen Verfahrens mittels eines Verfassungsmäßigkeitsverfahrens auf dem Wege der Vorfrage befasst, wird der EGMR normalerweise zwangsläufig später, als zweiter, über Konventions‐ konformität des Gesetzes entscheiden. Es kann jedoch auch vorkommen, dass er zuerst entscheidet: Bekanntlich weicht er nicht selten von Art. 35 EMRK ab (weil die innerstaatlichen Rechtsbehelfe nur dann zwangsweise erschöpft sein müssen, wenn sie zugänglich und effektiv sind) und vertritt die Ansicht, dass der Antrag auf Feststellung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes durch ein Ge‐ richt nicht nötig sei.6 In diesem Sinne lässt der EGMR gelegentlich die (direkte) Beanstandung des nationalen Rechts in Straßburg zu, unabhängig von der Einlei‐ tung eines gewöhnlichen Verfahrens.7 Angesichts dieser Situation hat das Verfassungsgericht seine Beziehungen zum EGMR wie folgt gestaltet8. In erster Linie stellte es fest, dass nationale Ge‐ setze, von denen man annimmt, dass sie im Widerspruch zur EMRK stehen, vom nationalen Gericht nicht direkt unangewandt gelassen werden können, sondern dass das Gericht, sobald es die Unmöglichkeit einer konventionskonformen Aus‐ legung des Gesetzes festgestellt hat, vor dem Verfassungsgericht die Frage seiner 4 Unbeschadet, dass die tatsächlichen Auswirkungen der EGMR auf die innerstaatlichen Ent‐ scheidungen im Lichte der im Art. 46 EMRK vorgeschriebenen Wirksamkeit zu würdigen ist: siehe ICC Urtt. Nr. 123/2017 und Nr. 93/2018 über die Wiederaufnahme von gegen einen EGMR Urt. verstoßende rechtskräftigen innerstaatlichen Entscheidungen im Verwal‐ tungs- und Zivilbereich. 5 Der Vergleich ist natürlich nur im Bereich der Grundrechte stichhaltig. 6 Vgl. z. B. EGMR Urt. v. 26 Juli 2011 Paleari gg. Italien. 7 Vgl. z. B. EGMR Urt. v. 28 August 2012 Costa u. Pavan gg. Italien, in Sachen Präimplanta‐ tionsdiagnostik: «Abgesehen davon kann den Bf. nicht vorgeworfen werden, von einem Be‐ gehren Abstand genommen zu haben, das – wie auch die Regierung einräumt – vom Gesetz ausnahmslos verboten wird»; s. auch früheres Ministerpräsidenten Italiens Berlusconi Klage zur italienischen Regelung der Gründe für eine mangelnde Kandidierbarkeit aufgrund des Gesetzesdekrets Nr. 235/2012. 8 Urtt. Nr. 348 und Nr. 349/2007 und nachfolgende. Daria de Pretis 111 Verfassungsmäßigkeit erheben muss. Außerdem, während das Unionsrecht nur den „Gegengrenzen“ (controlimiti: das heißt die obersten Prinzipien der Verfas‐ sung9) unterliegt, muss die EMRK alle Verfassungsnormen respektieren. Bevor also das Verfassungsgericht über die Konformität des nationalen Rechts mit der EMRK urteilt, muss es erstens prüfen, ob die konventionelle (wie vom EGMR verstandene) Bestimmung nicht im Widerspruch zur Verfassung steht. Wenn diese Beschränkung der EMRK konkret nur eine geringe Bedeutung hat (da die Hypothese der Verfassungswidrigkeit der EMRK-Bestimmung die Aus‐ nahme ist), ist die Beschränkung aufgrund der Verbindlichkeit der Urteile des EGMR umso relevanter. Trotz Artikel 46 EMRK (der den Staaten vor‐ schreibt, «in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen»), ist das Verfassungsgericht der Auffassung, dass ein vom Straßburger Gerichtshof bereits kritisiertes nationales Gesetz aufrecht erhalten werden kann, obwohl es ein EMRK-Recht verletzt und somit gegen Ar‐ tikel 117 Abs. 1 der Verfassung verstößt, wenn es ein insgesamt „positives" Er‐ gebnis für die Verfassungsrechtsordnung erzeugt; daher ist Artikel 117 Abs. 1 der Verfassung eine Bestimmung, die mit den anderen Verfassungsbestimmungen abzuwägen und zu gewichten ist.10 Diese Gewichtung kann als „weiche“ Version der Technik der Gegengrenzen (controlimiti) verstanden werden11, die einen chil‐ ling effect auf Artikel 117 Abs. 1 der Verfassung ausübt. Mit Urteil Nr. 264/2012 hat das Verfassungsgericht erstmals diese Gewichtung vorgenommen und die Verfassungswidrigkeit einer Gesetzesbestimmung abgelehnt, der der Straßburger Gerichtshof die Unrechtmäßigkeit im Sinne der Konvention bescheinigt hatte. Betrachtet man die möglichen Verbindungstechniken zwischen Rechtsordnun‐ gen (unmittelbare Wirkung, Vorabentscheidungsvorlage, verbindliche Befol‐ gung, Kontrolle der Konventionskonformität, konforme Auslegung)12, so er‐ scheint es letztendlich offensichtlich, daß das Verfassungsgericht im Verhältnis EMRK-System und nationale Rechtsordnung die Kontrolle der Konventionskon‐ formität (wobei es die verbindliche Befolgung der Urteile des EGMR nicht als absolut ansieht, wenn dieser bereits über das Gesetz entschieden hat) und die 9 Dazu unten § 4. 10 ICC Urt. Nr. 348/2007, § 4.7.: «Es ist außerdem auszuschließen, dass die Urteile des Ge‐ richtshofs in Straßburg zwecks Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit der nationalen Gesetze bedingungslos bindend sind. Diese Kontrolle muss sich immer an einer vernünftigen Ge‐ wichtung zwischen den aus den internationalen Verpflichtungen hervorgehenden Auflagen, entsprechend Art. 117, Abs. 1 Cost. und dem in anderen Artikeln der Verfassung enthalte‐ nen verfassungsmäßig gewahrten Interessensschutz orientieren». 11 E. Scoditti, Se un diritto umano diventa diritto fondamentale: la Cedu come parametro interposto di costituzionalità, in Foro it., 2013, III, 788. 12 Zu den Fittingmethodiken zwischen verschiedenen Rechtsordnungen, vgl. G. De Vergot‐ tini, Oltre il dialogo tra le Corti, Giudici, diritto straniero, comparazione, Bologna, il Mu‐ lino, 2010, S. 53 ss. Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 112 konventionskonforme Auslegung des Gesetzes wie vom EGMR verstanden in Wert setzt. Zur Verbindlichkeit der Auslegung der EMRK durch den Gerichtshof in Straßburg ist zu unterstreichen, dass das Verfassungsgericht in den letzten Jahren versucht hat, Anwendungsbereich und Grenzen genauer zu definieren, und insbe‐ sondere deutlich gemacht hat, dass nicht jedes Urteil des EGMR automatisch die nationalen Gerichte bindet und dass ein italienisches Gericht «nur bei Vorliegen eines „konsolidierten Rechts“ oder eines „Piloturteils“ zur Übernahme der in Straßburg ermittelten Regel verpflichtet ist, wobei er sein Entscheidungskriteri‐ um dieser anpasst, um etwaige Widersprüche zu einem nationalen Gesetz zu überwinden, und zwar zunächst durch „jedes ihm zur Verfügung stehende herme‐ neutische Instrument" bzw., falls das nicht möglich ist, durch Rückgriff auf die Zwischenfrage der Verfassungsmäßigkeit»13. Überschneidung zwischen die Zuständigkeit des EuGH und der Corte costituzionale Die Gegensätze zwischen EuGH und Corte costituzionale können entweder den allgemeinen Aufbau der Beziehungen zwischen den beiden Systemen (dazu ge‐ hören sowohl die Beziehungen zwischen europäischen Quellen und nationaler Rechtsordnung, als auch die Beziehungen zwischen den beiden europäischen Gerichtshöfen) oder die Entscheidungen in einer bestimmten Frage betreffen. Ich werde mich daher getrennt mit diesen beiden Themen befassen, doch vor‐ ab scheint es mir sinnvoll, daran zu erinnern, inwieweit sich die Gerichtsbarkei‐ ten des EuGH und des Verfassungsgerichts überschneiden. Der EuGH entscheidet über europäische Rechtshandlungen (aufgrund Nich‐ tigkeitsklagen und Vorabentscheidungen über die Gültigkeit) und nationale Rechtshandlungen (aufgrund Vertragsverletzungsverfahren); indirekt kann er sich mit letzteren aber auch im Falle eines auslegenden Vorabentscheidungsver‐ fahrens befassen. Das Verfassungsgericht wiederum urteilt formell nur über italienische Geset‐ ze14, kann sich in Wirklichkeit aber auch mit den Verträgen (möglicherweise mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit in parte qua des nationalen Durch‐ führungsgesetzes) und den daraus abgeleiteten europäischen Quellen (indem es möglicherweise die Verfassungswidrigkeit des nationalen Durchführungsgeset‐ zes zu den Verträgen feststellt, unter Bezugnahme auf die Bestimmung, die die II. 13 ICC Urt. Nr. 49/2015; siehe auch Urt. Nr. 184/2015 und Beschluss Nr. 187/2015. 14 Artikel 134 der Verfassung schränkt die Zuständigkeit der ICC auf Gesetze und Dekrete mit Gesetzcharakter des Staates und der Regionen. Daria de Pretis 113 Wirksamkeit der abgeleiteten Quelle erlaubt) befassen, wenn sie gegen die obers‐ ten Grundsätze der Verfassung verstoßen (die sogenannten „Gegengrenzen“). Nachdem festgestellt wurde, dass die Trennung der Gegenstände der Verfah‐ ren nur scheinbar ist, weil es in Wirklichkeit zu Überschneidungen kommen kann, ist es notwendig, das Augenmerk auf das andere Element des Verfahrens zu lenken, nämlich den Prüfungsmaßstab. Auch in Bezug auf dieses Element gibt es mittlerweile einen breiten gemeinsamen Raum. Die Europäisierung und die Anwendung nationaler Grundsätze (Verhältnismä‐ ßigkeit und Grundrechte) durch den EuGH in der Phase der stärksten Entwick‐ lung des Gemeinschaftsrechts entstanden aus dem Wunsch heraus, die europä‐ ischen Rechtshandlungen zu begrenzen, um die nationalen Verfassungsgerichte zu „beruhigen", die über die Durchsetzung des Vorrangs des Gemeinschafts‐ rechts besorgt waren15 (im gleichen Zeitraum, d.h. in den 70er Jahren, wurde denn auch die Rechtslehre der Gegengrenzen entwickelt). Im Jahre 1992 hat Art. 6 der Verträge von Maastricht den „Rezeptiv-Mechanismus" der Rechte ko‐ diert und anschließend hat die Charta der Rechte (der der Vertrag von Lissabon, der seit 2009 in Kraft ist, den gleichen Stellenwert wie den Verträgen selbst bei‐ misst) den Inhalt der einzelnen Rechte, d.h. das Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH kodiert. Diese Rechte stellen heute im Rahmen der Anwendung des europäischen Rechts vor allem für die nationalen Quellen eine Grenze dar, so dass man sogar von Heterogenese der Zwecke in Bezug auf den „Einzug“ der Grundrechte ins europäische Recht sprechen könnte. Die breite inhaltliche Übereinstimmung zwischen der Charta und der Verfas‐ sung hat mindestens zwei Konsequenzen: Einerseits wirft sie Fragen nach der „Regelung" von Gesetzen auf, die im Widerspruch zur Charta stehen, und nach dem Verhältnis, das zwischen dem EuGH und dem Verfassungsgericht bestehen muss, wenn über solche Gesetze entschieden wird (vgl. § 3); andererseits akzen‐ tuiert sie das Phänomen der sogenannten „Europäisierung" der Gegengrenzen in dem Sinne, dass die unverletzlichen Rechte, die die verfassungsmäßige Identität des Staates kennzeichnen, zunehmend im europäischen Recht verwurzelt zu sein scheinen und dies am Ende die Aktivierung der Gegengrenzen zu einer rein theo‐ retischen Übung machen könnte16 (vgl. § 4). 15 Vgl. zuletzt A. Bernardi, I controlimiti al diritto dell’Unione europea e il loro discusso ruolo in ambito penale, in A. Bernardi (Hrsg.), I controlimiti. Primato delle norme euro‐ pee e difesa dei principi costituzionali, Napoli Jovene, 2017, XIV. 16 S. auch die Artikel 2, 4, Abs. 2, und 6 des EU-Vertrags. Zur Europäisierung der controlimi‐ ti vgl. M. Cartabia / M. Gennusa, Le fonti europee e il diritto italiano, Torino Giappi‐ chelli, 2009, S. 76; A. Bernardi, I controlimiti, cit., XXI.; F. Vecchio, Primazia del di‐ ritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali, Torino, Giappichelli, 2012, S. 86 f. Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 114 Das Thema möglicher Kollisionen zwischen dem EuGH und dem Verfas‐ sungsgericht sollte uns schließlich auch an die Möglichkeit erinnern, dass diese auch von der starken Ausweitung der europäischen Zuständigkeiten abhängen, denn der wichtigste Fall eines Gegensatzes zwischen dem EuGH und dem Ver‐ fassungsgericht (Fall Taricco, auf den wir zurückkommen werden) betrifft eine Strafsache, in die der EuGH entscheidend eingreifen kann, wie sich seit dem Fall Pupino gezeigt hat17. Die sogenannte „doppelte Vorfrage" und ihre jüngsten Entwicklungen. Wie bereits erwähnt, sagt die italienische Verfassung fast nichts über die Bezie‐ hungen zur europäischen Rechtsordnung: Auch die Verfassungsänderung von 2001 war über das Thema nicht wirklich innovativ, weil sie im Verfassungstext nur die vom EuGH festgelegte und von der Corte costituzionale bereits seit Jahr‐ zehnten anerkannte Vorrangstellung des europäischen Rechts ausdrücklich for‐ muliert hat. Genau wie die übrigen internationalen Verträge sind auch die europäischen Verträge mit ordentlichen Gesetzen in die nationale Rechtsordnung eingeflossen, die sich auf deren Durchführung beschränkt haben, ohne zusätzliche Regeln vor‐ zugeben. Daher muss man sich die Verfassungsrechtsprechung ansehen, um die Beziehungen zwischen dem Unionsrecht und der nationalen Rechtsordnung zu rekonstruieren. Es ist wichtig festzustellen, dass das italienische Verfassungsgericht und der EuGH diese Beziehungen nicht in gleicher Weise einstufen. Die Corte costituzio‐ nale hat auf jeden Fall einen „Gemeinschaftsweg"18 eingeschlagen, der es veran‐ lasst hat, die anfänglichen Divergenzen gegenüber dem EuGH zu überwinden, obwohl es die EU weiterhin als eine autonome und eigenständige Rechtsordnung gegenüber der nationalen – wenn auch damit koordiniert – ansieht.19 Die erste Etappe dieses Wegs geht auf das Jahr 1964 zurück, als das nationale Gericht im Rahmen desselben Verfahrens zunächst die Frage der Verfassungsmä‐ ßigkeit stellte und dann (vor der Entscheidung des Verfassungsgerichts) die An‐ gelegenheit zur Vorabentscheidung an den EuGH (Rechtssache Costa/Enel, be‐ treffend das Gesetz über die Verstaatlichung der Elektrizität) verwies. Mit Urteil Nr. 14/1964 bezeichnete die Corte costituzionale das Gesetz zur Umsetzung des EWG-Vertrages als ein mit den anderen ordentlichen Gesetzen gleichgestelltes III. 17 EuGH Urteil v. 16 Juni 2005 – Rs. C-105/03 Pupino. 18 So V. P. Barile, Il cammino comunitario della Corte, in Giur. cost., 1973, 2406. 19 Vgl. ex multis, M. Cartabia / M. Gennusa, op. cit., S. 61 ff.; R. Bin / P. Caretti / G. Pitruzzella, Profili costituzionali dell’Unione europea, Bologna Mulino, 2015, S. 104 ff. u. 235 ff. Daria de Pretis 115 Gesetz, die daher Vorrang haben konnten, sofern sie später erlassen wurden, vor‐ behaltlich der internationalen Haftung des Staates20. Sie hat deshalb auf den EWG-Vertrag auch das chronologische Kriterium angewandt, das das Verhältnis zwischen den Verträgen und dem innerstaatlichen Recht bis 2001 geregelt hat. Der EuGH antwortete bekanntlich mit der Ansicht, dass «der EWG-Vertrag eine eigene, in die Rechtsordnung der Mitgliedstaaten integrierte Rechtsordnung geschaffen hat» und erklärte «die Unmöglichkeit für die Staaten, eine weitere einseitige Maßnahme gegen eine von ihnen unter der Bedingung der Gegensei‐ tigkeit akzeptierte Rechtsordnung durchzusetzen».21 Das Verfassungsgericht antwortete wiederum mit dem Urteil Nr. 98 von 1965, das bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zur Umsetzung des EGKS-Vertrags einerseits die Unterscheidung zwischen Gemeinschafts‐ rechtsordnung und nationaler Rechtsordnung vertrat22 und andererseits begann, die Rechtslehre der Gegengrenzen zu entwickeln.23 1973 bestätigte die Corte costituzionale (mit dem Urteil über die Verfassungs‐ mäßigkeit des Durchführungsgesetzes des EWG-Vertrags, betreffend die Vor‐ schrift, die die Wirksamkeit der europäischen Verordnungen vorsieht) die dualis‐ tische Sichtweise der Beziehung zwischen den beiden Rechtsordnungen und ent‐ wickelte die Theorie der Gegengrenzen (siehe § 4), schloss sich aber insoweit der EuGH-Auffassung an, das nationale Recht könne unmöglich von einer früheren europäischen Verordnung abweichen (Urteil Nr. 183/1973).24 Mit Urteil Nr. 232 von 1975 führte sie dann weiter aus, dass diese Unmöglichkeit zur Einleitung ei‐ 20 «Die Vorschrift [Art. 11] bedeutet, dass es bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen mög‐ lich ist, Verträge abzuschließen, mit denen die Oberhoheit eingeschränkt wird, und diese durch ordentliche Gesetze auszuführen; das bedeutet jedoch keine Abweichung von den geltenden Regeln betreffend die Wirksamkeit der vom Staat in den Beziehungen zu ande‐ ren Staaten übernommenen Pflichten im Binnenrecht, da Art. 11 dem ordentlichen Gesetz, das den Vertrag ausführbar macht, keine höhere Wirksamkeit als die dieser Rechtsquelle eigenen verliehen hat». 21 EuGH Urt. v. 15 Juli 1964 Rs. C-6/64 Costa gg. Enel. 22 Weil die nationale Ordnung «die Gemeinschaftsordnung anerkannt hat, aber nicht, um sie in sein System einzufügen, sondern um in diesem die zu seinen Zwecken gehörende inter‐ nationale Zusammenarbeit arbeitsfähig zu machen, und um die Fälle einzugrenzen, in de‐ nen die Tätigkeiten, zu deren Ausübung die Gemeinschaftsorgane im Bereich ihrer jeweili‐ gen Zuständigkeiten berechtigt sind, interne Auswirkungen haben». 23 Siehe unten § 4. 24 «Weiterhin entspricht es der Logik des Gemeinschaftssystems, dass die EWG-Verordnun‐ gen – vorausgesetzt sie haben dispositiven Inhalt, der normalerweise die intersubjektiven Normen auszeichnet – als unmittelbare Quelle für Rechte und Pflichten sowohl für die Staaten als auch für deren Bürger in ihrer Eigenschaft als Rechtssubjekte der Gemeinschaft nicht Gegenstand von staatlichen Maßnahmen wiedergebender, ergänzender oder umset‐ zender Natur sein dürfen, die ihr Inkrafttreten aufschieben oder konditionieren können, und sie auch nicht ersetzen, davon abweichen oder sie abschaffen können, auch nicht teil‐ weise». Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 116 nes Verfassungsmäßigkeitsverfahrens vor dem Verfassungsgericht selbst führen müsse, da die Gerichte das nationale Recht nicht direkt „unanwenden“ dürften.25 Der EuGH reagierte sehr deutlich, indem er erklärte, die nationalen Gerichte seien verpflichtet, die mit der unmittelbar anwendbaren europäischen Vorschrift kollidierenden nationalen Vorschriften auch in dem Falle nicht anzuwenden, in dem die nationalen Vorschriften nach der europäischen Quelle verabschiedet worden seien (Urteil vom 9. März 1978, in der Rechtssache C-106/77 Simmen‐ thal26). Mit Urteil Nr. 170 von 1984 passte sich die Corte costituzionale den Forde‐ rungen des EuGH an und erarbeitete eine komplexe Theorie zur Rechtfertigung der Nichtanwendung des Gesetzes, die ein Grundprinzip der Verfassung aus den Angeln hebt (Art. 101 Abs. 2: „Die Richter sind nur dem Gesetz unterworfen") und europäischen Rechtsquellen eine „Vorzugsstellung“ gegenüber der Verfas‐ sung einräumt, da die Richter sich nicht über verfassungswidrige Gesetze hin‐ wegsetzen dürfen (sondern vor dem Verfassungsgericht die Frage der Verfas‐ sungsmäßigkeit stellen müssen). Die Nichtanwendung des Gesetzes wird kraft eines zwischen den Rechtsordnungen (und nicht zwischen den Rechtsquellen) bestehenden Zuständigkeitsverhältnisses gerechtfertigt27: Mit Urteil Nr. 168 von 1991 stellte das Verfassungsgericht klar, dass es sich nicht um eine wahre Nicht‐ 25 «Hinsichtlich der späteren nationalen Vorschriften, die per Gesetz oder durch Handlungen mit Wert ordentlicher Gesetze erlassen worden sind, ist dieses Gericht der Auffassung, dass die geltende Rechtsordnung dem italienischen Recht nicht ausgehend von einem all‐ gemeinen Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem Staatsrecht die Befugnis zu ihrer Nichtanwendung verleiht. Gewiss kann nicht die vom Kassationsgericht angedeutete und abgewiesene Lösung einer Nichtigkeitserklärung des späteren nationalen Gesetzes ange‐ nommen werden, da auszuschließen ist, dass die Übertragung der Befugnis zum Erlass von Rechtsnormen auf die Gemeinschaftsorgane auf der Grundlage eines klaren Kompetenz‐ verteilungskriteriums für bestimmte Sachgebiete „zwecks Erfüllung ihrer Aufgaben und nach Maßgabe dieses Vertrags” (vgl. Art. 189 der Römischen Verträge) einen radikalen Wirksamkeitsentzug des hoheitlichen Willens der Legislativorgane der Mitgliedsstaaten mit sich bringt, auch wenn dieser in den Bereichen gezeigt wird, die der Regelung durch die Gemeinschaft vorbehalten ist; diese Übertragung wirft dagegen das Problem der Ver‐ fassungsmäßigkeit der einzelnen gesetzgeberischen Handlungen auf». 26 «Aus alledem folgt, dass jeder im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene staatliche Richter verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den einzelnen verleiht, zu schützen, indem er jede möglicherweise entge‐ genstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig, ob sie früher oder später als die Gemeinschaftsnorm ergangen ist, unangewendet läßt» (§ 21). 27 «Die Wirkung im Zusammenhang mit seiner [der europäischen Verordnung] Gültigkeit ist daher nicht die Hinfälligmachung – im eigentlichen Sinne des Begriffs – der unvereinba‐ ren nationalen Norm, sondern die Verhinderung ihrer Heranziehung für die Beilegung der Streitigkeit vor dem nationalen Gericht. Auf jeden Fall ist das betreffende Phänomen von der Abschaffung bzw. von anderen auslöschenden oder abweichenden Wirkungen, die die Bestimmungen innerhalb einer gleichen staatlichen Rechtsordnung betrifft, zu unterschei‐ den. Im übrigen wird die dem Gemeinschaftsrecht widersprechende interne Bestimmung – das wird im Urteil Nr. 232/75 festgestellt und ist auch hier erneut zu betonen – von keiner Nichtigkeit betroffen, die vom ordentlichen Richter festgestellt und erklärt werden könnte. Daria de Pretis 117 anwendung (die einen Mangel des Rechtsaktes voraussetzt), sondern um eine Nichtanwendung handelt, und zwar in dem Sinne, dass das Gericht entscheiden muss, welche Rechtsordnung zuständig ist und folglich die dort vorhandene Rechtsquelle anwenden muss.28 Diese Konstruktion muss darüber hinaus dem Umstand Rechnung tragen, dass das Verfassungsgericht die Gültigkeit des mit je‐ der Art europäischer Quelle kollidierenden nationalen Gesetzes im Hauptverfah‐ ren und die Gültigkeit des mit der nicht self-executing europäischen Rechtsquelle kollidierenden nationalen Gesetzes im Zwischenverfahren beurteilt. In Prinzip vermeidet der Mechanismus der Nichtanwendung der mit der selfexecuting europäischen Quelle kollidierenden nationalen Vorschrift mögliche Gegensätze zwischen EuGH und Verfassungsgericht, da die Antinomie zwischen den Quellen nicht zu einer Frage der Verfassungsmäßigkeit führt. Die Nichtan‐ wendbarkeit des nationalen Gesetzes impliziert die Unerheblichkeit der dieses Gesetz betreffenden Frage der Verfassungsmäßigkeit: Im Falle einer „doppelten (europäischen und verfassungsrechtlichen) Interferenz" muss sich das Verfas‐ sungsgericht zunächst an den EuGH wenden, der auch über die unmittelbare An‐ wendbarkeit des EU-Rechts entscheiden kann. Das Erscheinen der Charta der Grundrechte hat es erforderlich gemacht, diese Struktur der Beziehungen zwischen den beiden Gerichten zu überprüfen. Da die Charta einen ähnlichen Inhalt wie die Verfassung hat, eröffnet ihre Gleichstel‐ lung mit den Verträgen zwei mögliche Szenarien: Das Aufkommen einer „ver‐ breiteten“ Nachprüfung der italienischen Richter, wenn die Vorschriften der Charta als unmittelbar anwendbar angesehen werden29; die Annäherung des Vor‐ abentscheidungsersuchens an den EuGH an eine „Vorfrage der Verfassungsmä‐ Es sollte in diesem Zusammenhang daran erinnert werden, dass die Verordnung aufgrund ihrer Eigenschaft als Gemeinschaftshandlung wirksam ist und kollidierende nationale Nor‐ men nicht abschaffen, ändern oder derogieren, und auch deren Entscheidungen nicht un‐ gültig machen kann. Anders wäre es, wenn die Rechtsordnung der Gemeinschaft und die des Staates – und die jeweiligen Gesetzgebungsprozesse – einheitlich redigiert würden. Nach Ansicht des Gerichtshofes sind sie zwar koordiniert, aber getrennt und gegenseitig selbständig. Und kraft der Unterscheidung zwischen den beiden Rechtsordnungen ist der Vorrang der EWG-Verordnung so zu verstehen, wie es dieses Urteil tut: In dem Sinne, dass sich das nationale Gesetz nicht in den von dieser Handlung besetzten Bereich einmischt, der ausschließlich unter das Gemeinschaftsrecht fällt». 28 Im Urteil Nr. 389 von 1989 hat die Corte costituzionale die Pflicht der Nichtanwendung auch auf die Öffentliche Verwaltung ausgedehnt. Ebenfalls im Urteil 389/1989 und im Ur‐ teil 113/1985 («Dieser Grundsatz [vom Urteil 170/1984 festgelegt] […] gilt nicht nur für die von den Organen der EWG per Verordnung getroffenen Regelungen, sondern auch für die sich aus den Auslegungsurteilen des EuGH ergebenden Entscheidungen») hat das Ge‐ richt auch den Urteilen des EuGH auf dem Wege der Vorabentscheidungsersuchen und der Verurteilung wegen Zuwiderhandlung direkte Wirkung zuerkannt. 29 In diesem Sinne R. Bin / P. Caretti / G. Pitruzzella, Profili, cit., 271; s. auch A. Barbe‐ ra, La Carta dei diritti: per un dialogo fra la Corte italiana e la Corte di giustizia, in Quad. cost., 1/2018, S. 151 ff. Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 118 ßigkeit", der dieses zunehmend ähneln würde, nur unter einem anderen Namen, mit anderen Kriterien und vor einem anderen Richter. Es kann deswegen passieren, dass eine in einem Gerichtsverfahren angewand‐ te nationale Bestimmung gleichzeitig Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit und ihrer Konformität mit der Charta aufkommen lässt. Das Thema wurde von der italienischen Rechtslehre untersucht, und maßgebliche Stimmen dieser Rechts‐ lehre haben mögliche Lösungen für eine geteilte Regelung vorgeschlagen30. Im Zuge dessen, was in diesem Zusammenhang, wenn auch mit gewissen Unter‐ schieden, bereits in Frankreich und Österreich31 geschehen war, war die Frage dann Ende 2017 Gegenstand einer umstrittenen Entscheidung des italienischen Verfassungsgerichts. Ähnliche Anklänge wie im italienischen Urteil finden sich auch in einer jüngeren Entscheidung des BVerfG. Am Ende eines langen obiter dictums postulierte das Urteil Nr. 269 von 2017, dass «wenn ein Gesetz sowohl in Bezug auf die durch die italienische Verfassung geschützten Rechte als auch in Bezug auf die durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union im Rahmen der Gemeinschaftsrelevanz garantierten Rechte Zweifel an der Rechtswidrigkeit aufkommen lässt, die Frage der Verfas‐ sungsmäßigkeit unbeschadet des Antrags auf Vorabentscheidung zu Fragen der Auslegung oder Ungültigkeit des Unionsrechts gemäß Artikel 267 AEUV ge‐ stellt werden muss». Das Verfassungsgericht hat also seine bisherige Lösung im Fall der „doppelten Vorfrage" invertiert und die Bedeutung des erga omnes-Ef‐ fekts seiner Intervention im Vergleich zu einer Nichtanwendung durch ein or‐ dentliches Gericht hervorgehoben.32 Andernfalls – so hat das Verfassungsgericht betont – würde es zu einer «unzulässigen diffusen Prüfung der Verfassungsmä‐ ßigkeit des Gesetzes» kommen. Es stellte ferner fest, dass die Möglichkeit des 30 A. Barbera, La Carta dei diritti: per un dialogo fra la Corte italiana e la Corte di Giusti‐ zia, in Rivista AIC, 4/2017. 31 In Frankreich ist die Neuerung mit einer Verfassungsänderung (Art. 61 und 62 Verf.) ein‐ geführt worden; in Österreich ist sie auf den Fall beschränkt worden, dass der Inhalt der Bestimmung der Charta in Geist und Wort der Verfassung entspricht und die Frage der Verfassungsmäßigkeit damit perfekt die Gemeinschaftsfrage absorbiert (VerfGH 14 März 2012, U 466/11-18; U 1836/11-13). Man kann daran erinnern, dass das französische orga‐ nische Gesetz vom 10. Dezember 2009, Nr. 1523, das die Zwischenfrage der Verfassungs‐ mäßigkeit geregelt hat, festgelegt hat, dass im Falle der „doppelten Vorfrage” (einerseits international, also auch gemeinschaftlich, und andererseits verfassungsrechtlich) der Frage der Verfassungsmäßigkeit Vorrang einzuräumen ist. Diese Vorschrift ist Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH seitens des Cour de cassation betreffend ihre Vereinbarkeit mit Art. 267 AEUV gewesen, und im Jahre 2010 hat der EuGH das im Text zitierte Urteil Melki gesprochen. Zu dieser Frage siehe u.a. V. Sciarabba, La “manuten‐ zione” della giustizia costituzionale in Italia e in Europa: spunti dalla Francia e dal Lus‐ semburgo (caso Melki), in C. Decaro / N. Lupo / G. Rivosecchi (a cura di), La “manu‐ tenzione” della giustizia costituzionale. Il giudizio sulle leggi in Italia, Spagna e Francia, Torino 2012, 123 ss. 32 Darauf A. Barbera, op. cit., 157 ss. Daria de Pretis 119 ordentlichen Gerichts auf Beantragung einer Vorabentscheidung nach eventueller Abweisung der Frage der Verfassungsmäßigkeit unbeschadet bestehen bleibt.33 Offensichtlich gibt es im Hintergrund das Problem der Kohärenz mit dem Prinzip der „Freiheit" des Kommunikationskanals zwischen dem nationalen Richter und dem EuGH. Der EuGH postulierte in der Tat: «dass Art. 267 AEUV Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegensteht, mit denen ein Zwischen‐ verfahren zur Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit nationaler Gesetze eingeführt wird, soweit die Vorrangigkeit dieses Verfahrens zur Folge hat, dass sowohl vor der Übermittlung einer Frage der Verfassungsmäßigkeit an das mit der Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen betraute nationale Gericht als auch ge‐ gebenenfalls nach Erlass der Entscheidung dieses Gerichts zu der betreffenden Frage alle anderen nationalen Gerichte an der Wahrnehmung ihrer Befugnisse oder der Erfüllung ihrer Verpflichtung gehindert sind, dem Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen». (Urteil 22. Juni 2010, Melki und Abdeli, C-188 und 189/10, Rn. 57). Nach Ansicht des EuGH würde die Notwendigkeit, zuerst das nationale Verfassungsgericht anrufen zu müssen, auch den innerstaat‐ lichen Richter daran hindern, seiner Pflicht zur unmittelbaren Nichtanwendung des mit den europäischen Vorschriften kollidierenden innerstaatlichen Rechts nachzukommen. Die Entscheidung blieb nicht ohne Kritik. Ich kann und möchte mich nicht zur Sache der Entscheidung des Verfassungsgerichts, dort dieses Thema zu behan‐ deln, äußern, und auch nicht zu der beschlossenen Lösung, sondern werde mich auf drei Überlegungen beschränken. Erstens, dass das Urteil die „typisch verfassungsrechtliche Prägung" der Char‐ ta in Wert setzt und betont, dass der Auslegungsvorrang der in der Verfassung verankerten Rechte – anstelle des Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts – es der Corte costituzionale erlaubt, die Merkmale der Verfassungstradition zu definieren, mit denen auch die in der Charta verankerten Rechte harmonisiert sein müssen. 33 «Andererseits kann das Hinzukommen der von der GRC vorgesehenen Rechte zu den von der italienischen Verfassung vorgesehenen zu einem Wettbewerb von Rechtsbehelfen füh‐ ren. Bezüglich dieser Fälle der „doppelten Vorfrage” – d. h. Streitigkeiten, die zu Fragen der Verfassungswidrigkeit und gleichzeitig zu Fragen der Vereinbarkeit mit dem Unions‐ recht Anlass geben können – hat der EuGH seinerseits festgestellt, dass das Unionsrecht der vorrangigen Natur der den nationalen Verfassungsgerichten obliegenden Verfassungs‐ klage nicht entgegensteht, solange die ordentlichen Gerichte frei sind, dem EuGH «in jeder ihnen angemessen erscheinenden Phase bis auch am Ende des Zwischenverfahrens zur all‐ gemeinen Kontrolle der Gesetze jede ihrer Ansicht nach nötige Vorfrage zu unterbrei‐ ten»; «jede nötige Maßnahme zur Gewährleistung des vorläufigen Schutzes der von der Rechtsordnung der Union übertragenen Rechte anzuwenden»; «am Ende des Zwischenver‐ fahrens zur Klärung der Verfassungsmäßigkeit die betreffende nationale Gesetzesbestim‐ mung, die die Hürde der Verfassungsmäßigkeit genommen hat, nicht anzuwenden, wenn sie sie in anderer Hinsicht als dem Unionsrecht entgegenstehend ansehen». Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 120 Die Beanspruchung des ersten Wortes durch das Verfassungsgericht zu Fra‐ gen, die die von der Verfassung geschützten Grundrechte betreffen – die zweite Überlegung – steht im Einklang mit der aktiven Rolle, die die Corte costituzio‐ nale (wie andere Verfassungsgerichte) auf der europäischen Bühne mit der er‐ folgten Nutzung des Vorlagebeschlusses zu spielen begonnen hat. Dies geschah zum ersten Mal im Jahr 2008 (Beschluss Nr. 103), im Rahmen eines Hauptsache‐ verfahrens zur Freizügigkeit (es handelte sich um ein Regionalgesetz, das eine Steuer auf das Anlaufen von Häfen und Landen von Flugzeugen im Tourismus‐ verkehr in Sardinien einführte), dann erneut im Jahr 2013 in einem Zwischenver‐ fahren zum Prekariat in der Schule (Beschluss Nr. 207 Mascolo) und schließlich im Jahr 2017 in dem bekannten Fall Taricco (Beschluss Nr. 24). In dieser neuen Angelegenheit erneuert das Verfassungsgericht die Genese der Garantie der Grundrechte in der EU-Rechtsordnung34, indem es dem EuGH sei‐ ne Auslegung der Grundrechte anbietet. Rechte, deren Schutz in Ermangelung von Bestimmungen in den Gründungsverträgen in den 60er und 70er Jahren von den Verfassungsgerichten beim Gerichtshof in Luxemburg angemahnt wurde. Die dritte Überlegung ist, dass die Rechtsprechung des EuGH über die von mir genannten klaren Aussagen nicht hinaus eine gewisse Bereitschaft entbehrt, unter bestimmten Bedingungen35 zuzulassen, dass eine nationale Rechtsordnung eine erga omnes Nichtigkeitsklage vor einem Verfassungsgericht vorschreiben kann – einmal im Melki-Urteil selbst, das ich zitiert habe, und noch stärker in den Urteilen A vs. B vom 11. September 2014, in C-112/13 und Kernkraftwerke vs. Hauptzollamt Osnabrück vom 4. Juni 2015 in C-5/14. Soweit, dass einige Kommentatoren in diesen Entscheidungen einen Trend zum Überdenken des Simmenthal-Urteils und den ausdrücklichen Ausschluss jeder Möglichkeit des Eingriffs in das direkte Verhältnis zwischen ordentlichem Richter und europäi‐ schem Recht für die nationalen Gerichte, seien sie auch die Verfassungsgerichte, gesehen haben. Gut drei Monate nach dem italienischen Urteil stellte das BVerfG mit einem Beschluss in Sachen Verbraucherinformation im Lebens- und Futtermittelsek‐ tor36 die gleiche Frage der Aufwertung des Verfassungsmäßigkeitsprofils einer internen Regel und definierte dieses Profil als logischerweise vorrangig gegen‐ über dem Profil der Vereinbarkeit mit dem EU-Recht. Nachdem das BVerfG ge‐ 34 Von dem es Spuren in der Bezugnahme auf die den Mitgliedstaaten gemeinsamen Verfas‐ sungstraditionen gibt, die sowohl in der Charta (Art. 52) als auch im Lissaboner Vertrag (Art. 6) enthalten sind. 35 Dass die anderen Gerichte die Frage zu jedem Zeitpunkt dem EuGH vorlegen können, auch am Ende des verfassungsgerichtlichen Verfahrens; dass sie auf jeden Fall vorläufige Maßnahmen zum Schutz der aus EU-Recht abgeleiteten Rechte gewähren können; dass sie auf jeden Fall die nationale Norm am Ende des Zwischenverfahrens nicht anwenden kön‐ nen. 36 21.3.2018 – 1 BvF 1/13. Daria de Pretis 121 klärt hat: «Der Normenkontrolle steht auch nicht entgegen, dass teilweise ange‐ nommen wurde, das Unionsrecht regele die Öffentlichkeitsinformation hier ab‐ schließend und entfalte gegenüber weitergehenden mitgliedsstaatlichen Informa‐ tionsregelungen Sperrwirkung, so dass die Informationspflicht nach § 40 Abs. 1. 1 a LFGB nicht mit dem europäischen Sekundärrecht vereinbar sei.... », heißt es dort weiter: «Selbst wenn neben den verfassungsrechtlichen Bedenken weiterhin Zweifel an der Vereinbarkeit von § 40 Abs. 1. 1 a LFGB mit europäischem Se‐ kundärrecht bestünden, könnte das Bundesverfassungsgericht unabhängig hier‐ von auf einen Normenkontrollantrag hin zu der Vereinbarkeit von § 40 Abs. 1 a LFGB mit dem Grundgesetz überprüfen». Das BVerfG, wie die Corte costituzionale, hat sich damit auch das erste Wort gegenüber Luxemburg gesichert, wenn es sich um Grundrechtfragen handelt, die das Grundgesetz als Maßstab haben. Das Gegenteil der vom Verfassungsgericht selbst – wie auch von der Corte costituzionale – in dem Fall praktizierten Lö‐ sung, in dem der Schutz der Verfassungswerte gegenüber der Anwendung des europäischen Rechts ins Spiel kommt, wo es dagegen beide Gerichte vorgezogen haben, das letzte Wort zu behalten37. Obwohl in diesem Fall nicht die Interferenz zwischen einer Verfassungsbe‐ stimmung und einer Chartabestimmung, sondern zwischen ersterer und dem EU- Sekundärrecht Gegenstand des Beschlusses war, ist die Aussage des BVerfG dennoch bedeutsam, da – wie einer der ersten Kommentatoren zu Recht feststell‐ te – «wegen der dessen Anwendbarkeit folgenden Anwendbarkeit der EU- Grundrechte (Art. 51 Abs. 1 GRC) – zugleich Primärrecht, nämlich die Grund‐ rechte-Charta, im Raum steht»38. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich die Situation sowohl im Hin‐ blick auf die Beziehungen zwischen den Quellen als auch zwischen den Gerich‐ ten noch nicht stabilisiert hat. Im Übrigen ist die Sorge des Verfassungsgerichts um das Recht, das „erste Wort" zu haben, kein Selbstzweck, sondern eine Bedingung, um die „Verfas‐ sungstraditionen" (auf die in Art. 6 EUV und Art. 52 Abs. 4 der Charta verwiesen wird) am Leben zu erhalten, das geltende italienische Recht zu erklären und das Verhältnis zwischen dem beanstandeten Gesetz und den verschiedenen ins Spiel kommenden Verfassungsinteressen zu bewerten: Alles Elemente, die dann für die Urteilsfindung des EuGH nützlich sein könnten (für den Fall, dass die Frage 37 Siehe für BVerfG BVerfGE 73, 339, 366 ff.; 126, 286, 298 ff.; 140, 317, 334 ff.; für die Corte cost. zuletzt Taricco. 38 F. Wollenschläger, Die Verbraucherinformation vor dem Bundesverfassungsgericht, § 2 Buchst. a), S. 14. Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 122 der Verfassungsmäßigkeit abgewiesen und der Richter sich dann an den EuGH wenden würde).39 Eine ähnliche Besorgnis wurde im übrigen auch vom EuGH selbst in einem ganz anderen Kontext geäußert. Unter den zahlreichen Gründen für seine ableh‐ nende Stellungnahme zum Entwurf eines Abkommens über den Beitritt der EU zur EMRK (Gutachten 2/13 vom 18. Dezember 2014) gehörte auch die fehlende Regelung des Verhältnisses zwischen dem Vorlagebeschluss an den EuGH und dem Vorabentscheidungsersuchen gemäß Protokoll Nr. 16 der EMRK, betreffend den Fall, dass die in der Charta garantierten Rechte den von der EMRK aner‐ kannten Rechten entsprechen. Die Lehre der controlimiti (Gegengrenzen) Wie gesehen, wurde Art. 11 der italienischen Verfassung, obwohl er ursprünglich dazu gedacht war, den Beitritt Italiens zur UNO zu „legitimieren", in seiner Aus‐ legung weiterentwickelt, und wurde dann zur verfassungsmäßigen Grundlage der italienischen Beteiligung an den Europäischen Gemeinschaften (bis 2001). Die sich aus der europäischen Rechtsordnung ergebenden «Einschränkungen der Souveränität» betreffen nicht nur die ordentliche Gesetzgebungs-, Verwaltungsund Verfassungsfunktion, sondern geben den EU-Organen auch die Möglichkeit, von „einzelheitlichen" Verfassungsregeln abzuweichen, wie z.B. denen, die die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Staat und Regionen regeln.40 Artikel 11 der Verfassung gehört nämlich zu den „Grundprinzipien" der Verfassung und kann daher über die nicht grundlegenden Verfassungsbestimmungen „verfügen". Doch auch er kann nicht den Verzicht des Staates auf die obersten Prinzipien der Verfassung (die auch der Verfassungsrevision entzogen sind: Urteil IV. 39 Man muss darauf hinweisen, dass die Kammer für Arbeitssachen des Kassationsgerichts mit Beschluss vom 30.5.2018, Nr. 13678 direkt ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH in einem Fall möglicher Kollision (u.a.) mit dem Diskriminierungsverbot in Art. 21 der Charta der Rechte gerichtet hat, wobei sie darauf hingewiesen hat, dass die Vorgaben des Urteils 269/2017 in einem nicht bindenden obiter dictum enthalten sind und dass die Corte costituzionale die Befugnis des ordentlichen Gerichts zur Vorlage eines Vorabent‐ scheidungsersuchens an den EuGH unbeschadet lasse: siehe Punkt 16 zu Diritto. Siehe auch das Urteil des Kassationsgerichts, Kammer für Arbeitssachen, vom 17.5.2018, Nr. 12108, das die Problematik des Urteils 269/2017 der Corte costituzionale (siehe die Punkte 12-14 zu Diritto) anspricht. 40 ICC Urt. Nr. 126/1996: «In Abweichung von den bisherigen Ausführungen zur Einhaltung des nationalen verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsrahmens können die Gemeinschafts‐ normen wegen organisatorischer Erfordernisse der Europäischen Union rechtmäßigerweise eigene Durchführungsformen vorsehen, also staatliche Vorschriften in Abweichung von diesem normalen Rahmen der verfassungsrechtlichen Verteilung der internen Zuständig‐ keiten, vorbehaltlich der Einhaltung der grundlegenden und unabweichlichen Verfassungs‐ grundsätze». Daria de Pretis 123 Nr. 1146/1988) legitimieren: daher das Konstrukt der sogenannten controlimiti (Gegengrenzen). Die Rechtslehre der Gegengrenzen wurde, wie bereits erwähnt, 1965 vom Verfassungsgericht umrissen (Urteil Nr. 98/1965). In seinem Urteil zur Verfas‐ sungsmäßigkeit des Durchführungsgesetzes zum EGKS-Vertrag vertrat die Corte costituzionale die Ansicht, dass die internen Auswirkungen der Tätigkeit der Ge‐ meinschaftsorgane «ohne Beeinträchtigung des Rechts des Einzelnen auf gericht‐ lichen Schutz zu bestimmen sind; dieses Recht ist eines der unverletzlichen Rechte des Menschen, das die Verfassung in Artikel 2 garantiert, wie sich auch aus den einschlägigen Betrachtungen in Artikel 6 der Europäischen Menschen‐ rechtskonvention ergibt». Die umfassendste Formulierung dieser Rechtslehre findet sich im bereits er‐ wähnten Urteil Nr. 183/1973: «Es ist kaum notwendig hinzuzufügen, dass auf der Grundlage von Art. 11 der Verfassung Beschränkungen der Souveränität nur für die Erreichung der dort genannten Zwecke zulässig sind; und es muss daher aus‐ geschlossen werden, dass solche Einschränkungen, die in den Römischen Verträ‐ gen konkret festgelegt sind – Verträge, die von Ländern unterzeichnet wurden, deren Rechtssysteme sich an den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit orientieren und die wesentlichen Freiheiten der Bürger garantieren – für die Organe der EWG eine unzulässige Befugnis zur Verletzung der Grundprinzipien unserer Verfassungsordnung oder der unveräußerlichen Rechte des Menschen mit sich bringen können. Und es liegt auf der Hand, dass, wenn Artikel 189 jemals in einer abweichenden Weise ausgelegt werden sollte, die gerichtliche Überprüfung der anhaltenden Vereinbarkeit der Verträge mit den vorgenannten Grundprinzipi‐ en durch dieses Gericht stets gewährleistet würde». Die erste Anwendung der Gegengrenzen haben wir im Urteil Nr. 232 von 1989. Ein Richter hatte vor dem Verfassungsgericht die Frage der Verfassungs‐ mäßigkeit der Artikel 1 und 2 des Durchführungsgesetzes des EWG-Vertrags aufgeworfen, «wegen Kollision mit den Artikeln 23, 24 und 41 der Verfassung, in dem Teil, indem sie Art. 177 der Verträge in die nationale Rechtsordnung übernehmen und damit dem EuGH die Befugnis der zeitlichen Begrenzung der Auswirkungen von Vorabentscheidungen übertragen, die zur Gültigkeit von Ver‐ mögensleistungen auferlegenden regulatorischen Bestimmungen ergangen sind, und dabei aus den Wirkungen der Ungültigkeitserklärung die Durchführungs‐ handlungen ausschließen, die vor dem Urteil erfolgt sind, auch wenn sie Gegen‐ stand der Streitigkeit selbst sind, die zur Vorabentscheidungsvorlage geführt hat». Nachdem die Corte costituzionale seine Zuständigkeit für die Überprüfung der Vereinbarkeit der wie vom EuGH ausgelegten Vertragsbestimmungen mit Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 124 den obersten Grundsätzen der Verfassung bekräftigt41 und Artikel 24 der Verfas‐ sung als obersten Grundsatz bezeichnet hat, postuliert sie wie folgt: …«wenn das Urteil die Handlung oder Handlungen selbst, die Gegenstand der Streitigkeit sind, die das Vorabentscheidungsersuchen des nationalen Gerichts ausgelöst hat, von der Wirksamkeit der Nichtigkeitserklärung ausschließt, lassen sich schwere Zweifel an der Vereinbarkeit der Vorschrift, die ein solches Urteil erlaubt, mit dem wesentlichen Inhalt des Rechts auf Rechtsschutz nicht verbergen.»42 Ob‐ wohl das Urteil zum ersten Mal die Anwendung von Gegengrenzen in Bezug auf das europäische Recht in Aussicht stellt, wagt das Verfassungsgericht nicht den letzten Schritt und schließt – da die fragliche europäische Verordnung durch ein Urteil des EuGH im Jahr 1980 für ungültig erklärt worden war43 – mit einer Ent‐ scheidung der Unzulässigkeit der Frage wegen Unerheblichkeit. In jüngerer Zeit hat sich im komplexen Fall Taricco die Möglichkeit der „Läh‐ mung" einer Entscheidung des EuGH, da sie mit den Grundsätzen der Verfas‐ sung in Strafsachen kollidiert, abgezeichnet. Dieser Fall wurde kürzlich mit dem Urteil Nr. 115 des Verfassungsgerichts aus dem Jahre 2018 abgeschlossen (siehe weiter unten). 41 «Das bedeutet nicht, dass die Zuständigkeit dieses Gerichts wegfällt, durch die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit des Durchführungsgesetzes zu prüfen, ob irgendeine Vorschrift der Verträge, so wie sie von den Institutionen und Organen der Gemeinschaft ausgelegt und angewendet wird, nicht mit den Grundprinzipien unserer Verfassungsordnung kolli‐ diert oder die unveräußerlichen Rechte des Menschen verletzt. Auch das hoch Unwahr‐ scheinliche ist immer möglich; außerdem ist auch zu berücksichtigen, dass man zumindest theoretisch nicht mit Sicherheit behaupten kann, dass alle Grundprinzipien unserer Verfas‐ sungsordnung zu den den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten gemeinsamen Prinzipien gehören und damit in der Rechtsordnung der Gemeinschaft enthalten sind». 42 «Erkennt man die Bedeutung des von Art. 177 Römische Verträge zwecks Umsetzung ei‐ nes vollständigen Systems des Rechtsschutzes zur Gewährleistung der Rechte des Einzel‐ nen in der gemeinschaftlichen Rechtsordnung an, steht die Hypothese, dass das Urteil des Zwischenverfahrens im Verfahren, das dieses Zwischenverfahren ausgelöst hat, nicht aner‐ kannt wird, zwangsläufig im Widerspruch zur eigentlichen Natur des Zwischenurteils und zur nötigen Beziehung zwischen dem Zwischenverfahren und dem Hauptverfahren»; «das Recht des Einzelnen auf einen Richter und ein Gericht für jede Streitigkeit würde seines Inhalts entleert, wenn der Richter, der Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer von ihm anzu‐ wendenden Norm hat, von der Rechtsprechungsinstanz, an die er sich zu wenden hat, zu hören bekäme, dass die Norm zwar nicht gültig ist, diese Ungültigkeit jedoch keine Wir‐ kung in der den Gegenstand des Hauptverfahrens bildenden Streitigkeit hat, die daher un‐ ter Anwendung einer als unrechtmäßig anerkannten Vorschrift entschieden werden müss‐ te». 43 «Die Streitigkeit, die dem Richter a quo vorgelegt wird, ist nicht die, die zur Ungültigkeits‐ erklärung der beanstandeten Verordnung geführt hat; sie steht daher nicht in der nötigen Verbindung zwischen dem Haupt- und dem Zwischenverfahren. Außerdem wurde das Ver‐ fahren – wie der EuGH festgestellt hat – ein Jahr nach Veröffentlichung des Urteils vor dem nationalen Gericht eingeleitet». Daria de Pretis 125 Die Positionen der Corte costituzionale und des BVerfG im Vergleich Der Ansatz des italienischen Verfassungsgerichts und des BVerfG hinsichtlich der Beziehungen zur Europäischen Rechtsordnung hat verschiedene Gemeinsam‐ keiten. Auf der Grundlage einer ähnlichen Verfassungsregelung (bekanntlich sieht Art. 24 GG die Übertragung von «Hoheitsrechte[n] auf zwischenstaatliche Einrichtungen» und «Beschränkungen seiner Hoheitsrechte» für «eine friedliche und dauerhafte Ordnung in Europa» vor) ist auch das BVerfG dem dualistischen Ansatz gefolgt und hat die EWG als eigenständige Rechtsordnung qualifiziert, zu deren Gunsten Teile der Hoheitsrechte abgetreten wurden.44 In den gleichen Jah‐ ren, in denen das italienische Verfassungsgericht Gegengrenzen ermittelte, mach‐ te auch das BVerfG deutlich, dass Art. 24 GG nicht den Weg für «eine Änderung der Grundstruktur der Verfassung, auf der seine Identität beruht» (Urteil Solange I von 1974) öffnet.45 Es mag interessant sein, sich daran zu erinnern, dass das BVerfG im Urteil Solange I klargestellt hat, dass sich das nationale Gericht bei Zweifeln an der Einhaltung der Gegengrenzen zunächst an den EuGH wenden muss, und nur wenn der Zweifel im Anschluss an die „authentische" Auslegung des EuGH fort‐ besteht, darf es dem BVerfG die Frage der Verfassungsmäßigkeit des europä‐ ischen Rechts unterbreiten.46 Diese Reihenfolge wurde vom BVerfG im Urteil Mangold/Honeywell im Jahre 201047 erneut bekräftigt und dann mit der ersten Vorabentscheidungsvorlage des BVerfG im Jahre 2014 konkret umgesetzt (Fall OMT/Gauweiler). Ein ähnlicher Weg wurde, wie wir sehen werden, vom italieni‐ schen Verfassungsgericht in der Rechtssache Taricco eingeschlagen, da sich das Gericht vor der Aktivierung der Gegengrenzen mit der Bitte um Klärungen der bereits in der ersten Entscheidung zu diesem Punkt enthaltenen Auslegung an den EuGH gewandt hat. Während also die Corte costituzionale für die Prüfung der nationalen Quellen vorzugsweise selbst entscheidet – siehe die in den Urtei‐ len 269/2017 behandelten Fälle – hat sie im Fall der Prüfung der europäischen Quellen dem EuGH das erste Wort überlassen, auch wenn der Vorlagebeschluss Nr. 24/2017, bereits ihre Orientierung zum Ausdruck brachte. Die Verwendung des Vorabentscheidungsersuchens ist ein weiteres gemeinsa‐ mes Element zwischen dem italienischen Verfassungsgericht und dem BVerfG, V. 44 Dazu s. z. B. F. Vecchio, op. cit., S. 43 ff. 45 Übringens hat das BVerfG auch Argumente verwendet, die heute überschritten werden: das Fehlen «eines unmittelbar demokratisch legitimierten, aus allgemeinen Wahlen hervor‐ gegangenen Parlaments» und «noch eines kodifizierten Grundrechtskatalogs». S. nachher das Urteil Solange II, 1986 und die Bananen-Entscheidung 2000. 46 S. F. Vecchio, op. cit., S. 45 f., der von «justizieller Zusammenarbeit» spricht. 47 S. A. Anzon Demmig, La Corte costituzionale è ferma sui “controlimiti”, ma rovescia sul‐ la Corte europea di Giustizia l’onere di farne applicazione bilanciando esigenze europee e istanze identitarie degli Stati membri, in www.osservatorioaic.it, 2017, S. 8. Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 126 sowohl im Hinblick auf den Zeitpunkt, zu dem diese „Öffnung" stattfand (wie gesehen, hat die Corte costituzionale seine erste Vorlage im Jahr 2013 getätigt und das BVerfG im Jahr 2014, woran sich dann ein zweites im Jahr 201748 an‐ schloss), als auch, weil beide Verfassungsgerichte die Verweisung nicht nur zum Zweck der Zusammenarbeit, sondern auch zur „Ermahnung" verwendeten49. Natürlich gibt es auch Unterschiede in den Beziehungen zwischen den beiden Verfassungsgerichten und dem EuGH. Seit 1992 ist die EU „offiziell" in das GG eingezogen und der neue Art. 23 GG befasst sich speziell mit Gegengrenzen, die stattdessen nicht ausdrücklich in der italienischen Verfassung anerkannt werden. Darüber hinaus ist festzustellen, dass das BVerfG, während in den Solange-Ur‐ teilen der Schwerpunkt noch auf den Grundrechten lag, nach 1992 das demokra‐ tische Prinzip der Gegengrenzen aufgewertet hat, indem es festgestellt hat, dass eine durch EU-Zuständigkeiten hervorgerufene „Aushöhlung" des Wahlrechts gemäß Art. 38 GG die Gegengrenzen auslösen könnte (Urteile Maastricht vom 12. Oktober 1993 und Lissabon vom 30. Juni 2009); das BVerfG hat sich beson‐ ders sensibel gegenüber der Entscheidungsautonomie des Deutschen Bundesta‐ ges in Finanzfragen gezeigt und im Urteil Lissabon auch eine Reihe von Sachbe‐ reichen aufgeführt, in denen das nationale Parlament einen erheblichen Hand‐ lungsspielraum behalten muss50. Das italienische Verfassungsgericht hingegen hat allgemein auf die obersten Grundsätze der Verfassung und auf unverletzliche Rechte hingewiesen: In gewisser Weise ist also das BVerfG bei der theoretischen Ausarbeitung von Gegengrenzen weiter vorgestoßen, auch weil viele „europäi‐ sche" Fragen durch individuelle Verfassungsbeschwerden, die ein breites Spek‐ trum von Beanstandungen ermöglichen, an das Gericht herangetragen wurden. Letzteres ist ein weiterer wichtiger verfahrenstechnischer Unterschied. In Deutschland (und nicht in Italien) gibt es die direkte Verfassungsbeschwerde, was die Unterbreitung von die Europäische Union betreffenden Angelegenheiten erleichtert, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass das BVerfG die Zulässig‐ keitskriterien in diesem Bereich flexibler anwendet51. Die direkte Anrufung des BVerfG ist somit der Hauptweg, über den sich das Gericht in „europäischen" An‐ gelegenheiten geäußert hat (durch Entscheidung von Verfassungsbeschwerden sind der Beschluss des 1. Senats vom 18. Oktober 196752, das Urteil Solange II 48 Vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 18 Juli 2017, mit dem dem EuGH die Frage der Gültigkeit einer Maßnahme der EZB betreffend das Programm zum Ankauf ge‐ deckter Schuldverschreibungen vorgelegt wurde. 49 S. Fall Taricco in Italien und Fall Gauweiler – OMT in Deutschland. 50 S. z. B. P. Faraguna, Il Bundesverfassungsgericht e l’Unione europea, tra principio di apertura e controlimiti, in Dir. pubb. comp. eur., 2016, S. 439 ff. 51 P. Faraguna, Il Bundesverfassungsgericht e l’Unione europea, cit., S. 438 f. und 441. 52 Dazu s. F. Vecchio, op. cit., 37 s. Daria de Pretis 127 von 1986, das Urteil Maastricht53, das Urteil Lissabon54, das Urteil Mangold/ Honeywell vom 6. Juli 2010, das EFSF-Urteil von 201155, die Entscheidungen zum Fiscal Compact von 2012 als vorläufige Maßnahme und 2014 in der Haupt‐ sache56, das Urteil über den Europäischen Haftbefehl vom 15. Dezember 2015, das Urteil OMT/Gauweiler von 2016 ergangen). Schließlich halte ich den Hinweis für interessant, dass das BVerfG neben der Identitätskontrolle die Ultra-Vires-Kontrolle theoretisiert und entwickelt hat, d.h. die Kontrolle über die Einhaltung der begrenzten Einzelermächtigung (d.h. der Regeln für die Kompetenzverteilung) seitens der europäischen Institutionen (siehe die bereits erwähnten Urteile Maastricht, Lissabon und Mangold/Honey‐ well)57. Eine Kontrolle, die auch aktiviert werden kann, um die vom EuGH vor‐ genommene Ausdehnung der nationalen Regelungsbereiche, die als „Durchfüh‐ rung des Unionsrechts" angesehen werden und als solche im Lichte der EU- Grundsätze bewertet werden können, einzudämmen58. Die Ultra-Vires-Kontrolle ist ein Instrument, das sich in der italienischen Verfassungsjurisprudenz nicht durchgesetzt hat; wahrscheinlich wegen der Einschränkungen, die sich aus dem Fehlen der direkten Verfassungsbeschwerde ergeben. Diese Art der Kontrolle wirft eindeutig Probleme der Beziehungen zu den Grundsätzen des Vorrangs des europäischen Rechts und seiner einheitlichen Anwendung auf, vermeidet jedoch die Gefahr, einem Organ der EU das letzte Wort über die Einhaltung des Grund‐ satzes der begrenzten Einzelermächtigung, d.h. der Grenzen einer abgeleiteten Rechtsordnung, zu überlassen. Um diese Bedürfnisse in Einklang zu bringen, hat das Urteil Mangold/Honeywell die Kontrolle auf Fälle von „offensichtlicher" 53 Vier deutsche Abgeordneten wendeten sich gegen das Gesetz zur Ratifizierung des Maas‐ trichter Vertrags. 54 Neben den vier Verfassungsbeschwerden hat das Lissabon-Urteil auch einen Konflikt zwi‐ schen Machtorganen entschieden. 55 Europäische Finanzstabilisierungsfazilität. 56 Das Urteil hat seine Ursache in fast 40.000 Verfassungsbeschwerden, die sich auf dieser Weise von einem individuellen Instrument für den Schutz von Grundrechten zu einer Art actio popularis entwickelt (P. Faraguna, Il Bundesverfassungsgericht e l’Unione europea, cit., S. 449). 57 Dazu, unter anderen, A. Anzon Demmig, La Corte costituzionale è ferma, op- loco cit., 7 ss.; A. Bernardi, I controlimiti, cit., F. Vecchio, op. cit., 128 ss. 58 Siehe zum Beispiel den Kontrast zwischen dem EuGH und dem BVerfG infolge des besag‐ ten Urteils Fransson. Mit Urteil vom 24. April 2013 zum Antiterrordateigesetz geht das BVerfG von der Annahme aus, dass die Inwertsetzung der obigen, im Urteil Fransson her‐ aufbeschworenen Ausdehnungseffekte hermeneutisch die Anerkennung einer Verletzung des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung seitens des EuGH mit sich bringen könnte, mit der daraus folgenden Kollision mit dem deutschen Grundgesetz und der Not‐ wendigkeit, die Ultra-Vires-Kontrolle anzuwenden (A. Bernardi, I controlimiti, cit., VI, Note 114). Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 128 Kompetenzüberschreitung begrenzt und Europarechtsfreundlichkeit ausgedrückt, wobei dem EuGH das erste Wort in dieser Sache überlassen wurde.59 Wenn das Problem in Italien auftauchen sollte, müssten wahrscheinlich fol‐ gende Aspekte berücksichtigt werden: Die direkt durch diese Kontrolltechnik ge‐ währleisteten Regeln werden nicht durch die Verfassung, sondern mittels einer Entscheidung der Staaten durch die Verträge festgelegt, deren Hüter der EuGH ist; wenn es zutrifft, dass die EU kein Bundesstaat ist und daher die Staaten die „Herren der Verträge" sind, trifft es andererseits auch zu, dass ein einziges Ver‐ fassungsgericht nicht die Mitgliedstaaten vertritt. Wenn die einseitige Nichtan‐ wendung eines europäischen Rechtsakts durch die Bezugnahme auf eine nationa‐ le verfassungsrechtliche Gegengrenze gerechtfertigt werden kann (insbesondere wenn sie für diesen Staat spezifisch und nicht in den Verträgen enthalten ist), ist es dagegen schwieriger, sie in Bezug auf vertragsmäßig festgelegte und vertrags‐ mäßig der Gewährleistung durch den EuGH anvertraute europäische Regeln zu rechtfertigen. Ein gelungenes Beispiel für einen Dialog: die „Taricco Sage" Ich möchte mit einem bekannten Fall, der Sache Taricco, schließen, den ich für ein besonders gelungenes Beispiel dafür halte, wie Spaltungen überwunden wer‐ den können. Im ersten Urteil Taricco (2015) kam der EuGH, der von einem italienischen Gericht angerufen worden war, welches zu einigen Mehrwertsteuerbetrugsfällen im Bereich des Champagnerhandels urteilen musste, zum Schluss, dass die italie‐ nischen Bestimmungen über die Verjährung einen angemessenen Schutz der fi‐ nanziellen Interessen der Europäischen Union beeinträchtigten. Die MwSt. fi‐ nanziert den italienischen Staatshaushalt, aber zum Teil auch den Haushalt der Europäischen Union. Diesbezüglich legte der Europäische Gerichtshof fest, dass «eine nationale Verjährungsregelung für Straftaten wie die der fraglichen nationalen Bestimmun‐ gen, die zu der für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeit vorsah, dass eine Unterbrechungshandlung im Rahmen der Strafverfolgung von schwerem Mehr‐ wertsteuerbetrug die Wirkung hat, die Verjährungsfrist um lediglich ein Viertel ihrer ursprünglichen Dauer zu verlängern, die den Mitgliedstaaten durch Art. 325 Abs. 1 und 2 AEUV auferlegten Verpflichtungen beeinträchtigen kann, falls die‐ se nationale Regelung die Verhängung von wirksamen und abschreckenden Sanktionen in einer beträchtlichen Anzahl von gegen die finanziellen Interessen VI. 59 S. P. Faraguna, Il Bundesverfassungsgericht e l’Unione europea, cit., S. 446; A. Anzon Demmig, La Corte costituzionale, cit., S. 8. Daria de Pretis 129 der Union gerichteten schweren Betrugsfällen verhindern […], was zu überprü‐ fen Sache des nationalen Gerichts ist». In diesen Fällen sind die nationalen Ge‐ richte «verpflichtet, Art. 325 Abs. 1 und 2 AEUV volle Wirkung zu verlei‐ hen» und erforderlichenfalls die Bestimmungen des nationalen Rechts unange‐ wandt zu lassen. Seitens der italienischen Gerichte war es bei der Anwendung dieses Urteils zu Problemen und Unsicherheiten gekommen. Die darin festgelegte Regel war dazu vorbestimmt, auch auf vorherige Tatbestände angewendet zu werden, mit der Folge, dass dadurch das Rückwirkungsverbot des Strafgesetzes verletzt wurde (im italienischen Recht ist das Institut der Verjährung Bestandteil des materiellen Strafrechts, da es die Strafbarkeitsbedingungen betrifft und fällt daher unter den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit in Art. 25 der italienischen Verfassung). Außer‐ dem waren die Bedingungen über die Nichtanwendbarkeit so formuliert, dass dem für den konkreten Fall zuständigen Gericht ein sehr groβer Ermessensspiel‐ raum eingeräumt wurde. Dieses musste abwägen, ob die Anwendung der Verjäh‐ rungsvorschriften «in einer beträchtlichen Anzahl von schweren Betrugsfäl‐ len» zur Straffreiheit geführt hätte. Es stellte sich also das Problem des Schutzes der Grundrechte als Begrenzung der Anwendung des Unionsrechts. Was hier deutlich in Erscheinung tritt ist die vertikale Beziehung zwischen dem Mitgliedstaat und der EU, wobei der in die‐ sem Zusammenhang maßgebliche Grundsatz nicht das gegenseitige Vertrauen ist, sondern vielmehr der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit und der gegen‐ seitigen Achtung und Unterstützung zwischen der EU und den Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 4 Abs. 3 AEUV. Diese unterschiedliche Perspektive wird im Vorlagebeschluss des italienischen Verfassungsgerichtshofs deutlich, nachdem das erste Urteil Taricco des EuGH bewirkt hatte, dass verschiedene Strafgerichte Fragen zur Verfassungsmäßigkeit der darin angeführten Regel aufgeworfen hatten. Der Verfassungsgerichtshof präzisiert dabei, dass der Fall Taricco vom Fall Melloni zu unterscheiden ist: Im Urteil Melloni hatte der EuGH ausgeschlossen, dass die Verfassungsbestimmungen eines Mitgliedstaats die Durchführung eines europäischen Haftbefehls über die mit dem Einvernehmen aller Mitgliedstaaten festgelegten Grenzen hinaus beeinflussen konnte60. Eine anderweitige Lösung, so argumentierte der EuGH, hätte die Einheit des Unionsrechts in einem auf dem gegenseitigen Vertrauen in eine einheitliche Rechtslage beruhenden Bereich ver‐ letzt. Im Fall Taricco hingegen, bemerkt der Verfassungsgerichtshof, gehe es weder um das Thema der einheitlichen Rechtslage in der Union noch um dasjenige des 60 EuGH 26. Februar 2013 Rechtssache C-399/11, Melloni. Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 130 Vorrangs des Unionsrechts. Darin gehe es nicht um die vom EU-Gerichtshof aus Art. 325 des AEUV abgeleitete Regel, sondern nur um das Bestehen von verfas‐ sungsrechtlichen Hindernissen für ihre direkte Anwendung durch das italienische Gericht. Der Präzedenzfall Melloni verhindert also nach Ansicht des italienischen Ver‐ fassungsgerichtshofs keineswegs eine positive Beantwortung des Vorlagebe‐ schlusses: Art. 325 des AEUV ist zwar Primärrecht der Union, enthält aber eine sehr allgemein formulierte Bestimmung, die für die Mitgliedstaaten eine Ergeb‐ nisverpflichtung vorsieht ohne Details festzulegen. Diese Bestimmung ist auch nicht nur annähernd mit dem detaillierten Normengefüge des europäischen Haft‐ befehls vergleichbar (man denke nur an die minuziöse Regelung der Vollstre‐ ckung des europäischen Haftbefehls im Anschluss an eine Verurteilung in Abwe‐ senheit), bei dem die Fähigkeit eines Mitgliedstaats, die eigene Auffassung von rechtsstaatlichen Garantien in einem Prozess durchzusetzen, tatsächlich die Ver‐ trauensbeziehung zwischen den Staaten in Frage stellen kann. Aus diesem Grund war der EuGH zur Überzeugung gelangt, dass der Mitgliedstaat nicht andere Standards als die im Rahmenbeschluss vorgesehenen anwenden konnte. Im Fall des Artikels 325 AEUV ist diese Überlegung hinfällig: Es fehlt eine echte gemeinsame Regelung und es ist kein System der auf dem gegenseitigen Vertrauen basierenden gegenseitigen Anerkennung vorgesehen. Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs wollte der EuGH also mit dem Urteil Taricco sagen, dass «die von Art. 325 AEUV abgeleitete Regel insofern anwendbar ist, als sie mit der Verfassungsidentität des Mitgliedstaats vereinbar ist, was zu überprüfen den zuständigen Behörden dieses Staats obliegt».61 Die vom Verfassungsgerichtshof vorgebrachten Überlegungen folgen einer bestimmten Argumentationslinie. Vorab werden im Vorlagebeschluss die Ele‐ 61 «Der Gerichtshof weist darauf hin, dass gegenständliche Auslegung einerseits auf den Schutz der Verfassungsidentität der Italienischen Republik abzielt, andererseits aber das Bedürfnis nach einheitlicher Anwendung des Unionsrechts nicht unterhöhlt und somit eine Lösung darstellt, die mit dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit und Verhältnismä‐ ßigkeit vereinbar ist. Die Bedeutung, die der EuGH dem Art. 325 des AEUV beimisst, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Für das nationale Gericht ist das Hindernis in der direkten Anwendung der vom EuGH festgelegten Regel nicht auf eine alternative Auslegung des Unionsrechts zurückzuführen, sondern ausschließlich auf den – dem materiellen Anwendungsbereich des Unionsrechts fremden – Umstand, dass im italienischen Recht die Verjährung Bestandteil des materiel‐ len Strafrechts ist und daher dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit laut Art. 25 Abs. 2 der Verfassung unterliegt. Dies ist eine externe Eigenschaft gegenüber der Bedeutung von Art. 325 des AEUV, die nicht vom Unionsrecht, sondern ausschließlich vom nationalen Recht abhängt. Dem ist hinzuzufügen, dass diese Eigenschaft im gegenständlichen Fall ein höheres Schutzniveau als dasjenige laut Art. 49 der Grundrechtecharta und laut Art. 7 der EMRK beinhaltet. Daraus ergibt sich, dass dieser Standard vom Unionsrecht gemäß Art. 53 der Charta im Lichte der entsprechenden Erläuterung gewahrt werden muss.» Daria de Pretis 131 mente der Unvereinbarkeit der Taricco-Regel (die vom EuGH von Art. 325 AEUV abgeleitet wurde) mit den von der italienischen Verfassung vorgesehenen Grundsätzen und Rechten aufgezeigt. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit in der zweifachen Ausgestaltung des Be‐ stimmtheitsgebots und Rückwirkungsverbots des Strafgesetzes, da, wie gesagt, die Regelung der Verjährung Bestandteil des materiellen Strafrechts in der italie‐ nischen Rechtsordnung ist. Der Verfassungsgerichtshof stellt sich die Frage nach den Absichten des EuGH und insbesondere danach, ob der EuGH der Ansicht sei, dass die Regel vom nationalen Gericht auch dann anzuwenden sei, wenn sie mit einem tragen‐ den Grundsatz der italienischen Verfassungsrechtsordnung unvereinbar ist, und antwortet darauf, dass «dieses Gericht zwar gegenteiliger Meinung ist, es aber je‐ denfalls als angebracht erachtet, diesen Zweifel dem Europäischen Gerichtshof zu unterbreiten». Ich möchte nicht allzu lang auf diese Textpassage eingehen. Es sei jedoch an‐ gemerkt, dass der Verfassungsgerichtshof keine Zweifel zur eigenen Überzeu‐ gung hat, es jedoch als angemessen erachtet, durch einen Vorlagebeschluss den EuGH mit dem Problem (und mit seiner Theorie) des integrationsfesten Kerns, der sog. controlimiti gegenüber dem Unionsrecht, zu konfrontieren, daβ heiβt mit den fundamentalen Prinzipien der italienischen Verfassung sowie den unantast‐ baren Rechten des Einzelnen. Die Corte costituzionale erwähnt Art. 4 Abs. 3 des AEUV über den Grundsatz der Zusammenarbeit und der gegenseitigen Achtung und Unterstützung zwi‐ schen der Union und den Mitgliedstaaten und erklärt diesbezüglich, dass dieser Grundsatz «Einheit in der Vielfalt der Parteien bedeutet. Es könnte keine gegen‐ seitige Achtung geben, wenn die Forderung nach Einheit den Anspruch hätte, die Grundwerte der Mitgliedstaaten auszuhöhlen. Ebenso wenig könnte es gegensei‐ tige Achtung geben, wenn die Verteidigung der Unterschiede über diesen We‐ sensgehalt hinausginge und dadurch die Entstehung einer auf Frieden und ge‐ meinsamen Werten beruhenden Zukunft behinderte, wie sie in der Präambel des Vertrags von Nizza erwähnt wird». Die vorgeschlagene Auslegung, die vom Schutz dieser controlimiti ausgeht – fährt der Verfassungsgerichtshof fort – beeinträchtigt keineswegs das Bedürfnis der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts, weil hier nicht die vom EuGH hervorgehobene Bedeutung von Art. 325 AEUV in Frage gestellt, sondern ledig‐ lich auf einen Umstand verwiesen wird, der «an sich außerhalb des Anwen‐ dungsbereichs des Unionsrechts liegt», nämlich die besondere Ausgestaltung der Verjährung im italienischen Strafrecht. Die vorgeschlagene Lösung ist also mit dem «Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit und der Verhältnismäßigkeit kon‐ form.» Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 132 Der Grundsatz der Zusammenarbeit wird dann auch vom EuGH im zweiten Urteil Taricco aufgegriffen: «Das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren fungiert mithin als ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichts‐ hof und den nationalen Gerichten» (Rn. 23) und muss als solches im jeweiligen Fall angewendet werden, in dem das Ersuchen des italienischen Verfassungsge‐ richtshofs «einen Dialog von Gericht zu Gericht» einführt (Rn. 22). Der Verfassungsgerichtshof behält sich – ebenso wie der BVerfG62 – die Be‐ fugnis vor, über die Einhaltung der Verfassung und insbesondere ihrer unumstöß‐ lichen Grundsätze zu entscheiden: «Es ist die Pflicht dieses Gerichtshofs, eventu‐ ell die Unvereinbarkeit einer Regel festzustellen und dementsprechend auszu‐ schließen, dass diese Regel in Italien Anwendung finden kann.» Dieser Vorbehalt stand jedenfalls nicht zur Diskussion, da er bereits vom EuGH im ersten Urteil Taricco angeführt worden war. Im zweiten Urteil Taricco wurde er noch einmal bekräftigt63. Der Aspekt der Vorlage, auf den ich Ihre Aufmerksamkeit lenken möchte, weil er mir für das heute behandelte Thema besonders bedeutungsvoll erscheint, ist wie gesagt der Hinweis auf die Europäische Charta der Grundrechte. Dieser Hinweis bezieht sich sowohl auf das Problem der Rückwirkung – dazu erklärt der EuGH ausdrücklich die Nichtanwendbarkeit der Taricco-Regel für die vor dem ersten Taricco-Urteil begangenen Taten – als auch auf das Bestimmtheitsge‐ bot, zu dem die Folgerungen des EuGH zwar weniger artikuliert aber nicht weni‐ ger endgültig erscheinen («wegen mangelnder Bestimmtheit der anwendbaren Rechtsnorm oder wegen der rückwirkenden Anwendung von Rechtsvorschrif‐ ten»; Rn. 29). Ein erster Hinweis auf die Charta befindet sich im Abschlussteil der Begrün‐ dung zu den controlimiti. Nach Darlegung seiner Auffassung fügt der Verfas‐ sungsgerichtshof hinzu, dass die Regelung der Verjährung laut italienischem Recht «ein höheres Schutzniveau als dasjenige vorsieht, welches dem Angeklag‐ ten laut Art. 49 des Vertrags von Nizza und von Art. 7 der EMRK zusteht», mit der Folge, dass dieser Standard vom Unionsrecht gemäß Art. 53 der Charta im Lichte der entsprechenden Erläuterung geschützt werden muss. 62 In seinem Dialog mit dem EuGH zum OMT-Programm. 63 «Daraus folgt zum einen, dass das nationale Gericht zu prüfen hat, ob die nach Rn. 58 des Urteils Taricco erforderliche Feststellung, dass die einschlägigen Vorschriften des Strafge‐ setzbuchs die Verhängung von wirksamen und abschreckenden Strafen in einer beträchtli‐ chen Anzahl schwerer, gegen die finanziellen Interessen der Union gerichteter Betrugsfälle verhindern, in der italienischen Rechtsordnung hinsichtlich der Bestimmung der anwend‐ baren Verjährungsregelung eine Unsicherheit schafft, die gegen den Grundsatz der Be‐ stimmtheit des anzuwendenden Rechts verstößt. Sollte dies tatsächlich der Fall sein, sind die nationalen Gerichte nicht verpflichtet, die einschlägigen Vorschriften des Strafgesetz‐ buchs unangewendet zu lassen.». Daria de Pretis 133 Dabei ist eine gewisse Ähnlichkeit in der Vorgangsweise des spanischen Ver‐ fassungsgerichts im Fall Melloni nicht von der Hand zu weisen. In Erwiderung auf jenen Ansatz hatte der Gerichtshof in Luxemburg jedoch absolut ausge‐ schlossen, dass Art. 53 zu diesem Zweck verwendet werden konnte. Ich weise darauf hin, dass anschließend das BVerfG das Melloni-Urteil unbeachtet gelas‐ sen hat, indem es das Unionsrecht neuausgelegt und auf diese Weise die deut‐ schen Verfassungsgarantien unverändert beibehalten hat. Den zweiten Hinweis auf die Charta finden wir in der Textpassage (§ 9), in welcher der Verfassungsgerichtshof auf die Unbestimmtheit des Strafgesetzes eingeht und bemerkt, dass dies im Urteil Taricco I nicht berücksichtigt wurde. Hier begnügt sich der Verfassungsgerichtshof nicht damit, dem EuGH seine Theorie ausschließlich aus dem Gesichtspunkt der Behauptung der nationalen Verfassungsidentität darzulegen, sondern geht vielmehr von einer „unionsrecht‐ internen“ (im Sinne von „von innen“) Perspektive aus. Er beruft sich auf die ge‐ meinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und ersucht den EuGH um eine Auslegung der Taricco-Regel, die mit Art. 49 der Europäischen Charta der Grundrechte vereinbar ist. Und so kommen wir zur Antwort aus Luxemburg. Mit dem Urteil Taricco II reicht der EuGH dem italienischen Verfassungsgerichtshof die Hand: Er bestätigt die Korrektheit seines Auslegungshinweises zu Art. 325 AEUV, verweist auf den in Art. 49 der Charta niedergelegten Grundsatz und präzisiert, dass bereits im Be‐ reich des Unionsrechts «die Verpflichtung, eine wirksame Erhebung der Mittel der Union zu garantieren, diesem Grundsatz deshalb nicht zuwiderlaufen darf. » (§ 52). Mehr noch als die Meinungsänderung des EuGH erscheint in diesem Urteil der Weg interessant, den der Gerichtshof geht, um die unionsrechtsinternen Be‐ denken des italienischen Verfassungsgerichtshofs zu beantworten. In der Tat scheint das Urteil weniger auf die Hervorhebung des besonderen Status des ita‐ lienischen Rechtsinstituts der Verjährung ausgerichtet zu sein, sondern es bezieht die Fragestellung und die erwähnten Bedenken auf das System des europäischen Primärrechts, insbesondere der EMRK und Charta der Grundrechte: «Insoweit ist auf die hohe Bedeutung hinzuweisen, die den die Vorhersehbarkeit, die Be‐ stimmtheit und das Verbot der Rückwirkung der anzuwendenden Strafvorschrif‐ ten betreffenden Anforderungen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit im Zu‐ sammenhang mit Straftaten und Strafen sowohl in der Rechtsordnung der Union als auch in den nationalen Rechtsordnungen zukommt.» (Rn. 51). Und weiter: «Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen gehört im Übrigen zu den gemeinsamen verfassungsrecht‐ lichen Traditionen der Mitgliedstaaten» (Rn. 53). Spaltungen in der EU-Gerichtsbarkeit und wie sie überwunden werden können 134 Vor einigen Wochen hat das italienische Verfassungsgericht seine endgültige Entscheidung getroffen. Darin werden die damals aufgeworfenen Verfassungs‐ fragen zur sogenannten Taricco-Regel (Urteil 115 von 2018) als unbegründet an‐ gesehen, da die Regel selbst in der italienischen Rechtsordnung nicht anwendbar sei, doch gleichzeitig wird präzisiert, dass diese „Nichtanwendbarkeit“ nach An‐ sicht des EuGH «ihre Quelle nicht nur in der Verfassung der Republik, sondern auch im Unionsrecht hat». Daria de Pretis 135

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Abstract

The EU’s vulnerability to crises is not a novelty, but disintegrative trends have reached a new quality. The financial and fiscal crisis shook the Union, which had just been consolidated by the Lisbon Treaty, to its foundations. The refugee crisis becomes a heavy test of European solidarity. For the first time, a member state, the United Kingdom, wants to leave the Union and in doing so, as at least the Brexiteers argue, regain its sovereignty. Even the member states themselves are not spared from moments of disintegration. One might think of the secessionist movements in Catalonia or Scotland etc. Against this background, the SIPE Congress in Hamburg has brought together high-ranking experts from all over Europe in order to explore the tension between integration and disintegration, as well as Europe’s prospects of being “united in diversity”. The discussions paint a differentiated overall panorama of the constantly challenged integration project. With contributions by Francisco Balaguer Callejón, Roland Bieber, Jernej Letnar Černič, Jenö Czuczai, Daria de Pretis, Ian Forrester, Ece Göztepe, Ana Maria Guerra Martins, Christian Heitsch, Stefan Herms, Ann-Kathrin Kaufhold, Panos Kazakos, Markus Kotzur, Clifford Larsen, Friedrich-Joachim Mehmel, Eleftheria Neframi, Dimitrios Parashu, Argelia Queralt Jiménez, Andrea Romano, Tilman Repgen, Sebastian Scholz, Christian Starck

Zusammenfassung

Die Krisenanfälligkeit der EU ist kein Novum, doch haben desintegrative Strömungen eine neue Qualität erreicht. Die Finanz- und Fiskalkrise erschütterte die eben erst durch den Lissabonner Vertrag konsolidierte Union in ihren Grundfesten. Die Flüchtlingskrise wird zur schweren Belastungsprobe für die europäische Solidarität. Mit dem Vereinigten Königreich will erstmals ein Mitgliedstaat den Integrationsverbund verlassen und, so die Brexit-Advokaten, seine Souveränität zurückgewinnen. Auch die Mitgliedstaaten selbst bleiben von Desintegrationsmomenten nicht verschont, man denke etwa an die Sezessionsbestrebungen in Katalonien oder Schottland. Vor diesem Hintergrund hat die Hamburger Jahrestagung der SIPE hochrangige Expertinnen und Experten aus ganz Europa versammelt, um im Spannungsfeld von Integration und Desintegration auszuloten, welche Zukunftschancen Europas „Einheit in Vielfalt“ hat. Die Diskussionen zeichnen ein differenziertes Gesamtpanorama des immer neu herausgeforderten Integrationsprojekts. Mit Beiträgen von Francisco Balaguer Callejón, Roland Bieber, Jernej Letnar Černič, Jenö Czuczai, Daria de Pretis, Ian Forrester, Ece Göztepe, Ana Maria Guerra Martins, Christian Heitsch, Stefan Herms, Ann-Kathrin Kaufhold, Panos Kazakos, Markus Kotzur, Clifford Larsen, Friedrich-Joachim Mehmel, Eleftheria Neframi, Dimitrios Parashu, Argelia Queralt Jiménez, Andrea Romano, Tilman Repgen, Sebastian Scholz, Christian Starck