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Sebastian Scholz, Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung in:

Jörn Axel Kämmerer, Markus Kotzur, Jacques Ziller (Ed.)

Integration und Desintegration in Europa | Integration and Desintegration in Europe | Intégration et Désintégration en Europe, page 41 - 60

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-6131-9, ISBN online: 978-3-7489-0222-5, https://doi.org/10.5771/9783748902225-41

Series: Societas Iuris Publici Europaei (SIPE), vol. 13

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Atelier junger Wissenschaftler Workshop of Junior Scholars Atelier des jeunes chercheurs Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung Sebastian Scholz* Einleitung Das Soft Law der EU ist in aller Munde. Auch wenn Regelungsinstrumente jen‐ seits der klassischen rechtsnormativen Verhaltenssteuerung seit jeher eine gewis‐ se Rolle im europäischen Integrationsprozess gespielt haben,1 hat ihre Bedeutung insbesondere in den vergangenen beiden Jahrzehnten exorbitant zugenommen. Vor Kurzem wurde im Kontext der Integration durch Soft Law gar von einer „Changing Nature of EU Law“ gesprochen.2 Als Hauptgrund für den immer häu‐ figeren Einsatz von Soft Law lässt sich dessen Eignung zur flexiblen, aber gleichwohl überaus effektiven Verhaltenssteuerung anführen.3 Die SIPE hat sich bereits in ihrer 7. Tagung 2010 in Straßburg eingehend mit dem Soft Law der europäischen Organisationen befasst.4 Der vorliegende Beitrag konzentriert sich auf einen spezifischen Aspekt der Thematik – und zwar auf das Spannungsver‐ hältnis zwischen dem integrativen Potential von EU‑Soft Law auf der einen und seinen rechtsstaatlichen und damit desintegrativen Risiken auf der anderen Seite. Ausgehend von einer Analyse dieses Spannungsfeldes (Pkt. III. und IV.) soll am Ende der Abhandlung der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit Soft Law in diesem Lichte als adäquates Mittel der europäischen Integration er‐ scheint. (Pkt. V). I. * Dr. iur., Universitätsassistent (post doc), Institut für Staats- und Verwaltungsrecht, Universität Wien. 1 Siehe etwa Linda Senden, Soft Law in European Community Law, 2004, S. 4; Anne Peters, Typology, Utility and Legitimacy of European Soft Law, in: Epiney / Haag/ Heine‐ mann (Hrsg.), Die Herausforderung von Grenzen/Le défi des frontières/Challenging boun‐ daries: Festschrift für Roland Bieber, 2007, S. 405 (S. 405). 2 Fabien Terpan, Soft Law in the European Union – The Changing Nature of EU Law, in: European Law Journal 21 (2015), S. 68 ff. 3 Z.B. Thomas Müller, Soft Law im europäischen Wirtschaftsrecht – unionsverfassungs‐ rechtliche Grundfragen, in: Journal für Rechtspolitik, 2014, S. 112 (S. 114). 4 Siehe die Beiträge, in: Iliopoulos-Strangas / Flauss (Hrsg.), Das soft law der europä‐ ischen Organisationen – The Soft Law of European Organisations – La soft law des organi‐ sations européennes, 2012; da die Tagung das Soft Law der europäischen Organisationen behandelte, beschränkte sie sich nicht auf das Soft Law der EU, sondern widmete sich etwa auch dem Soft Law im Rahmen des Europarates. 43 Begriffsbestimmung Zu allererst erscheint jedoch eine Begriffsbestimmung angezeigt, zumal der Be‐ griff des EU‑Soft Law5 im Schrifttum sehr uneinheitlich verwendet wird.6 Bei diesem Vorhaben handelt es sich freilich um eine rechtswissenschaftliche Be‐ griffsbildung, die nicht unter Wahrheitsanspruch steht, sondern nach Zweck‐ mäßigkeitsgesichtspunkten vorzunehmen ist.7 Als Richtschnur fungiert dabei die mit der Begriffsbildung verfolgte Zielsetzung.8 Diese besteht im vorliegenden Zusammenhang darin, dem Wortsinn von „Soft Law“ entsprechend bestimmte menschliche Direktiven9 unter einem Begriff zusammenzufassen, die als Teil des positiven Rechts zu qualifizieren sind, sich aber von verbindlichen Rechtsnor‐ men durch spezifische Eigenschaften (ihre „Softness“)10 unterscheiden. Konkret werden in der vorliegenden Untersuchung unter EU‑Soft Law der Union zure‐ chenbare Direktiven verstanden, die in keiner verbindlichen Rechtsform im Sin‐ ne des Art. 288 AEUV (Verordnung, Richtlinie, Beschluss) erzeugt werden und daher mit keiner für verbindliche Rechtsnormen charakteristischen Befolgungs‐ pflicht11 ausgestattet sind, die jedoch vom jeweiligen Normadressaten12 aufgrund II. 5 Der Befund einer uneinheitlichen Begriffsverwendung gilt keineswegs nur für den Bereich des EU‑Soft Law; vgl. – im Zusammenhang mit einer „ebenenübergreifenden“ Begriffsbil‐ dung – eingehend zu den unterschiedlichen Begriffsverwendungen Matthias Knauff, Der Regelungsverbund: Recht und Soft Law im Mehrebenensystem, 2010, S. 213 ff.; mit Blick auf das internationale Soft Law siehe etwa Jaye Ellis, Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law, in: Leiden Journal of International Law, 25 (2012),. 6 Siehe den Überblick über den Meinungsstand bei Knauff (wie Fn. 5), S. 296 ff; vgl. ferner etwa die Begriffsbildungen bei Peter‑Christian Müller‑Graff, Das „Soft Law“ der europäischen Organisationen, in: Europarecht, 2012, S. 18 ff; Terpan (wie Fn. 2), S. 70 ff. 7 Siehe dazu – mit Blick auf den Rechtsbegriff – z.B. Heinz Peter rill, Grundlegende Fra‐ gen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs, in: Griller / Rill (Hrsg.), Rechtstheorie – Rechtsbegriff – Dynamik – Auslegung, 2011, S. 1 (1 f.). 8 So – hinsichtlich der Bildung des Rechtsbegriffs – etwa Michael Potacs, Rechtstheorie, 2. Aufl., 2019, S. 15. 9 Zum Begriff der Direktiven grundlegend Kazimierz Opalek, Theorie der Direktiven und der Normen, 1986, insb. S. 86 ff. 10 Formulierung nach Robert Walter, Soft Law aus rechtstheoretischer und verfassungs‐ rechtlicher Sicht, in: Lang / Schuch / Staringer (Hrsg.), Soft Law jedoch in der Praxis, 2005, S. 21 (S. 22), der Soft Law im Unterschied zum hier entwickelten Begriffsverständ‐ nis als außerhalb des positiven Rechts angesiedeltes Phänomen qualifiziert. 11 Siehe zur Befolgungspflicht als Charakteristikum verbindlicher Rechtsnormen aus rechts‐ theoretischer Perspektive z.B. Clemens Jabloner, Richterrecht als Rechtsquelle?, in: Jab‐ loner / Kolonovits / Kucsko‑Stadlmayer / Laurer / Mayer / Thienel (Hrsg.), Ge‐ denkschrift Robert Walter, 2013, S. 185 (S. 196, 198); Sebastian Schmid, Zuständigkeit und Zuständigkeitsübertragung, 2017, S. 217 f. 12 Normadressat können dabei der Setzer der Soft Law‑Direktive selbst (etwa die Kommissi‐ on in Bezug auf ermessenskonkretisierendes Soft Law – dazu noch unten Pkt. III) oder an‐ dere Behörden (etwa im Fall von aus dem Primär‑ oder Sekundärrecht abgeleiteten mit‐ gliedstaatlichen Berücksichtigungspflichten – dazu noch unten Pkt. III) beziehungsweise Private sein; vgl. auch Daniel Sarmiento, European Soft Law and National Authorities: Incorporation, Enforcement and Interference, in: Iliopoulos-Strangas / Flauss (Hrsg.), Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 44 unionsrechtlicher Vorgaben rechtlich „berücksichtigt“ werden müssen.13 Inhalt und Intensität der Pflicht zur Berücksichtigung können dabei ein unterschiedli‐ ches Ausmaß annehmen. Hierauf wird nachfolgend noch Bezug genommen.14 Wesentlich erscheint, dass auf Basis der hier vorgeschlagenen Terminologie nicht die Bezeichnung eines unionalen Aktes etwa als Empfehlung, Leitlinie oder Mitteilung für seine Qualifikation als Soft Law ausschlaggebend ist.15 Viel‐ mehr wird der (zumeist sprachlich zum Ausdruck kommende) Sinngehalt eines der EU zurechenbaren direktiven Aktes16 hier nur dann als Soft Law angesehen, wenn durch Primärrecht (einschließlich der allgemeinen Rechtsgrundsätze) oder Sekundärrecht die (im positiven Recht unterschiedlich ausgestaltete) Pflicht zu seiner Berücksichtigung angeordnet wird. Auch Soft Law‑Direktiven bedürfen demnach eines rechtlichen „Deutungsschemas“,17 auf das sich ihre rechtliche Geltung18 und ihre (auf eine Berücksichtigungspflicht begrenzte) spezifische „abgestufte Normativität“19 zurückführen lässt. Aufgrund dieser „Rückbindung“ an das Hard Law der EU20 sowie angesichts des Umstandes, dass an die Nichtbe‐ Das soft law der europäischen Organisationen – The Soft Law of European Organisations – La soft law des organisations européennes, 2012, S. 261 (S. 265) – mit der Unterschei‐ dung zwischen „internal soft law“ und „external soft law“; möglich ist es auch, dass ein Akt sowohl Selbstbindungseffekte als auch externe Berücksichtigungspflichten entfaltet. Wer rechtlich betrachtet Adressat eines Soft Law‑Aktes ist, ist stets durch Interpretation des betreffenden positiven Rechts zu ermitteln. 13 Vgl etwa Werner Schroeder, Art. 288 AEUV, in: Streinz (Hrsg), EUV/AEUV, 3. Aufla‐ ge, 2018, Rz. 131; grundlegend zur Verpflichtung mitgliedstaatlicher Behörden zur Be‐ rücksichtigung von EU‑Soft Law Daniel Sarmiento (wie Fn. 12), S. 266 ff.; vgl. auch Markus U. Brohm, Die „Mitteilungen“ der Kommission im Europäischen Verwaltungs‑ und Wirtschaftsraum, 2012, S. 130 ff. 14 Siehe Pkt. III. 15 Vgl. dazu auch Clemens Jabloner, Private Rechtssetzung – Begriff und verfassungsrecht‐ licher Rahmen, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg.), Privatisierung der Rechtssetzung, 2018, S. 1 (S. 10 f.). 16 Zur Eigenschaft von Normen als Sinngehalt von intentional auf das Verhalten anderer Menschen gerichteter Willensakte grundlegend Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufla‐ ge, 1960, S. 4; zur Qualifikation von Rechtsnormen als „Sinngehalt zumeist sprachlicher Äußerungen“ m.w.N. Potacs (wie Fn. 8), S. 45 ff. 17 Gemeint ist damit, dass man die rechtliche Wirkung etwa einer Empfehlung der Kommis‐ sion nicht alleine im Wege der Interpretation ihres sprachlichen Ausdrucks ermitteln kann, sondern sich die Pflicht zur Berücksichtigung der betreffenden Direktive erst durch Einbe‐ ziehung der diese Berücksichtigungspflicht anordnenden Rechtsnormen erschließt; grund‐ legend zur Funktion von Normen als Deutungsschemata (für andere Normen) Kelsen (wie Fn. 16), S. 3 f.; spezifisch zum Erfordernis eines Deutungsschemas bei Soft Law Clemens Jabloner / Wolf Okresek, Theoretische und praktische Anmerkungen zu Phänomenen des „soft law“, in: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1983, S. 217 (S. 219 f.). 18 Zur Geltung von Soft Law vgl. insbesondere Walter (wie. Fn. 10), S. 22 f.; Müller (wie Fn. 3), S. 114. 19 Von „graduated normativity“– wenngleich in einem etwas weiteren Sinne – sprechend Peters (wie Fn. 1), S. 410 ff.; siehe auch müller (wie Fn. 3), S. 114. 20 Vgl. allgemein zur Verbindung von Soft Law mit „dem Mutterboden des Rechts“ Walter (wie. Fn. 10), S. 22. Sebastian Scholz 45 rücksichtigung der einschlägigen Akte regelmäßig Sanktionen geknüpft sind,21 erscheint es bereits aus theoretischer Perspektive gerechtfertigt, unionales Soft Law im hier verstandenen Sinn als Teil der EU‑Rechtsordnung zu qualifizieren. Darüber hinaus ist im Unionsrecht ein Soft Law umfassender Rechtsbegriff nach zutreffender Auffassung22 bereits aufgrund von Art. 288 Abs. 5 AEUV „positiv‐ rechtlich geboten“. Werden doch in dieser Bestimmung Empfehlungen und Stel‐ lungnahmen als – wenngleich ausdrücklich als „nicht verbindlich“ bezeichnete – Rechtsakte der Union angeführt. Funktionen von Soft Law und sein integratives Potential Was aber sind nun die Funktionen von EU‑Soft Law, und wie ist sein integratives Potential einzuschätzen? Im Sinne einer funktionellen Typologie kann man im Anschluss an Linda Senden und Ton van den Brink23 zunächst zwischen „soft re‐ gulatory rule-making“ und „soft administrative rule-making“ unterscheiden. Re‐ gulatorisches Soft Law intendiert dabei nicht (primär) die Steuerung des Voll‐ zugs von bestehendem EU‑Recht, sondern erfüllt insofern eine „para-legislative“ Funktion, als es an Stelle von oder in Ergänzung zum EU‑Hard Law Regelungen mit abgestufter Normativität schafft.24 Es findet sich daher insbesondere in jenen Bereichen, in denen der Union unterstützende, koordinierende und ergänzende Kompetenzen zukommen.25 Angesichts seiner Eignung zur Politikkoordinierung weist regulatorisches Soft Law prinzipiell erhebliches integratives Potential auf.26 Bekannte Beispiele für regulatorisches Soft Law sind die Empfehlungen des Rates über die Grundzüge der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten und der Union nach Art. 121 Abs. 2 AEUV sowie die beschäftigungspolitischen Leitlini‐ III. 21 Siehe dazu unten Pkt. III. 22 Armin Von Bogdandy / Jürgen Bast / Felix Arndt, Handlungsformen im Unionsrecht. Empirische Analysen und dogmatische Strukturen in einem vermeintlichen Dschungel, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht, 2002, S. 77 (S. 114); siehe ferner Jür‐ gen Bast, Grundbegriffe der Handlungsformen der EU – entwickelt am Beschluss als pra‐ xisgenerierter Handlungsform des Unions‑ und Gemeinschaftsrechts, 2006, S. 181 ff.; vgl. auch Florian Aleman, Die Notwendigkeit eines formalen Rechtsbegriffes der Unions‐ rechtsordnung, in: Der Staat, 45 (2006) S. 383 ff.; Elisabeth Johanna Dickschen, Empfeh‐ lungen und Leitlinien als Handlungsform der Europäischen Finanzaufsichtsbehörden, 2016, S. 13; Schroeder (wie Fn. 13 ), Rz. 7. 23 Linda Senden / Ton van den Brink, Checks and balances of soft rule-making in the EU, Study for the European Parliament, 2012, S. 11 ff. 24 Senden/Van Den Brink (wie Fn. 23), S. 12 f. – mit Hinweis auf die Bedeutung von Soft Law im Rahmen der sog. „Offenen Methode der Koordinierung“; vgl. auch Senden (wie Fn. 1), S. 155 ff. 25 Senden/Van Den Brink (wie Fn. 23), S. 13. 26 Siehe auch Senden / Van Den Brink (wie Fn. 23), S. 13. Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 46 en des Rates nach Art. 148 Abs. 2 AEUV.27 In beiden Fällen bestehen primär‐ rechtlich verankerte Berücksichtigungspflichten,28 deren Nichteinhaltung Sank‐ tionen29 bis hin zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens30 nach sich ziehen kann. Im Unterschied zu regulatorischem Soft Law erfüllt administratives Soft Law insofern eine „post-legislative“ Funktion, als es die Auslegung, Konkretisierung 27 Die beschäftigungspolitischen Leitlinien des Rates müssen gemäß Art. 148 Abs. 2 AEUV „mit den nach Artikel 121 Absatz 2 verabschiedeten Grundzügen in Einklang stehen“. Da‐ zu näher Matthias Niedobitek, Artikel 146 AEUV, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Rz. 9; seit 2005 werden die Empfehlungen über die Grundzüge der Wirt‐ schaftspolitik gemeinsam mit den beschäftigungspolitischen Leitlinien als sog. Integrierte Leitlinien vorgelegt, wobei sie aber aufgrund der unterschiedlichen Beschlussverfahren formal getrennt kundgemacht werden. Siehe Markus Schulte, Artikel 121 AEUV, in: Von Der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl., 2015, Rz. 20; siehe zuletzt Empfehlung (EU) 2015/1184 des Rates vom 14. Juli 2015 über die Grundzüge der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, ABl. 2015 L 192/27, sowie Beschluss (EU) 2015/1848 des Rates vom 5. Oktober 2015 zu Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten für 2015, ABl. 2015 L 268/28, die zusammen die integrierten Leitlinien zur Umsetzung der Strategie Europa 2020 bilden (siehe den 3. Erwägungsgrund der zitierten beschäftigungspolitischen Leitlinien). 28 Vereinzelt wird in der Lehre die Auffassung vertreten, es handle sich bei der in Art. 148 Abs. 2 AEUV verankerten mitgliedstaatlichen Berücksichtigungspflicht um eine Befol‐ gungspflicht. So wohl Eckhard Kreßel, Artikel 148 AEUV, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), EU‑Kommentar, 4. Auflage, 2019, Rz. 29; zutreffend a.A. Arnold Hemmann, Artikel 148 AEUV, in: Von Der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Rz. 15, dem zufolge, auch die vom Rat seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon prakti‐ zierte Erlassung der Leitlinien in Beschlussform nichts an der im Vertrag grundgelegten bloßen Berücksichtigungspflicht ändert. Im Ergebnis ebenso etwa Thilo Marauhn / Sven Simon, Artikel 148 AEUV, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 64. EL, Mai 2018, Rz. 11; Empfehlungen nach Art. 121 Abs. 2 AEUV sind nach allgemeiner Ansicht in der Lehre im Sinne des Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Siehe nur Ulrich Häde, Artikel 121 AEUV, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl., 2016, Rz. 5; freilich ist zu beachten, dass die Mitgliedstaa‐ ten nach Art 120 AEUV ihre Wirtschaftspolitik so ausrichten müssen, „dass sie im Rah‐ men der in Artikel 121 Absatz 2 genannten Grundzüge zur Verwirklichung der Ziele der Union im Sinne des Artikels 3 des Vertrags über die Europäische Union beitragen“, womit die in der Empfehlung niedergelegten Grundsätze mit einer erheblichen Berücksichti‐ gungspflicht ausgestattet sind. Ähnlich etwa auch Bernhard Kempen, Artikel 121 AEUV, in: Streinz (Hrsg), EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Rz. 7. 29 Zu den Empfehlungen nach Art. 121 Abs. 2 AEUV siehe nur Rüdiger Bandilla, Arti‐ kel 121 AEUV, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 64. EL, 2018, Rz. 10 ff; zu den Leitlinien nach Art. 148 Abs. 2 AEUV Matthias Niedobitek, Artikel 148 AEUV, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Rz. 15 ff. 30 Da die Nichtberücksichtigung der Empfehlung nach Art. 121 Abs. 2 AEUV in der Regel auch gegen Art 120 AEUV verstoßen wird (siehe dazu Fn. 28), kann dies in ein Vertrags‐ verletzungsverfahren münden; vgl. auch Doris Hattenberger, Artikel 121 AEUV, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), EU‑Kommentar, 4. Auflage, 2019, Rz. 19; für die Möglichkeit eines Vertragsverletzungsverfahrens bei Verstoß gegen das Be‐ rücksichtigungsgebot nach Art. 148 Abs. 2 AEUV z.B. Niedobitek (wie Fn. 29), Rz. 12. Sebastian Scholz 47 oder Ergänzung von bestehendem verbindlichem EU‑Recht betrifft.31 Man kann daher auch von vollzugsbezogenem Soft Law sprechen.32 Im Bereich des direk‐ ten Vollzugs verwendet die Kommission Soft Law‑Akte insbesondere zur Vor‐ strukturierung von rechtsverbindlichen Ermessensentscheidungen.33 Bekannte Beispiele sind etwa die Bußgeldleitlinien (einschließlich der Kronzeugen‑Mittei‐ lung)34 und die De-minimis-Bekanntmachungen35 der Kommission im Kartell‐ recht sowie die Bankenmitteilungen der Kommission im Beihilfenrecht.36 Diese führen nach der Rechtsprechung des EuGH aufgrund der allgemeinen Rechts‐ grundsätze des Vertrauensschutzes und des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ge‐ wissem Ausmaß zu einer Selbstbindung der Kommission.37 Eine große Bedeutung kommt Soft Law aber auch in Bezug auf den indirekten Vollzug von Unionsrecht zu. Hier liegt seine Aufgabe vor allem in der Förderung einer einheitlichen Anwendung und Auslegung des EU‑Rechts in den Mitglied‐ staaten,38 womit ihm auch eine eminente integrative Funktion zukommt. Eine zentrale Rolle spielt dabei das „Auslegungs‑Soft Law“,39 mit dem vor allem die Kommission ihr Verständnis von der zutreffenden Auslegung des Primär- bezie‐ hungsweise Sekundärrechts kundtut. Auch wenn die entsprechenden Akte zum Teil sprachlich narrativ gehalten sind, ändert das nichts an der dahinter stehenden Intention einer (direktiven) Verhaltenssteuerung der Mitgliedstaaten und/oder 31 Senden (wie Fn. 24 ), S. 120, S. 457 ff.; siehe ferner Joanne Scott, In legal limbo: Postlegislative guidance as a challenge for European administrative law, in: Common Market Law Review, 48 (2011), S. 329 ff.; Senden / Van Den Brink (wie Fn. 23 ), S. 12, S. 14; Linda Senden, Soft Post‑Legislative Rulemaking: A Time for More Stringent Control, in: European Law Journal, 19 (2013), S. 58 (S. 60 ff.). 32 Angelehnt an Brohm (wie Fn. 13), S. 30 ff., der von „vollzugsbezogenen Mitteilungen“ spricht. 33 Dazu etwa Brohm (wie Fn. 13), S. 31 ff. 34 Leitlinien der Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Arti‐ kel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABl. 2006 C 210/2, sowie Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kar‐ tellsachen, ABl. 2006 C 298/17; dazu eingehend Jürgen Schwarze, Soft Law im Recht der Europäischen Union, in: Zeitschrift für Europarecht, 2011, S. 1 (S. 10 ff.). 35 Zuletzt Mitteilung der Kommission – Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Kommission den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (De‑minimis‑Be‐ kanntmachung), ABl. 2014 C 291, S. 1 ff; vgl. zur Vorgängerbekanntmachung EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2012 – Rs. C‑226/11, Expedia, ECLI:EU:C:2012:795, Rn. 14 ff. 36 Zuletzt Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen ab dem 1. August 2013 auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise („Bankenmitteilung“), ABl. 2013 C 216/1; vgl. dazu EuGH, Urt. v. 30. September 2016 – Rs. C‑526/14, Kotnik u.a., ECLI:EU:C:2012:795. 37 Z.B. EuGH 28.6.2005, Rs. C‑189/02 P, Dansk Rørindustri u.a. /Kommission, ECLI:EU:C:2005:408, Rn. 209 ff.; EuGH 13.12.2012, Rs. C‑226/11, Expedia, ECLI:EU:C:2012:795, Rn. 28 ff; siehe dazu noch näher unter Pkt. IV. 38 Dazu nur Senden (wie Fn. 31), S. 60; Brohm (wie Fn. 13), S. 36 ff. 39 In Anlehnung an den häufig verwendeten Begriff der „Auslegungsmitteilungen“ bezie‐ hungsweise „interpretierenden Mitteilungen“. Siehe z.B. Brohm (wie Fn. 13), S. 36 ff. Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 48 von Privaten.40 In Bezug auf Empfehlungen der Kommission hat der EuGH in seinem grundlegenden Urteil in der Rs Grimaldi41 ausdrücklich eine rechtliche Berücksichtigungspflicht der mitgliedstaatlichen Gerichte postuliert. Wenngleich Empfehlungen für die Rechtsunterworfenen „keine vor den innerstaatlichen Ge‐ richten durchsetzbaren Rechte begründen“ könnten, seien sich nicht „als recht‐ lich völlig wirkungslos zu qualifizieren“. Denn die nationalen Gerichte seien „verpflichtet, bei der Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten die Empfehlungen zu berücksichtigen“. Das gelte „insbesondere dann, wenn die‐ se Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatli‐ cher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen“.42 Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung in der Folge auch auf Empfehlungen anderer Organe bzw. Stellen übertragen.43 In der Lehre wird die erwähnte mitgliedstaatliche Berücksichtigungspflicht mit der in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Loyalitätspflicht dogmatisch fundiert44 und über die Gerichte hinaus auch auf nationale Verwaltungsbehörden übertragen.45 In jüngerer Zeit finden sich im Sekundärrecht spezifische mitgliedstaatliche Berücksichtigungspflichten,46 wobei zunehmend mit europäischen Agenturen und Netzwerken alternative Urheber von Soft Law in Erscheinung treten47 und die Soft Law‑Steuerung im Rahmen kooperativer Verfahren48 im sogenannten 40 Vgl. auch Sarmiento (wie Fn. 13), S. 274. 41 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 1989 – Rs. C‑322/88, Grimaldi, ECLI:EU:C:1989:646; in diese Richtung wiesen bereits zuvor einige Urteile des Gerichtshofs. Siehe dazu Sarmien‐ to (wie Fn. 12), S. 266 f. 42 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 1989 – Rs. C‑322/88, Grimaldi, ECLI:EU:C:1989:646, Rn. 16 und 18. 43 Siehe EuGH, Urt. v. 11. September 2003 – Rs. C‑207/01, Altair Chimica, ECLI:EU:C:2003:451, Rn 41, betreffend eine Empfehlung des Rates; vgl. auch EuGH, Urt. v. 21. Jänner 1993 – Rs. C‑188/91, Deutsche Shell AG, ECLI:EU:C:1993:24, Rn. 18, wo der EuGH die Grimaldi‑Rechtsprechung auch auf Empfehlungen eines „Gemischten Ausschusses“, der in einem völkerrechtlichen Vertrag der EG mit den EFTA‑Staaten vor‐ gesehen war, übertragen hat; dazu Dickschen (wie Fn. 22), S. 159 f. 44 Siehe etwa Stefan Thomas, Die Bindungswirkung von Mitteilungen, Bekanntmachungen und Leitlinien der EG‑Kommission, in: Zeitschrift Europarecht, 44 (2009), S. 423 (S. 434 ff.); Brohm (wie Fn. 13), S. 111 ff. 45 Z.B. Brohm (wie Fn. 13 ), S. 111 ff; Sarmiento (wie Fn. 12 ), S. 267; Láncos, A Hard Core Under the Soft Shell: How Binding is Union ‘Soft Law for Member States?, in: Euro‐ pean Public Law, 29 (2018), S. 755 (S. 762 f.). 46 Ausführlich Brohm (wie Fn. 13), S. 138 ff. 47 Eingehend dazu Marloes Van Rijsbergen, On the Enforceability of EU Agencies‘ Soft Law at the National Level: The Case of the European Securities and Markets Authority, in: Utrecht Law Review, 10 (2014), S. 116 ff.; Andreas Orator, Möglichkeiten und Grenzen der Einrichtung von Unionsagenturen, 2017, S. 80 ff. 48 Grundlegend zur europäischen Behördenkooperation z.B. Wolfgang Kahl, Europäische Behördenkooperation – Typen und Formen von Verbundsystemen und Netzwerkstruktu‐ ren, in: Holoubek/Lang (Hrsg.), Verfahren der Zusammenarbeit von Verwaltungsbehör‐ den in Europa, 2012, S. 15 ff. Sebastian Scholz 49 Verwaltungsverbund49 erfolgt. So sind die nationalen Regulierungsbehörden im Kontext des telekommunikationsrechtlichen Marktanalyse‑ und Marktdefiniti‐ onsverfahrens zur „weitestgehenden Berücksichtigung“ verschiedener Soft Law‑Akte verpflichtet.50 Im Rahmen des Europäischen Systems für Finanzauf‐ sicht (ESFS) besteht an verschiedener Stelle die Verpflichtung der nationalen Fi‐ nanzaufsichtsbehörden,51 „alle erforderlichen Anstrengungen“ zu unternehmen, um den Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Aufsichtsbehörden nach‐ zukommen, wobei eine Abweichung von den betreffenden Soft Law‑Akten nur unter Abgabe von Gründen zulässig ist („comply‑or‑explain‑Mechanismus“)52 und der Umstand sowie allenfalls auch die Gründe für die Nichteinhaltung von den europäischen Finanzaufsichtsbehörden veröffentlicht werden.53 Rechtsstaatliche Herausforderungen Nach dieser Betrachtung der Funktionen von EU‑Soft Law sind nun die mit sei‐ ner Verwendung verbundenen rechtsstaatlichen Herausforderungen in den Blick zu nehmen. Diese relativieren die Eignung der Instrumente zur Erfüllung ihrer (prinzipiell durchaus integrativen) Funktionen doch ein Stück weit.54 Ein erstes zentrales Problem stellt die nach wie vor bestehende Unklarheit über die genauen rechtlichen Wirkungen der verschiedenen Soft Law‑Instrumente dar. Das gilt für regulatorisches Soft Law gleichermaßen wie für auf den (direkten und indirek‐ ten) Unionsvollzug bezogenes administratives Soft Law. So wird zwar weitge‐ hend übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Empfehlungen beziehungs‐ weise Leitlinien des Rates nach Art. 121 Abs. 2 AEUV bzw. Art. 148 Abs. 2 AEUV eine mitgliedsstaatliche Berücksichtigungspflicht (und keine inhaltliche IV. 49 Zu diesem siehe etwa die Beiträge in: Schmidt‑Aßmann / Schöndorf‑Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund – Formen und Verfahren der Verwaltungszusam‐ menarbeit in der EU, 2005; Wolfgang Kahl, Der Europäische Verwaltungsverbund – Strukturen – Typen – Phänomene, in: Der Staat, 50 (2011), S. 353 ff. 50 Dazu etwa Kerstin Tobisch, Kooperative Verfahren der Telekommunikationsregulierung – Ausgestaltung – Verfahrensgarantien – Rechtsschutz, 2017, insb. S. 102 ff. 51 Zudem bestehen auch an die Finanzinstitute adressierte Pflichten, „alle erforderlichen An‐ strengungen zu unternehmen“, um den betreffenden Empfehlungen und Leitlinien nachzu‐ kommen. Siehe etwa Art. 16 Abs. 3 der VO EU/1093/2010, ABl. 2010, L 331/12; vgl. ein‐ gehend z.B. Alexander Russ / Raimund Bollenberger, Leitlinien der europäischen Auf‐ sichtsbehörden im Rahmen des ESFS – Rechtsqualität und Auswirkung auf Kundenverträ‐ ge, in: Österreichisches Bankarchiv – Zeitschrift für das gesamte Bank‑ und Börsenwesen, 2015, S. 806 (S. 807 ff.); Thorsten Wörner, Rechtlich weiche Verhaltenssteuerungsformen Europäischer Agenturen als Bewährungsprobe für die Rechtsunion, 2017, S. 158 f. 52 Dazu ausführlich Dickschen (wie Fn. 22), S. 124 ff.; Wörner (wie Fn. 51), S. 153 ff. 53 Siehe nur Russ / Bollenberger (wie Fn. 51), S. 807; vgl. ferner Stefan Storr, Agenturen und Rechtsschutz, in: Braumüller / Ennöckl / Gruber / N. Raschauer (Hrsg.), Die neue europäische Finanzmarktaufsicht, 2011, S. 77 (S. 79). 54 Vgl. auch Senden (wie Fn. 31), S. 64 ff. Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 50 Befolgungspflicht) auslösen. Die näheren Konturen dieser primärrechtlichen Verpflichtung sind allerdings weitgehend ungeklärt. Unter rechtsstaatlichen Ge‐ sichtspunkten ist dies insbesondere deshalb problematisch, weil sich an die Ver‐ letzung der (primärrechtlichen) Berücksichtigungspflichten erhebliche Sanktio‐ nen (bis hin zu Vertragsverletzungsverfahren) knüpfen können.55 Ungewissheit besteht aber auch über die Rechtswirkungen von ermessenskon‐ kretisierendem Soft Law der Kommission im Rahmen des direkten Vollzugs, ins‐ besondere im Wettbewerbs‑ und Beihilferecht. Derartige Akte führen nach der Rechtsprechung des EuGH zwar aufgrund des Vertrauensschutzes und des Gleichbehandlungsgrundsatzes in gewissem Ausmaß zu einer Selbstbindung der Kommission.56 Idealtypisch sollen sie damit zur Rechtssicherheit beitragen.57 Da jedoch die Kommission nach der Judikatur des EuGH durch den Erlass derartiger Leitlinien nicht auf eine primärrechtlich vorgeschriebene Ermessensübung ver‐ zichten kann58 und überdies eine Bindung an rechtswidrige Leitlinien ausschei‐ den soll,59 bedeutet deren Einhaltung durch Marktteilnehmer keineswegs auto‐ matisch einen „sicheren Hafen“.60 Ferner ist im Schrifttum umstritten, ob die zu Empfehlungen geprägte Grimal‐ di‑Rechtsprechung auch auf anders bezeichnete Soft Law‑Akte wie Leitlinien, Mitteilungen oder Bekanntmachungen übertragen werden kann.61 Dies ist nach Teilen der Lehre dann zu bejahen, wenn es sich bei den betreffenden Akten funk‐ tionell betrachtet um vollzugsbezogene Empfehlungen handelt.62 Der EuGH lässt diesbezüglich keine einheitliche Linie erkennen.63 Vereinzelt hat der Gerichtshof die Grimaldi‑Rechtsprechung ausdrücklich auf den indirekten Vollzug steuernde 55 Siehe oben Pkt. III. 56 Z.B. EuGH, Urt. v. 28. Juni 2005 Rs. C‑189/02 P, Dansk Rørindustri u.a. / Kommission, ECLI:EU:C:2005:408, Rn. 209 ff.; EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2012, Rs. C‑226/11, Expe‐ dia, ECLI:EU:C:2012:795, Rn. 28 ff.; siehe bereits oben Pkt. III. 57 Vgl. etwa auch Senden (wie Fn. 31), S. 64 ff. 58 Z.B. EuGH, Urt. v. 30. September 2016 – Rs. C‑526/14, Kotnik u.a., ECLI:EU:C:2016:570, Rn. 41. 59 Z.B. EuGH, Urt. v. 13. Juni 2002 – Rs. C‑382/99, Niederlande / Kommission, ECLI:EU:C:2002:363, Rn. 24. 60 Näher dazu Albrecht Von Graevenitz, Mitteilungen, Leitlinien, Stellungnahmen – Soft Law der EU mit Lenkungswirkung, in: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2013, S. 169 (S. 172); Dickschen (wie Fn. 22), S. 152 ff. 61 Siehe nur einerseits Senden (wie Fn. 1), S. 162 f., S. 393 f., und andererseits Brohm (wie Fn. 13), S. 121 ff. 62 So Brohm (wie Fn. 13 .), S. 121 ff (mit zahlreichen Beispielen auf S. 67 ff.); zustimmend etwa Müller (wie Fn. 3), S. 117; allgemein zum Verhältnis von Bezeichnung und Inhalt eines Unionsaktes im Hinblick auf dessen Rechtsnatur Martin Nettesheim, Artikel 288 AEUV, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 51. EL, 2013, Rz. 79. 63 Vgl. jüngst eingehend Emilia Korkea‑Aho, National Courts and European Soft Law: Is Grimaldi Still Good Law?, in: Yearbook of European Law, 37 (2018), S. 470 (insb. S. 474 ff.). Sebastian Scholz 51 Kommissionsleitlinien übertragen.64 In anderen Entscheidungen65 hat er Leitlini‐ en explizit als „nicht zu den in Art. 288 AEUV aufgeführten Rechtsakten der Union“ gehörend qualifiziert (und damit der Qualifikation als vollzugsbezogene Empfehlung im Sinne des Art. 288 Abs. 5 AEUV eine Absage erteilt), aber zu‐ gleich festgehalten, dass sie dennoch „zweckdienliche Anhaltspunkte für die Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen des Unionsrechts liefern und damit zu deren einheitlicher Anwendung beitragen“ könnten.66 Auf ermessenskonkreti‐ sierende Leitlinien, Mitteilungen, Bekanntmachung et cetera scheint der EuGH die in der Rs. Grimaldi postulierten mitgliedsstaatlichen Berücksichtigungs‐ pflichten generell nicht zu übertragen.67 Im Urteil Expedia hat er jedoch immer‐ hin eine Berücksichtigungsbefugnis der mitgliedsstaatlichen Wettbewerbsbehör‐ den anerkannt.68 Aber auch der genaue Inhalt und Umfang der nach der Grimaldi‑Rechtspre‐ chung bestehenden Berücksichtigungspflichten nationaler Behörden und Gerich‐ te sind keineswegs abschließend geklärt. Häufig wird dazu ausgeführt, dass kei‐ ne Befolgungspflicht bestehe, sondern ein Abweichen von Empfehlungen und vergleichbarem Soft Law unter Angaben von Gründen zulässig sei.69 Das wirft sogleich die Frage auf, ob diese Pflicht tatsächlich rein prozedural ausgestaltet ist und jedwede Begründung zu ihrer Erfüllung ausreicht. Verneint man dies zutref‐ fend, stellt sich wiederum die Folgefrage, aus welchen (rechtlichen und/oder tat‐ sächlichen) Gründen eine Abweichung gestattet ist. Noch schwieriger fällt die Bestimmung der Grenze zwischen „Soft Law‑freundlicher“ und „Soft Law‑kon‐ 64 Allerdings dürfte Voraussetzung hierfür nach Ansicht des EuGH sein, dass ein Sekundär‐ rechtsakt auf die Leitlinie Bezug nimmt; vgl. Sarmiento (wie Fn. 12 .), S. 267; siehe auch EuGH, Urt. v. 3. September 2014 – Rs. C‑410/13, Baltlanta, ECLI:EU:C:2014:2134, Rn. 61; vgl. auch EuGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 – Rs. C‑368/96, Generics (UK) u.a., ECLI:EU:C:1998:583, Rn. 28. 65 EuGH, Urt. v. 6. September 2012 – Rs. C‑308/11, Chemische Fabrik Kreussler, ECLI:EU:C:2012:548, Rn. 23 ff.; dazu auch Claudia Steinböck, Arzneimittelrecht, in: Holoubek / Potacs (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht I, 4. Aufl. (im Druck); vgl. auch EuGH, Urt. v. 10. September 2015 – Rs. C‑106/14, FCD und FMB, ECLI:EU:C:2015:576, Rn. 25; EuGH, Urt. v. 7. Dezember 2017 – Rs. C‑329/16, Snitem und Philips France, ECLI:EU:C:2017:947, Rn. 33 und 37. 66 Dazu grundlegend Korkea‑Aho (wie Fn. 63), S. 487 ff. 67 Vgl. m.w.N. Dickschen (wie Fn. 22), S. 160 f. 68 EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2012 – Rs. C‑226/11, Expedia, ECLI:EU:C:2012:795, Rn. 31; vgl. dazu Thomas Müller / Sebastian Scholz, Banken I: EuGH zur Bankenmitteilung 2013 – gleichzeitig ein Beitrag zu Grundfragen des unionalen Soft Law, in: Jaeger / Has‐ linger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 2017, S. 485 (S. 491 f.); im Unterschied zum EuGH gehen GAin Juliane Kokott und GA Nils Wahl sehr wohl von einer Übertragbar‐ keit der Grimaldi‑Rechtsprechung auf ermessenskonkretisierendes Soft Law der Kommis‐ sion im Kartell‑ und Beihilferecht aus; siehe GAin Kokott, Schlussanträge v. 6. September 2012, Rs. C‑226/11, Expedia, ECLI:EU:C:2012:544, Rn. 38; GA Wahl, Schlussanträge v. 18. Februar 2016, Rs. C‑526/14, Kotnik u.a., ECLI:EU:C:2016:102, Rn. 38. 69 Vgl. Brohm (wie Fn. 13, S. 120 f. Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 52 former“ Interpretation70 dort, wo Berücksichtigungspflichten sekundärrechtlich verschärft sind.71 Dies ist zum Beispiel im Telekommunikations- und Finanz‐ marktaufsichtsrecht der Fall.72 Weitere rechtsstaatliche Grundfragen betreffen das Verhältnis von Soft Law und unionaler Kompetenzordnung. Die Gefahr der Aushöhlung der vertikalen Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten bestünde besonders dann, wenn man mit Teilen der Literatur die Geltung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung für Soft Law verneinte. Wäre diesem doch dadurch ein gera‐ dezu unbegrenzter Anwendungsbereich eingeräumt. Im Lichte der Rechtspre‐ chung des EuGH73 und der wohl überwiegenden Lehre74 ist die Geltung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung jedoch angesichts seiner rechtlicher Wirkungen auch für Soft Law zu bejahen. Freilich kommt der Kommission nach verbreiteter Auffassung dennoch eine weitreichende Soft Law‑Kompetenz zu.75 Auch in Bezug auf andere Unionsorgane fasst die Lehre die Soft Law‑Kompe‐ tenz der sonstigen Organe relativ weit, indem sie diese als von der Sachkompe‐ tenz der jeweiligen Organe (implizit) erfasst qualifiziert.76 Nicht von der jeweili‐ gen Soft Law‑Kompetenz gedeckt sind hingegen Akte, die nur pro forma für Soft Law‑Akte gängige Bezeichnungen wählen, bei materieller Betrachtung aber Be‐ folgungspflichten erzeugen sollen.77 Sie stellen eine besondere Gefahr für die vertikale Kompetenzverteilung dar. Ferner birgt die Verhaltenssteuerung durch Soft Law auch Risiken für das in‐ stitutionelle Gleichgewicht der Union und damit die horizontale Kompetenzver‐ teilung in sich.78 Das gilt zum einen für Soft Law der Kommission und die damit verbundene Gefahr der Umgehung von Parlament und Rat. Zum anderen er‐ scheint die ständig zunehmende Übertragung von Soft Law‑Kompetenzen auf Agenturen und ähnliche Einrichtungen, noch dazu oftmals verknüpft mit einer Pflicht zur „weitestgehenden Berücksichtigung“, mit Blick auf deren schwach ausgeprägte demokratische Legitimation als durchaus problematisch. Ob die in 70 Vgl. Brohm (wie Fn. 13), S. 119 ff. 71 Siehe dazu etwa jüngst EuGH, Urt. v. 15. September 2016 – Rs. C‑28/15, Koninklijke KPN u.a, ECLI:EU:C:2016:692, Rn. 34 ff. 72 Siehe dazu bereits weiter oben unter Pkt. IV. 73 Siehe etwa EuGH, Urt. v. 30. September 2016 – Rs. C‑526/14, Kotnik u.a., ECLI:EU:C:2016:570, Rn. 39. 74 M.w.N. Brohm (wie Fn. 13), S. 123 ff. 75 Dazu m.w.N. Franz Merli, Artikel 292 AEUV, in: Jaeger / Stoeger (Hrsg.), Kommentar zum EUV und AEUV, 170. Lieferung, 2014, Art. 292 AEUV, Rz. 15 ff. 76 Vgl. Senden / Van Den Brink (wie Fn. 23), S. 23. 77 Dazu etwa Müller (wie Fn. 3), S. 116. 78 Grundlegend dazu – freilich noch vor dem Vertrag von Lissabon – Linda Senden, Soft Law and its Implications for Institutional Balance in the EC, in: Utrecht Law Review, 1 (2005), S. 77 ff; zur Rechtslage nach dem Vertrag von Lissabon Senden / Van Den Brink (wie Fn. 23), S. 16 f., S. 22, S. 25. Sebastian Scholz 53 jüngerer Zeit eher großzügige Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit der Übertragung von Rechtssetzungskompetenzen auf Agenturen (Stichwort „Leer‐ verkaufsentscheidung“)79 wirklich überzeugt, erscheint zumindest diskussions‐ würdig. Von ganz grundlegender Bedeutung für die materielle Rechtsstaatlichkeit der EU sind die Grundrechte. Wie bereits angesprochen, können gleichheitsrechtli‐ che Gewährleistungen eine gewisse Selbstbindung des Soft Law‑Setzers bewir‐ ken. Auch Verfahrensgrundrechte wie das Verbot rückwirkender Strafe spielen in diesem Zusammenhang nach der Judikatur eine Rolle.80 Gleichheitsrechtliche Selbstbindungseffekte werden zum Teil auch für den Bereich des indirekten Voll‐ zugs, etwa für Empfehlungen und Leitlinien der Europäischen Finanzaufsichts‐ behörden, angenommen.81 In Bezug auf die Freiheitsrechte (insb. Art. 15-17 GRC) stellt sich die Frage, inwieweit Soft Law‑Akte in deren Schutzbereich ein‐ greifen beziehungsweise in der Terminologie der GRC zu deren „Einschrän‐ kung“ führen können.82 Für die prinzipielle Eingriffseignung von Soft Law im Hinblick auf das unionale Eigentumsgrundrecht spricht jedenfalls die jüngere Rechtsprechung des EuGH83 zu Bankensanierungsmaßnahmen.84 Damit die Grundrechte auch tatsächlich ihrer rechtsstaatlichen Schutzfunktion gerecht werden können, sind freilich effektive Rechtsschutzeinrichtungen unab‐ dingbar. Dazu ist zunächst anzumerken, dass direkter Rechtsschutz gegen Soft Law‑Akte mittels Nichtigkeitsklage im Lichte der Rechtsprechung in vielen Fäl‐ len nicht möglich ist. Das gilt zum einen deshalb, weil diese nach Meinung des EuGH oftmals keine verbindlichen Rechtswirkungen im Sinne des Art. 263 AEUV erzeugen sollen.85 Dies ist aber nach der Rechtsprechung des EuGH Vor‐ aussetzung für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage ist.86 Zum anderen scheidet selbst bei Bejahung dieses Erfordernisses nicht selten mangels Vorliegens einer 79 EuGH, Urt. v. 22. Jänner 2014, Rs. C‑270/12, Vereinigtes Königreich/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2014:18, Rn. 41 ff; dazu etwa Wörner (wie Fn. 51), S. 308 ff. 80 Siehe dazu insb. EuGH, Urt. v. 28.6.2005, Rs. C‑189/02 P, Dansk Rørindustri u.a. / Kom‐ mission, ECLI:EU:C:2005:408, Rn. 209 ff. 81 Siehe Wörner (wie Fn. 51), S. 188 ff. 82 Eingehend dazu am Beispiel der Finanzmarktaufsicht Wörner (wie Fn. 51), S. 345 ff. 83 EuGH, Urt. v. 20.9.2016, verb. Rs. C-8/15, Ledra Advertising/Kommission und EZB, ECLI:EU:C:2016:701, Rn. 66 ff. (Memorandum of Understanding über spezifische wirt‐ schaftspolitische Auflagen vom 26. April 2013 zwischen der Republik Zypern und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus); EuGH, Urt. v. 30. September 2016 – Rs. C‑526/14, Kotnik, ECLI:EU:C:2016:570,, Rn. 70 ff. (Bankenmitteilung 2013). 84 Dazu näher Müller / Scholz (wie Fn. 68), S. 495 f m.w.N. 85 Vgl. Jörg Gundel, Rechtsschutz gegen Empfehlungen der EU‑Kommission? – Anmer‐ kung zum Urteil des EuGH (GK) v. 20.2.2018, Rs. C‑16/16 P (Belgien/Kommission), in: Zeitschrift für Europarecht, 2018, S. 593 (S. 602 ff.); siehe dazu auch Timo Radema‐ cher, Realakte im Rechtsschutzsystem der Europäischen Union, 2014, S. 36 ff. und S. 126 ff. 86 Z.B. EuGH, Urt. v. 20.2.2018, Rs. C‑16/16 P, Belgien / Kommission, ECLI:EU:C:2018:79, Rn. 31; vgl. etwa allgemein Oliver Dörr, Artikel 263 AEUV, in: Grabitz / Hilf / Nettes‐ Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 54 der Alternativen nach Art. 263 Abs. 4 AEUV87 eine Anfechtung durch natürliche und juristische Personen aus, weil sie in aller Regel weder Adressaten der betref‐ fenden Akte noch unmittelbar und individuell von ihnen betroffen sind und über‐ dies häufig nationale Durchführungsmaßnahmen erforderlich sind.88 Zugelassen hat der Gerichtshof demgegenüber Nichtigkeitsklagen der Mit‐ gliedstaaten gegen Mitteilungen der Kommission, wenn diese das geltende ver‐ bindliche Recht unrichtig ausgelegt haben.89 Dadurch stellten sie nämlich nach Ansicht des EuGH Handlungen dar, die neue, nicht bereits in den Verträgen ent‐ haltene, Rechtswirkungen erzeugen sollten. Dem EuGH scheint dabei der An‐ schein der Schaffung neuer verbindlicher Rechtswirkungen für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage zu genügen,90 weshalb ihr in diesem Zusammenhang teil‐ weise der Charakter einer Feststellungsklage attestiert wird.91 Ausdrücklich aus‐ genommen von der Nichtigkeitsklage sind nach Art. 263 Abs. 1 AEUV Empfeh‐ lungen und Stellungnahmen. Wie der EuGH jedoch jüngst in einem Urteil zu einer Kommissionsempfehlung im Glückspielsektor betont hat, kann es aus‐ nahmsweise sehr wohl möglich sein, gegen eine Empfehlung Nichtigkeitsklage zu erheben.92 Dies soll dann gelten, „wenn die angefochtene Handlung aufgrund ihres Inhalts keine echte Empfehlung ist“,93 weil sie verbindliche Rechtswirkun‐ gen erzeugt beziehungsweise erzeugen soll. Soweit die Analyse des betreffenden Aktes hingegen das Vorliegen einer „echten“ (keine inhaltliche Befolgung bean‐ spruchenden) Empfehlung ergibt, scheint der Gerichtshof auch allfällige Rechts‐ verletzungen durch diese nicht als für die Begründung der Klagelegitimation nach Art. 263 AEUV ausreichend anzusehen.94 Damit werden wohl auch als Empfehlungen bezeichnete Akte unter den für Mitteilungen geltenden Vorausset‐ heim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 49. EL, 2012, Rz. 38 ff.; Wolfgang Cremer, Artikel 263 AEUV, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl., 2016, Rz. 13 ff. 87 Zu diesen allgemein und eingehend nur Dörr (wie Fn. 86), Rz. 56 ff.; Cremer (wie Fn. 86), Rz. 30 ff. 88 Siehe insb. Dickschen (wie Fn. 22), S. 232 ff.; spezifisch zum Umstand, dass zumeist na‐ tionale Durchführungsmaßnahmen erforderlich sein werden, Gundel (wie Fn. 85), S. 604. 89 Siehe EuGH, Urt. v. 9. Oktober 1990 – Rs. C‑366/88, Frankreich / Kommission, ECLI:EU:C:1990:348, Rn. 16 ff; EuGH, Urt. v. 13. November 1991, Rs. C‑303/90, Frank‐ reich / Kommission, Rn. 15 ff, ECLI:EU:C:1991:424; EuGH, Urt. v. 16. Juni 1993, Rs. C‑325/91, Frankreich / Kommission, ECLI:EU:C:1993:245, Rn. 14 ff. 90 Jörg Gundel, Artikel 288 AEUV, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV/AEUV/GRC, 2017, Rz. 116; Gundel (wie Fn. 85), S. 594. 91 M.w.N. Rademacher (wie Fn. 85), S. 38 f. 92 Die Unterscheidung zwischen „echten“ und „unechten“ Empfehlungen war bereits im Ur‐ teil Grimaldi angelegt. Siehe EuGH, Urt. v. 13. Dezember 1989 – Rs. C‑322/88, Grimaldi, ECLI:EU:C:1989:646, Rn. 16. 93 EuGH, Urt. v. 20.2.2018, Rs. C‑16/16 P, Belgien / Kommission, ECLI:EU:C:2018:79, Rn. 29. 94 Vgl. EuGH, Urt. v. 20.2.2018, Rs. C‑16/16 P, Belgien / Kommission, ECLI:EU:C:2018:79, Rn 28: „Entgegen dem Vorbringen des Königreichs Belgien genügt es somit nicht, dass Sebastian Scholz 55 zungen mit Nichtigkeitsklage anfechtbar sein,95 wobei nach Meinung des EuGH die Bezeichnung als Empfehlung ein gewichtiges Zeichen gegen die Intention der Erzeugung verbindlicher Rechtswirkungen darstellt.96 Fraglich ist beim der‐ zeitigen Stand der Unionsrechtsprechung, in welchen Fällen eine Nichtigkeits‐ klage gegen Soft Law‑Akte zulässig ist, bezüglich derer die Berücksichtigungs‐ pflicht sekundärrechtlich verdichtet ist und damit ein besonderes Rechtsschutzin‐ teresse besteht. Der EuG hat in Bezug auf telekommunikationsrechtliche Stel‐ lungnahmen, deren „weitestgehende Berücksichtigung“ sekundärrechtlich ange‐ ordnet ist, mangels Vorliegens verbindlicher Rechtswirkungen die Anfechtbar‐ keit verneint.97 In der Lehre umstritten ist, ob diese Rechtsprechung auch auf an‐ dere Bereiche wie jenen des Finanzmarktaufsichtsrechts übertragbar ist.98 Für natürliche und juristische Personen wird allerdings auch bei Bejahung verbindli‐ cher Rechtswirkungen mangels Vorliegens einer der drei Alternativen nach Art. 263 Abs. 4 AEUV in der Regel eine Nichtigkeitsklage ausscheiden.99 Angesichts des begrenzten Anwendungsbereichs der Nichtigkeitsklage kommt dem Vorabentscheidungsverfahren in der Praxis besondere Bedeutung für die Gewährleistung von effektivem gerichtlichem Rechtsschutz gegen Soft Law der Union zu.100 Das gilt insbesondere deshalb, weil der EuGH entgegen manchen Stimmen im Schrifttum101 im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens neben Auslegungsfragen Gültigkeitsvorlagen prinzipiell auch dann für zulässig hält, wenn die Voraussetzungen für eine Nichtigkeitsklage mangels „Rechtswirkung gegenüber Dritten“ i.S.d. Art. 263 AEUV nicht gegeben sind.102 Dieser Recht‐ sprechung ist beizupflichten, zumal Art. 267 AEUV schlechthin von „Handlun‐ eine von einem Organ angenommene Empfehlung gegen bestimmte Grundsätze und Ver‐ fahrensregeln verstoßen soll, damit gegen diese Empfehlung eine Nichtigkeitsklage erho‐ ben werden kann, auch wenn sie keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugt“. 95 So auch Gundel (wie Fn. 85), S. 602 f. 96 Siehe EuGH 20.2.2018, Rs. C‑16/16 P, Belgien / Kommission, ECLI:EU:C:2018:79, Rn. 30; Gundel (wie Fn. 85), S. 602 f. 97 Vgl. die Nachweise bei Tobisch (wie Fn. 50), S. 148 f. 98 Für die Übertragung der Rechtsprechung des EuG zum Telekommunikationsrecht auf Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Finanzmarktaufsichtsbehörden etwa Gundel (wie Fn. 90), Rz. 129, Fn. 572; für die grundsätzliche Anfechtbarkeit der betref‐ fenden Akte (freilich nur durch die Mitgliedstaaten, nicht aber durch Einzelne) z.B. Bern‐ hard Raschauer, „Leitlinien“ europäischer Agenturen, in: Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2013, S. 34 (S. 37 f.). 99 Vgl. z.B. Gundel (wie Fn. 85), S. 604; Wörner (wie Fn. 51), S. 471 ff. 100 Grundlegend Matthias Knauff, Europäisches Soft Law als Gegenstand des Vorabent‐ scheidungsverfahrens, in: Zeitschrift Europarecht, 2011, S. 735 ff. 101 Z.B. Scott (wie Fn. 31), S. 345 f., Fn. 84. 102 Deutlich zuletzt EuGH, Urt. v. 20.2.2018, Rs. C‑16/16 P, Belgien / Kommission, ECLI:EU:C:2018:79, Rn. 44: „Auch wenn Art. 263 AEUV die Überprüfung von Hand‐ lungen mit Empfehlungscharakter durch den Gerichtshof ausschließt, verleiht ihm im Üb‐ rigen Art. 267 AEUV die Befugnis, im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung von Handlungen der Unionsorgane ohne jede Ausnahme zu entschei‐ den“; siehe aber bereits EuGH, Urt. v. 30. September 2016 – Rs. C‑526/14, Kotnik u.a., Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 56 gen“ der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union spricht, und im Unterschied zu Art. 263 AEUV gerade keine „Rechtswirkung gegenüber Drit‐ ten“ verlangt.103 Da somit auch in Bezug auf Soft Law eine umfassende Kompe‐ tenz des EuGH zur Gültigkeitsprüfung besteht, bezieht sich sein Verwerfungs‐ monopol auch auf solche Akte.104 Vor diesem Hintergrund sind die mitgliedstaat‐ lichen Gerichte i.S.d. Art. 267 AEUV bei Gültigkeitszweifeln zur Vorlage an den EuGH verpflichtet.105 Anderes gilt nur dann, wenn ein derart schwerwiegender und offenkundiger Mangel vorliegt, dass von der Nicht‑Existenz des potentiellen Soft Law‑Aktes auszugehen ist.106 Insofern kann man – in der Terminologie der Wiener Rechtstheoretischen Schule – von einem Fehlerkalkül für unionales Soft Law sprechen.107 Wenn aber letztlich jeder Soft Law‑Akt einer Überprüfung in einem Vorabent‐ scheidungsverfahren zugänglich ist, gibt es dann überhaupt die oft konstatierten Rechtsschutzlücken? Dazu ist zunächst zu sagen, dass dem Einzelnen nach stän‐ diger Rechtsprechung des EuGH kein subjektives Recht auf Vorlage durch ein staatliches Gericht zukommt.108 Aus rechtsstaatlicher Sicht ist aber vor allem zu betonen, dass das Fehlen direkten Rechtsschutzes gegen Soft Law für Marktteil‐ nehmer dort problematisch ist, wo das Zuwarten auf einen formal rechtsverbind‐ lichen Akt angesichts des erheblichen wirtschaftlichen Risikos unter dem Ge‐ sichtspunkt der Rechtssicherheit nicht zumutbar ist. Das gilt gerade für die ge‐ nannten Bereiche des Kartell‑ und Beihilferechts, aber etwa auch für das Finanz‐ marktrecht. Hier stellen oftmals weder der Rechtsschutz im Rahmen eines Vor‐ abentscheidungsverfahrens noch die ebenfalls bestehende Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit eines Soft Law‑Aktes nach Art. 277 AEUV im Wege der Inzi‐ denzrüge geltend zu machen,109 adäquate Alternativen zur Nichtigkeitsklage dar. ECLI:EU:C:2016:570, Rn. 46 ff., wo der EuGH insgesamt fünf Gültigkeitsfragen beant‐ wortete, nachdem er zuvor (Rn. 35 ff.) die Bindungswirkung der betreffenden Mitteilung der Kommission gegenüber den Mitgliedstaaten verneint hatte; vgl. zur jüngsten Judika‐ turentwicklung auch Korkea‑Aho (wie Fn. 63), S. 491 ff. 103 Siehe bereits Knauff (wie Fn. 100), S. 736. 104 So auch Wörner (wie Fn. 51), S. 185 f. 105 Vgl. auch Gundel (wie Fn. 90), Rz. 106; a.A. aber etwa Brohm (wie Fn. 13 .), S. 131. 106 Dazu allgemein Claudia Annacker, Der fehlerhafte Rechtsakt im Gemeinschafts‑ und Unionsrecht, 1998, S. 81 ff; mit Blick auf Soft Law Dickschen (wie Fn. 22), S. 174. 107 Zur Lehre vom Fehlerkalkül siehe grundlegend Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechts‐ kraft, 1923, S. 293 f; Adolf Merkl; Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, S. 196. 108 Dies wird aus EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. C‑283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, Rn. 9; geschlossen. Siehe dazu m.w.N. Theo Öhlinger / Michael Potacs, EU‑Recht und staatliches Recht, 6. Aufl., 2017, S. 199; allerdings kann eine Ver‐ letzung der Vorlagepflicht sowohl in Österreich als auch in Deutschland als Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter geltend gemacht werden; siehe für Österreich z.B. Theo Öhlinger / Harald Eberhard, Verfassungsrecht, 11. Aufl., 2016, Rz. 956; für Deutschland etwa Ulrich Ehricke, Artikel 267 AEUV, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Rz. 52. 109 Dazu Wörner (wie Fn. 51), S. 514 ff. Sebastian Scholz 57 Aufgrund des Erfordernisses einer schnellen Reaktion auf nachteilige Soft Law‑Akte wird wohl in vielen Fällen auch sekundärer Rechtsschutz in Gestalt einer Amtshaftungsklage nach Art. 340 Abs. 2 AEUV, die im Lichte der Recht‐ sprechung des EuGH grundsätzlich auch gegen Soft Law‑Akte prinzipiell mög‐ lich erscheint,110 primären Rechtsschutz nicht zu substituieren vermögen.111 Bewertung Damit ist abschließend auf die eingangs gestellte Frage einzugehen, ob und in‐ wieweit Soft Law im Lichte des Spannungsverhältnisses zwischen integrativem Potential und rechtsstaatlichen Problemlagen als adäquates Mittel der europä‐ ischen Integration anzusehen ist. Zunächst ist zu betonen, dass sowohl regulato‐ risches als auch administratives Soft Law prinzipiell ein erhebliches integratives Potential aufweisen. In Bezug auf regulatorisches Soft Law ist dabei besonders dessen Koordinierungsfunktion hervorzuheben, während administratives Soft Law im Bereich des direkten Vollzugs vorwiegend eine entscheidungsvorstruktu‐ rierende und ermessenskonkretisierende Funktion erfüllt und im Bereich des in‐ direkten Vollzugs der einheitlichen Auslegung und Anwendung des Unionsrechts dienen soll. Diesem integrativen Potential stehen jedoch auf der anderen Seite er‐ hebliche rechtsstaatliche und damit desintegrative Risiken gegenüber, wobei die enorme Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit den genauen Rechtswirkun‐ gen der verschiedenen Soft Law‑Akte sowie die konstatierten Rechtsschutzlü‐ cken besonders ins Gewicht fallen. Was aber sind nun die Konsequenzen dieses Befundes? Sollte man etwa dafür plädieren, dass die Union angesichts der skizzierten rechtsstaatlichen Risiken auf Soft Law‑Steuerung künftig verzichtet? Eine solche Forderung erschiene nicht nur realitätsfremd und damit wenig zielführend, sondern auch überzogen. Recht‐ sprechung und Lehre befinden sich in Bezug auf das EU‑Soft Law vielmehr in einem rechtsstaatlichen Aufarbeitungsprozess, der noch keineswegs abgeschlos‐ sen ist. Der Lehre obliegt in diesem Zusammenhang die Aufgabe, die Soft Law‑Praxis der Legislativ‑ und Exekutivorgane der Union sowie die Judikatur der Unionsgerichte kritisch zu begleiten und auf die Einhaltung rechtsstaatlicher Standards zu pochen. Jedenfalls sollten bestehende Rechtsschutzlücken, soweit der EuGH seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Nichtigkeitsklagen gegen V. 110 EuGH, Urt. v. 20.9.2016, verb. Rs. C-8/15 P, Ledra Advertising/Kommission und EZB, ECLI:EU:C:2016:701, Rn. 31 ff., 62 ff; in der Lehre wird freilich darauf hingewiesen, dass in vielen Fällen nicht sämtliche Voraussetzungen für eine außervertragliche Haftung der Union gegeben sein werden. Siehe m.w.N. Dickschen (wie Fn. 22), S. 238 ff.; vgl. aber andererseits auch Rademacher (wie Fn. 85), S. 286 ff. 111 Siehe auch Dickschen (wie Fn. 22), S. 239 f., Fn. 1036. Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung 58 Soft Law‑Akte nicht grundlegend ändert (was aber eher nicht zu erwarten ist),112 im Rahmen künftiger Vertragsänderungen geschlossen werden. 112 Siehe insbesondere das eindringliche Plädoyer von GA Michael Bobek für eine Ände‐ rung der Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage (von Mit‐ gliedstaaten) gegen Empfehlungen der Kommission, die vom EuGH in seinem Urteil nicht aufgegriffen wurden: GA Bobek, Schlussanträge v. 12. Dezember 2017, Rs. 16/16 P, Belgien / Kommission, ECLI:EU:C:2017:959, Rn. 59 ff., 144 ff. Sebastian Scholz 59

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Abstract

The EU’s vulnerability to crises is not a novelty, but disintegrative trends have reached a new quality. The financial and fiscal crisis shook the Union, which had just been consolidated by the Lisbon Treaty, to its foundations. The refugee crisis becomes a heavy test of European solidarity. For the first time, a member state, the United Kingdom, wants to leave the Union and in doing so, as at least the Brexiteers argue, regain its sovereignty. Even the member states themselves are not spared from moments of disintegration. One might think of the secessionist movements in Catalonia or Scotland etc. Against this background, the SIPE Congress in Hamburg has brought together high-ranking experts from all over Europe in order to explore the tension between integration and disintegration, as well as Europe’s prospects of being “united in diversity”. The discussions paint a differentiated overall panorama of the constantly challenged integration project. With contributions by Francisco Balaguer Callejón, Roland Bieber, Jernej Letnar Černič, Jenö Czuczai, Daria de Pretis, Ian Forrester, Ece Göztepe, Ana Maria Guerra Martins, Christian Heitsch, Stefan Herms, Ann-Kathrin Kaufhold, Panos Kazakos, Markus Kotzur, Clifford Larsen, Friedrich-Joachim Mehmel, Eleftheria Neframi, Dimitrios Parashu, Argelia Queralt Jiménez, Andrea Romano, Tilman Repgen, Sebastian Scholz, Christian Starck

Zusammenfassung

Die Krisenanfälligkeit der EU ist kein Novum, doch haben desintegrative Strömungen eine neue Qualität erreicht. Die Finanz- und Fiskalkrise erschütterte die eben erst durch den Lissabonner Vertrag konsolidierte Union in ihren Grundfesten. Die Flüchtlingskrise wird zur schweren Belastungsprobe für die europäische Solidarität. Mit dem Vereinigten Königreich will erstmals ein Mitgliedstaat den Integrationsverbund verlassen und, so die Brexit-Advokaten, seine Souveränität zurückgewinnen. Auch die Mitgliedstaaten selbst bleiben von Desintegrationsmomenten nicht verschont, man denke etwa an die Sezessionsbestrebungen in Katalonien oder Schottland. Vor diesem Hintergrund hat die Hamburger Jahrestagung der SIPE hochrangige Expertinnen und Experten aus ganz Europa versammelt, um im Spannungsfeld von Integration und Desintegration auszuloten, welche Zukunftschancen Europas „Einheit in Vielfalt“ hat. Die Diskussionen zeichnen ein differenziertes Gesamtpanorama des immer neu herausgeforderten Integrationsprojekts. Mit Beiträgen von Francisco Balaguer Callejón, Roland Bieber, Jernej Letnar Černič, Jenö Czuczai, Daria de Pretis, Ian Forrester, Ece Göztepe, Ana Maria Guerra Martins, Christian Heitsch, Stefan Herms, Ann-Kathrin Kaufhold, Panos Kazakos, Markus Kotzur, Clifford Larsen, Friedrich-Joachim Mehmel, Eleftheria Neframi, Dimitrios Parashu, Argelia Queralt Jiménez, Andrea Romano, Tilman Repgen, Sebastian Scholz, Christian Starck