135 D. Sittenwidrigkeit und Treu und Glauben, §§ 138, 242 BGB Handelt es sich um Haftungsfreizeichnungen in Individualvereinbarungen oder bestehen gegen Bedingungen Bedenken, die nicht in den Schutzbereich der §§ 307 ff. fallen, finden solche vertraglichen Vereinbarungen ihre Grenzen im Wesentlichen in § 138 oder § 242. Die eher selten vorkommenden Individualabreden sind daher im Hinblick auf enthaltene Freizeichnungsklauseln auf ihre Gültigkeit durch die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 und Sittenwidrigkeit nach § 138 zu überprüfen.449 Insbesondere relevant sind hier die Fälle, die unter den Begriff der gestörten Vertragsparität subsumiert werden. I. Verhältnis von § 242 BGB zu § 138 BGB und §§ 307 ff. BGB Vor Inkrafttreten des AGBG nahm die Rechtsprechung die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Heranziehung der Grundsätze aus § 242 vor.450 Diese Funktion haben nun die §§ 307 ff. übernommen, die insofern einer Anwendung des § 242 in diesem Bereich vorgehen.451 Daneben bleibt jedoch § 242 als Grundlage richterlicher Inhaltskontrolle bestehen für solche Klauseln, die vom Anwendungsbereich der §§ 307 gemäß § 310 Absatz 4 augenommen sind452 bzw. für solche, die individualvertraglich vereinbart wurden. Hier ist insbesondere die Fallgruppe der gestörten Vertragsparität zu erwähnen. Unterschiedlich wird die Frage nach der Anwendbarkeit von § 138 einerseits und § 242 andererseits im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle individualvertraglicher Haftungsfreizeichnungen beantwortet. Während ein Teil der Literatur einzig § 138 heranzieht,453 richtet ein anderer Teil die Kontrolle an § 242 aus.454 Die Rechtsprechung wendet vereinzelt § 138 und § 242 zusammen an. Wenngleich auch § 242 im Ergebnis über eine gegenüber der Nichtigkeitsfolge aus § 138 flexiblere Rechtsfolge verfügt, sollen im Folgenden § 138 und § 242 gemeinsam dargestellt werden, um die Voraussetzungen der Inhaltskontrolle individualrechtlicher Klauseln, die teils auf § 138, teils auf § 242 gestützt wird, einheitlich darstellen zu können. 449 Deutsch NJW 1983, 1351, 1352; Palandt/Heinrichs Einf v § 145 Rn. 13. 450 MüKo/Roth § 242 Rn. 122; Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 471. 451 Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 471. 452 Palandt/Grüneberg Vorb v § 307 Rn. 17. 453 Wackerbarth AcP 200 (2000), 45, 68, 73; Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 15; Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 485, die Funktion des § 242 beschränke sich in den Fällen gestörter Vertragsparität auf die Verhinderung unzulässiger Rechtsausübung. 454 MüKo/Roth § 242 Rn. 425; Wellenhofer-Klein ZIP 1997, 774, 781. 136 II. Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle bei Individualverträgen Die zur Haftung in Bürgschafts- und Darlehensverträgen ergangene Rechtsprechung befasst sich mit der Sittenwidrigkeit von Haftungsverschärfungen oder Haftungserweiterungen, z.B. in der Form der Übernahme einer verschuldensunabhängigen Haftung. Es handelt sich hierbei also um das Gegenteil der im Rahmen dieser Arbeit behandelten haftungsbegrenzenden oder –ausschließenden Abreden. Die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit im Rahmen von Bürgschafts- und Darlehensverträgen kann daher zur Konkretisierung der Anforderungen des § 138 an dieser Stelle nicht herangezogen werden. Auch die Rechtsprechung zu Haftungsbegrenzungen in Arbeitsverträgen lässt sich nicht auf Forschungs- und Entwicklungsverträge übertragen. Denn im Gegensatz zum sonstigen Vertragsrecht ist die Haftung des Arbeitnehmers im Arbeitsrecht nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zu lösen, welche individualvertragliche Abreden in aller Regel ersetzen.455 Diese Grundsätze finden aber im übrigen Vertragsrecht keine Anwendung, da sie speziell zum Schutz des sich in einem gewissen Grad der Abhängigkeit befindenden Arbeitnehmers vor zu großer Risikoaufbürdung, die als Betriebsrisiko vom Arbeitgeber getragen werden muss, entwickelt wurden. Da von diesen Grundsätzen im Arbeitsrecht zu Ungunsten des Arbeitnehmers weder individualnoch kollektivvertraglich abgewichen werden kann,456 finden sich dementsprechend wenig individualvertragliche Haftungsabreden.457 Für die Fälle individualvertraglicher Haftungsfreizeichnung wird im Übrigen auf die allgemeinen Grenzen des § 138 verwiesen.458 Rechtsprechung zur Wirksamkeit von ausgehandelten, individualvertraglichen Haftungsfreizeichnungsklauseln, die an § 138 oder § 242 gemessen werden, ist auch im Übrigen nur begrenzt zu finden.459 455 Nach den Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung haftet der Arbeitnehmer bei Vorsatz in vollem Umfang, im Übrigen nach Abwägung unter Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten bei grober Fahrlässigkeit in der Regel für den gesamten Schaden sowie bei normaler Fahrlässigkeit anteilig, wobei für leichteste Fahrlässigkeit eine Haftung des Arbeitnehmers entfällt, BAG NJW 2004, 2469, 2470; Staudinger/ Richardi § 611 Rn. 587. 456 BAG NJW 2004, 2469, 2470. 457 Denkbar wären hier auch noch Freizeichnungsabreden in kollektivrechtlichen Vereinbarungen wie z.B. durch Tarifvertrag. Dieser ist jedoch nach § 310 Absatz 4 Satz 1 der Inhaltskontrolle entzogen. 458 Vgl. MünchArbR/Blomeyer § 96 Rn. 59. 459 Nicht Gegenstand der Prüfung und hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen eine Berufung auf eine wirksame Haftungsfreizeichnung nach § 242 BGB unzulässig ist. So z.B. OLG Köln NJW-RR 2003, 596: Hier konnte sich der Bauträger auf eine Freizeichnung von seiner Gewährleistungspflicht nach Treu und Glauben deshalb nicht berufen, weil er kraft jahrelanger Übung zuvor als Ansprechpartner für Mängelrügen aufgetreten war und teilweise die Mängel auch selbst beseitigt hatte. Auf die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Freizeichnung kam es hier deshalb nicht an.