148 III. Freizeichnungsrelevante Vorschriften Um die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen nach den §§ 307 ff. ermessen und in einem zweiten Schritt die Übertragbarkeit von Klauselverboten auf den unternehmerischen Rechtsverkehr bewerten zu können, bedarf es vorab der Klärung, welche Vorschriften des AGB-Rechts überhaupt für Haftungsfreizeichnungen von Relevanz sind. Für die Inhaltskontrolle vertraglicher Haftungsfreizeichnung im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen bieten sich im Besonderen die Vorschriften der § 309 Nr. 7 a) und b) , Nr. 8 b) aa), bb), ee) und ff) als Grundlage an. § 307 bleibt als Generalklausel und Auffangtatbestand für die Fälle relevant, die von den §§ 308, 309 nicht erfasst werden. 1) Anwendungsbereich des § 308 BGB Der Katalog der Klauselverbote aus § 308 umfasst die Thematik der Haftungsfreizeichnung nicht direkt. Das einzige Klauselverbot des § 308, welches einen Bezug zur Haftungsfreizeichnung aufweist, ist in § 308 Nr. 3 normiert. Diese Vorschrift ist als Ergänzung insbesondere zu § 309 Nr. 8 zu verstehen, indem durch § 308 Nr. 3 unterbunden werden soll, dass der Verwender sich ohne berechtigten Grund seiner Verbindlichkeiten zu entledigen und sich so den rechtlichen Konsequenzen einer Nicht- oder Schlechterfüllung zu entziehen vermag.507 Er dient insofern der Ergänzung insbesondere der Vorschriften des § 309 Nr. 7 und Nr. 8, als dass ein Unterlaufen dieser Verbote durch Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag unterbunden werden soll.508 Erfasst werden daher alle rechtstechnisch möglichen Lösungsmöglichkeiten, wie z.B. Rücktrittsrechte, Verfallsklauseln, Widerrufsrechte, Anfechtungs- oder Kündigungsrechte oder auflösende Bedingungen.509 Damit sind von § 308 Nr. 3 jedoch Freizeichnungen von Schadensersatzansprüchen oder von sonstigen Folgen einer Pflichtverletzung nicht erfasst, denn § 308 Nr. 3 verhindert nur die Befreiung von Leistungspflichten durch Lösung vom Vertrag. 507 BGH NJW-RR 1986, 271, 272, der die Frage nach der Wirksamkeit offen gelassen und direkt auf die Treuwidrigkeit der Berufung auf den Haftungsausschluss abgestellt hat; a.A. aber Bunte NJW 1987, 921, 926. 507 Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen § 308 Nr. 3 Rn. 1. 508 Staudinger/Coester-Waltjen § 308 Nr. 3 Rn. 1. 509 Staudinger/Coester-Waltjen § 308 Nr. 3 Rn. 2; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen § 308 Nr. 3 Rn. 1; vgl. auch Palandt/Grüneberg § 308 Rn. 14, wonach auch eine aufschiebende Bedingung eine von § 308 Nr. 3 erfasste Lösungsmöglichkeit darstellt; a.A. in Bezug auf aufschiebende Bedingungen aber Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 10 Nr. 3 Rn. 6, der eine solche, sofern sie das Zustandekommen eines Vertrages betrifft, in den Anwendungsbereich des § 10 Nr. 1 (§ 308 Nr. 1 n.F.) subsumiert. 149 Auch die Freizeichnung durch Einschränkung des Pflichtenprogramms wird hierdurch nicht erfasst. Denn nach dem Zweck des § 308 Nr. 3 soll verhindert werden, dass der Verwender die Freizeichnungsverbote der §§ 309 Nr. 7 und Nr. 8 dadurch leer laufen lässt, dass er sich der Leistungspflicht überhaupt entledigt.510 Eine Befreiungsmöglichkeit von Leistungspflichten setzt aber schon aus logischen Gesichtspunkten zunächst das Bestehen einer Leistungspflicht voraus, da anderenfalls eine solche durch die Ausübung eines Lösungsrechtes schon gar nicht entfallen kann. Bei der Einschränkung des Pflichtenprogramms werden jedoch bereits gewisse Pflichten von vornherein aus dem vertraglichen Leistungskatalog herausgenommen. Die Herausnahme von Pflichten aus dem Pflichtenprogramm ist damit nicht von § 308 Nr. 3 erfasst. Wohl kommt jedoch für den Bereich der Einschränkung des Pflichtenprogramms, soweit sich dieses nicht lediglich in Leistungsbeschreibungen erschöpft, die Inhaltskontrolle nach der Generalklausel des § 307 zum Tragen. 2) Anwendungsbereich des § 309 Nr. 7 BGB Die für den Bereich der vertraglichen Haftungsfreizeichnung mit Abstand wichtigste Vorschrift findet sich in § 309 Nr. 7. Er bildet den Grundtatbestand der Inhaltskontrolle von Freizeichnungsklauseln und setzt weitgehend die Maßstäbe für die meisten Formen von Haftungsausschluss- oder Haftungsbegrenzungsabreden. § 309 Nr. 7 gilt grundsätzlich für alle Vertragstypen.511 Geschützt werden sämtliche Schadensersatzansprüche aus Pflichtverletzung,512 insbesondere solche, die in § 280 ihre Anspruchsgrundlage finden.513 § 309 Nr. 7 erfasst damit alle Arten schuldhafter Leistungsstörungen, aus denen Schadensersatzansprüche erwachsen.514 Der Verbotstatbestand des § 309 Nr. 7 gilt auch für Ansprüche aus culpa in contrahendo.515 Dies hat allerdings wenig praktische Bedeutung. Denn soweit keine vertraglichen Beziehungen über den vorvertraglichen Bereich hinaus entstanden sind, greift eine wirksame Freizeichnung durch AGB nicht ein. Soweit es jedoch nachträglich zu einem Vertragsschluss gekommen ist, werden Ansprüche aus culpa in contrahendo, die bereits entstanden sind, wenn der Vertrag unter Einbeziehung von AGB zustande kommt, von einer vertraglichen Freizeichnung, soweit nicht ausdrücklich auch rückwirkend begrenzend, ohnehin nicht umfasst. 510 Erman/Roloff § 308 Rn. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 10 Nr. 3 Rn. 1. 511 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 7 Rn. 5; Staudinger/Coester-Waltjen § 309 Nr. 7 Rn. 3 mit Hinweis darauf, dass dies nicht für Freizeichnungen in den von den AGB-Regeln ausdrücklich ausgenommenen Bereichen gelte. 512 Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 40; Staudinger/Coester-Waltjen § 309 Nr. 7 Rn. 4. 513 Stoffels, AGB-Recht, Rn. 967. 514 Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen § 309 Nr. 7 Rn. 11. 515 Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 40; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen § 309 Nr. 7 Rn. 13, was allenfalls bei Vor- oder Rahmenverträgen denkbar sei; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 7 Rn. 9. 150 Auf deliktische Ansprüche ist nach überwiegender Meinung in Literatur und Rechtsprechung § 309 Nr. 7 zumindest entsprechend anzuwenden, sofern die unerlaubte Handlung bei Gelegenheit der Vertragsabwicklung begangen wird.516 3) Anwendungsbereich des § 309 Nr. 8 b) BGB Die Vorschrift des § 309 Nr. 8 b) erfasst nur Verträge über die Lieferung neu hergestellter Sachen sowie über Werkleistungen. Auf Forschungs- und Entwicklungsverträge ist die Vorschrift daher nur insoweit anwendbar, als kauf- oder werkvertragliche Elemente enthalten sind. Kommt man jedoch bei der Bewertung des konkreten Forschungs- und Entwicklungsvertrags zu dem Ergebnis, dass seine Einordnung unter Dienstleistungsrecht zu erfolgen hat, so gelten für diesen Fall die Verbote des § 309 Nr. 8 b) nicht. Hier ist dann wieder Rückgriff auf § 309 Nr. 7 oder auf die Generalklausel des § 307 zu nehmen. a) § 309 Nr. 8 b) aa) BGB §§ 309 Nr. 8 b) aa) bezieht sich seinem Wortlaut nach nur auf den völligen Ausschluss sämtlicher Gewährleistungsansprüche.517 Nach überwiegender Meinung ist auch eine Beschränkung der Gewährleistung auf das Recht zum Rücktritt unter Ausschluss der Minderung zulässig.518 Nur die Versagung aller in Frage kommenden Gewährleistungsrechte macht eine Bestimmung dieses Inhalts in AGB aufgrund der besonderen Intensität einer solchen Freizeichnung unwirksam, eine Beschränkung dagegen ist zulässig.519 Schadensersatzansprüche aus Gewährleistung können daher ausgeschlossen werden, ohne dass hier ein Konflikt mit § 309 Nr. 8 b) aa) entstünde, sofern nicht auch 516 BGH NJW 1995, 1488, 1489; BGH NJW 1987, 1931, 1938; Thyssen S. 142; Palandt/ Grüneberg § 309 Rn. 41; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 967; v. Westphalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Freizeichnungsklauseln bei leichter Fahrlässigkeit, Rn. 20; Staudinger/Coester-Waltjen § 309 Nr. 7 Rn. 4; Erman/Roloff § 309 Rn. 64. 517 Siehe auch Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen § 309 Nr. 8 Rn. 37, wonach ein solcher auch dann vorliege, wenn ein bestimmter Mängelbereich vollständig von der Haftung ausgenommen wird, so z.B. die Einstandspflicht für versteckte Mängel. 518 OLG München NJW 1994, 1661; tendenziell auch BGH NJW-RR 1990, 1141, der die Frage im Ergebnis aber offenläßt; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen § 309 Nr. 8 Rn. 38; Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 56; a.A. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 10 a Rn. 16 mit der Begründung, aus § 11 Nr. 10 b AGBG a.F. sei ein Mindestbestand von Gewährleistungsansprüchen garantiert, Wandlung (Rücktritt) und Minderung könnten daher weder gleichzeitig noch einzeln beseitigt werden. 519 OLG München NJW 1994, 1661; vgl. auch BGH NJW 1991, 2630, 2632, wonach der endgültige und gleichzeitige Ausschluss von Wandlung und Minderung auch den kaufmännischen Vertragspartner unangemessen benachteiligt. 151 gleichzeitig alle anderen Gewährleistungsansprüche ebenfalls ausgeschlossen werden. b) § 309 Nr. 8 b) bb) BGB Die Bestimmung des § 309 Nr. 8 b) bb) betrifft die Fälle, in denen der Verwender die Ansprüche seines Vertragspartners auf Nacherfüllung beschränkt. Nach § 309 Nr. 8 b) bb) muss dem Kunden bei Beschränkung auf Nacherfüllung ausdrücklich das Recht auf Minderung oder Rücktritt vorbehalten werden.520 Der Vorbehalt eines Rechtes auf Schadensersatz wird dagegen nicht vorausgesetzt. Daraus ist zu schließen, dass auch bei Fehlschlagen der Nacherfüllung die Wirksamkeit eines Haftungsausschlusses für Schadensersatz untangiert bleibt.521 Die Freizeichnung von Schadensersatzforderungen ist daher nicht an § 309 Nr. 8 b) bb), wenngleich wohl aber an § 309 Nr. 7 oder § 307 zu messen. c) § 309 Nr. 8 b) ee) BGB Die Vereinbarung von Ausschlussfristen für die Geltendmachung von Haftungsansprüchen dient dem Interesse des Verwenders, möglichst rasch von Schadensfällen zu erfahren, um diese zügig prüfen und abwickeln zu können. Aber auch hierdurch wird die andere Partei hinsichtlich der Geltendmachung ihrer Ersatzansprüche beschnitten, so dass auch hier die Inhaltskontrolle für Allgemeine Geschäftsbedingungen greift. Diese Form der mittelbaren Haftungsfreizeichnung erfährt ihre Grenze durch § 309 Nr. 8 b) ee). Das Verbot von § 309 Nr. 8 b) ee) bezieht sich nur auf Ausschlussfristen für Anzeigen von nicht offensichtlichen Mängeln. Hier darf die Ausschlussfrist nicht kürzer sein, als eine nach § 309 Nr. 8 b) ff) zulässige Verjährungsfrist. Bei offensichtlichen Mängeln lässt § 309 Nr. 8 b) ee) dagegen grundsätzlich eine Ausschlussfrist zu.522 In welchem Rahmen Ausschlussfristen im Einzelnen für den unternehmerischen Geschäftsverkehr zulässig sind, ist im Rahmen des § 307 zu prüfen. 520 Dies soll über §§ 310 Absatz 1, 307 auch für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern gelten, Erman-Roloff § 309 Rn. 105; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 10 b Rn. 37; Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 64; einen Vorbehalt des Rücktrittsrechts als ausreichend ansehend Staudinger/Coester-Waltjen § 309 Nr. 8 Rn. 67; Christensen in Ulmer/Brandner/ Hensen § 309 Nr. 8 Rn. 76. 521 So auch Stoffels AGB-Recht Rn. 941; Staudinger/Coester-Waltjen § 309 Nr. 8 Rn. 66. 522 Staudinger/Coester-Waltjen § 309 Nr. 8 Rn. 84; Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 71. 152 d) § 309 Nr. 8 b) ff) BGB Während im Grundsatz die gesetzliche Regelung der Verjährung mit Ausnahme von Vorsatz nach § 202 Absatz 1 zur Disposition der Parteien steht, finden Verkürzungen der gesetzlichen Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche durch AGB ihre Einschränkung in § 309 Nr. 8 b) ff). Insoweit fällt die mittelbare Haftungsfreizeichnung durch Verkürzung von Verjährungsfristen in die Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 8 b) ff). Erfasst werden ebenso mittelbare Verschlechterungen wie die Vorverlegung eines Verjährungsbeginns523 oder die Vereinbarung eines dem gesetzlichen Vertragstyp nicht entsprechenden Rechts.524 Zu den gesetzlichen Verjährungsfristen gehören aber auch die Vorschriften über Unterbrechung und Hemmung der Verjährung,525 so dass auch in der Nichtberücksichtigung oder dem Ausschluss von Fristhemmungen eine mittelbare Verkürzung einer Verjährungsfrist zu sehen ist.526 4) Anwendungsbereich des § 307 BGB § 307 fungiert als Generalklausel in der AGB-Kontrolle527 und legt den grundlegenden Wertmaßstab für die richterliche Inhaltskontrolle von AGB fest.528 Rechtstechnisch ist § 307 als Auffangvorschrift zu sehen.529 Jedoch kann auch eine Klausel, die in den Bereich der Klauselverbote nach §§ 308, 309 fällt und danach nicht zu beanstanden ist, aus besonderen Gründen nach § 307 im Einzelfall unwirksam sein.530 So können z.B. im Bereich der Freizeichnung Haftungsausschlüsse für einfache Fahrlässigkeit, die nach § 309 Nr. 7 nicht zu beanstanden sind, nach § 307 eine unangemessene Benachteiligung darstellen. Haftungsfreizeichnungen, die entweder nicht unter die Verbote des § 309 fallen oder nach diesen Vorschriften keiner Beanstandung begegnen, sind daher dennoch auf unangemessene Benachteiligung nach § 307 zu überprüfen. Von vorrangiger Bedeutung ist § 307 daneben im unternehmerischen Rechtsverkehr.531 Für diesen ist § 307 gemäß § 310 Absatz 1 alleiniger Maßstab der Inhalts- 523 Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen § 309 Nr. 8 Rn. 109; Staudinger/Coester-Waltjen § 309 Nr. 8 Rn. 95. 524 BGH NJW-RR 1987, 144, 145. 525 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 10 f Rn. 3. 526 BGH NJW-RR 1987, 144, 146; Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 75. 527 Staudinger/Coester § 307 Rn. 1. 528 Vgl. Staudinger/Coester § 307 Rn. 8, der § 307 als »Leitnorm« für die richterliche Inhaltskontrolle bezeichnet; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 1. 529 Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 2; Staudinger/Coester § 307 Rn. 8. 530 MüKo/Kieninger § 307 Rn. 23. 531 Der einen erweiterten Personenkreis umfassende Begriff des Unternehmers wurde durch das HRefG vom 22.06.1998, BGBl. I 1474, eingefügt und ersetzte den bis dato in § 24 AGBG a.F. enthaltenen Begriff des Kaufmanns. 153 kontrolle. Die Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln im unternehmerischen Verkehr ist danach ausschließlich nach § 307 zu beurteilen. Inwieweit die zu den Vorschriften des § 309 Nr. 7 und Nr. 8 ergangenen Grundsätze zu Freizeichnungsklauseln auch auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragbar sind, ist Gegenstand der Prüfung im Folgenden. IV. Anwendbarkeit der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Verkehr Unstreitig gelten die Klauselverbote der §§ 308, 309 bei Verwendung von AGB gegenüber einem Verbraucher direkt. Freizeichnungsklauseln, die gegenüber Unternehmern verwendet werden, sind aufgrund des § 310 Absatz 1 Satz 1 jedoch nicht direkt an §§ 308, 309 zu messen, sondern allein an § 307. Streitig ist aber das Wirkungsverhalten der Klauselverbote der §§ 308, 309 bei Verwendung von AGB gegenüber einem unternehmerischen Vertragspartner. Die Ausstrahlungswirkung der Verbote aus §§ 308, 309 ist gemäß §§ 307, 310 Absatz 1 nach herrschender Meinung grundsätzlich auch im unternehmerischen Verkehr zu berücksichtigen.532 Unterschiedlich sind jedoch die Ansichten dar- über, auf welche Weise und in welchem Umfang die Verbote der §§ 308, 309 bei Beteiligung von Unternehmern ihre Wirkung entfalten. Ob ein Verstoß gegen §§ 308, 309 im Verkehr zwischen Unternehmern unmittelbar, analog oder als die Unwirksamkeit einer Klausel indizierend herangezogen werden kann, ist streitig. 1) Generelle Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Verkehr Während teilweise eine direkte Geltung der Klauselverbote über § 307 befürwortet zu werden scheint,533 sollen Verbote des § 309, die Konkretisierungen des § 307 Absatz 2 darstellen, einer überwiegend in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht nach auch im Verkehr zwischen Unternehmern die Unwirksamkeit der betroffenen Freizeichnungsklausel indizieren.534 532 Palandt/Grüneberg § 309 Rn. 48; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 979; Koch WM 2002, 2173, 2178; MüKo/Kieninger § 308 Rn. 6; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 310 Rn. 27. 533 OLG Köln BB 1993, 2044 für eine direkte Geltung des § 11 Nr. 8 a.F. AGBG über § 9 a.F. AGBG. 534 BGH NJW 2007, 3774,3775 »Indizwirkung«; BGH NJW 1993, 2054, 2055 zu § 11 Nr. 10 f; BGHZ 103, 316, 328 zu § 11 Nr. 7; BGHZ 90, 273, 278 zu § 11 Nr. 7; OLG München BB 1993, 1753 zu § 11 Nr. 7; zurückhaltender BGH NJW 1985, 2328; zur Bewertung des Haftungsausschlusses im kaufmännischen Rechtsverkehr allein nach § 9 AGBG ohne Rückgriff auf eine Indizwirkung des § 11 Nr. 7 AGBG aber BGH BB 1984, 746, 747; BB