162 Die folgenden Ausführungen gelten daher auch für die mittelbare Haftungsfreizeichnung durch Einschränkung des Pflichtenprogramms, soweit diese durch AGB erfolgt, da diese nach der hier vertretenen Auffassung einer ausdrücklichen Freizeichnung von Schadensersatzpflichten gleichkommt. Im Rahmen der Einschränkung des Pflichtenprogramms kommt der präzisen Abgrenzung gegenüber kontrollfreien Leistungsbeschreibungen jedoch besondere Bedeutung zu. II. Abgrenzung von kontrollfähigen und kontrollfreien Bestimmungen Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. weder Kontrolle von Preisen oder Leistungsangeboten ermöglichen noch sollen dadurch Vorschriften anderer Gesetze modifiziert werden.567 Die Kontrollfähigkeit einer Bestimmung ergibt sich letztlich erst durch die Prüfung, ob eine Bestimmung von Rechtsvorschriften abweicht oder diese ergänzt. Nur in diesem Fall ist sie einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. Die Abgrenzung zwischen reiner Leistungsbeschreibung und kontrollfähigen Leistungsumständen gestaltet sich außerordentlich schwierig. So wird zunächst die Frage zu klären sein, was unter »Rechtsvorschriften« im Sinne des § 307 Absatz 3 zu verstehen ist, um klären zu können, ob eine Bestimmung davon abweicht oder diese ergänzt. 1) Rechtsvorschriften im Sinne des § 307 Absatz 3 BGB Die Kontrollfähigkeit von Bestimmungen setzt nach § 307 Absatz 3 das Vorhandensein von Rechtsvorschriften voraus. Das Fehlen gesetzlicher Vorschriften allein ist allerdings kein Indiz für die Kontrollfreiheit einer Bestimmung, da ansonsten für gesetzlich nicht geregelte Vertragstypen wie z.B. den Forschungs- und Entwicklungsvertrag oder den Lizenzvertrag eine Inhaltskontrolle per se ausscheiden würde. Gemeint sind damit vielmehr alle Regelungen, die im positiven Recht enthalten sind oder sich als Bestandteil der objektiven Rechtsordnung begreifen lassen.568 Dass der Begriff der Rechtsvorschriften nicht auf gesetzliche Vorschriften zu beschränken ist, ergibt sich schon aus § 307 Absatz 2 Nr. 2, der auf den Maßstab der sich aus der Natur des Vertrages ergebenden Rechte und Pflichten abstellt. Würden nach § 307 Absatz 3 unter Rechtsvorschriften aber nur gesetzliche Regelungen verstanden, dann würde § 307 Absatz 2 Nr. 2 keinen Sinn machen, da für die hiervon erfassten Fälle die Inhaltskontrolle nicht eröffnet wäre.569 Daher sind zu den Rechtsvorschriften neben den gesetzlichen Regelungen auch alle ungeschriebenen Regeln und Grundsätze des objektiven Rechts zu zählen, wie z.B. Gewohnheitsrecht, Richterrecht oder ungeschriebene Rechts- 567 Siehe BT-Drucks. 7/3919 S. 22. 568 Staudinger/Coester § 307 Rn. 294. 569 Fastrich S. 253. 163 grundsätze570 sowie auch die sich aus der Natur des Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten.571 2) Ansätze zur Bestimmung der Kontrollfähigkeit Es gibt verschiedene Ansätze, um die Kontrollfähigkeit einer Regelung herauszufinden. a) Rechtsprechung In der Rechtsprechung werden als kontrollfrei auf jeden Fall die Hauptleistungspflichten bezeichnet.572 Überwiegend wird auch der Begriff der Leistungsbeschreibung für den kontrollfreien Bereich verwendet.573 Im Gegensatz zu solchen Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, ausgestalten oder modifizieren und die der Inhaltskontrolle unterworfen sind, gelten als kontrollfreie Leistungsbeschreibung nur Klauseln, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen,574 die aber die für die Leistung geltenden gesetzlichen Vorschriften unberührt lassen.575 Dies gelte nur für den engen Bereich der Leistungsbezeichnung576 bzw. der essentialia negotii.577 Der Inhaltskontrolle seien danach solche Abreden entzogen, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Vorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen und bei deren Fehlen der Vertrag mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts nicht durchgeführt werden kann.578 Letztlich wird also danach gefragt, was für die berührte Thematik ohne die Klauselregelung gegolten hätte. Der BGH hat 570 BGHZ 100, 157, 163; Staudinger/Coester § 307 Rn. 231, 234, 236; Fastrich S. 253; Joost ZIP 1996, 1685, 1691; Westermann in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, RWS-Forum 2, S. 135, 141. 571 BAG NJW 2007, 536, 537; BGHZ 121, 13, 18; vgl. hierzu auch Canaris NJW 1987, 609, 610, der auch in Abwesenheit einer gesetzlichen Regelung eine Abweichung von dispositivem Recht nach § 8 AGBG (jetzt § 307 Absatz 3) darin sah, dass eine Abweichung von der »normalen Rechtslage« erfolgte (es ging um Zinsberechnungsklauseln bei Annuitätendarlehen), welche er unter Heranziehung der §§ 157, 242 BGB aus dem Charakter des Darlehens als gegenseitigem Vertrag herleitete (trotz Bejahung der Abweichung von dispositivem Recht verneinte er im Ergebnis im Wege der teleologischen Reduktion des § 8 dennoch die Kontrollfähigkeit der betreffenden Klausel). 572 BGH NJW 1984, 2160; 1989, 222, 223. 573 BGH NJW 1986, 2574, 2575; BGHZ 100, 157, 173. 574 BGH NJW 2001, 751, 752 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen. 575 BGHZ 100, 157, 173. 576 BGHZ 100, 157, 174. 577 OLG Frankfurt NJW 1986, 1618, 1620. 578 BGH NJW 2007, 997, 998; 1992, 688, 689; 1987, 1931, 1935. 164 sich mit der Abgrenzung von kontrollfreier Leistungsbeschreibung und kontrollfähiger Einschränkung des Pflichtenprogramms in einigen Fällen befasst. So hat der BGH den Ausschluss der Verantwortung für das Erreichen von Anschlussflügen in den Beförderungsbedingungen eines Luftfahrtunternehmens als einen nach § 309 Nr. 8 unwirksamen Ausschluss von Verspätungsschäden angesehen.579 Der Ausschluss dieser Verantwortung sei nicht lediglich als Präzisierung des Leistungsinhalts anzusehen, weil aufgrund der im Flugplan und Flugschein angegebenen Ankunftszeiten gerade die Beförderung eines Fluggastes zu einer bestimmten Zeit geschuldet würde. Der Fluggast buche einen im Flugplan aufgeführten Flug gerade deshalb, um nach der vorgesehenen Ankunftszeit einen Termin wahrzunehmen oder einen bestimmten Anschlussflug zu erreichen. In einem anderen Fall hatte der BGH über eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen für Reiseverträge zu entscheiden, nach der sich der Umfang der vertraglichen Leistungen aus der Leistungsbeschreibung des Reiseveranstalters unter Berücksichtigung der Landesüblichkeit ergab.580 Der BGH bejahte hier die Inhaltskontrolle und stellte darauf ab, dass die Landesüblichkeit die Reisebeschreibung nicht erläutere und unterstreiche, sondern vielmehr verändere. Mit ihr würde teilweise zurückgenommen, was vorher versprochen worden sei. Ohne weitere Erläuterung seien die angebotenen Reiseleistungen als Gattungsschulden und entsprechend der durch die Reisebeschreibung geweckten Erwartungen des Reisekunden in mittlerer Art und Güte zu erbringen. Ähnlich argumentierte der BGH auch bezüglich einer Klausel, mittels derer ein Kreditinstitut sich für seinen Online-Service zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechungen vorbehielt.581 Dies sei keine kontrollfreie Beschreibung der geschuldeten Hauptleistung, sondern eine Einschränkung der zuvor versprochenen Hauptleistung. Ohne weitere Begründung unterwarf der BGH die Einschränkung von Pflichten der Inhaltskontrolle im Fall eines Versicherungsmaklers, der seine Beratungspflichten für den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag ausschloss und seine vertraglichen Pflichten auf die Vermittlung des Vertrages beschränkte.582 Der Versicherungsmakler sei als Interessensvertreter des Versicherungsnehmers zu einer umfassenden Beratung in Bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet.583 Auch in dem Fall eines Abweichungsvorbehalts in einem Bauträgervertrag bezüglich Bauausführung und Materialauswahl sah der BGH keine kontrollfreie 579 BGH NJW 1983, 1322, 1324. 580 BGH NJW 1987, 1931. 581 BGH NJW 2001, 751, 752, hiernach wurde in der Einschränkung der Hauptleistung gleichzeitig eine Freizeichnung von daraus entstehenden Schäden gesehen, die mangels Differenzierung nach dem Grad des Verschuldens als unangemessen nach § 309 Nr. 7 verworfen wurde; dem Urteil im Ergebnis zustimmend Fliegner, Haftung und Haftungsbeschränkung bei Telekommunikationsverträgen, S. 93. 582 BGH NJW 2005, 1357, 1360. 583 Hinsichtlich der Pflichten eines Versicherungsmaklers vgl. BGHZ 94, 356, 359. 165 Einschränkung des Pflichtenprogramms, sondern eine der Inhaltskontrolle unterliegende Leistungsmodifikation.584 Gleiches galt im Falle des Heizöllieferanten, der die Verpflichtung ausschloss, die Tanks des Käufers danach zu überprüfen, ob sie die angelieferte, in den Lieferscheinen ausgewiesene Ware nach Sorte und Menge aufnehmen können.585 Diese sei auch mangels Vorliegen einer zum damaligen Zeitpunkt geltenden gesetzlichen Regelung eine aus der Verkehrserwartung resultierende und damit zu erfüllende Pflicht. Der BGH stellt in den dargestellten Fällen in Ermangelung einschlägiger gesetzlicher Regelungen auf den Vertragszweck und die objektivierte Verkehrserwartung in Bezug auf den jeweiligen Vertragstypus ab. Die Verkehrserwartung an den Vertragstyp, unabhängig von individuellen Umständen, wird hier zum Maßstab der Kontrollfähigkeit gemacht. Schränkt eine Bestimmung die Leistung entgegen der Verkehrserwartung ein, so ist die Inhaltskontrolle eröffnet. Denn die Inhaltskontrolle solle den Vertragspartner des Verwenders vor einseitig ausbedungener, inhaltlich unangemessener Verkürzung der vollwertigen Leistung, wie er sie nach Gegenstand und Zweck des Vertrages erwarten darf, schützen.586 b) Literatur Auch in der Literatur wird der Begriff der essentialia negotii für den Bereich der kontrollfreien Vertragsbestandteile verwendet.587 Darunter seien die Grunddaten eines Vertrages zu verstehen, die privatautonom entschieden werden müssen, damit dessen Wesen und Typus überhaupt erst konstituiert werde.588 Inhalte, die von den Parteien festgelegt werden müssen und bei deren Fehlen der Vertrag mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit nicht durchgeführt werden kann, seien von der Inhaltskontrolle ausgenommen.589 Eine ähnliche Linie verfolgt der Ansatz, die Kontrollfähigkeit nur dann zu bejahen, wenn die betroffenen Abreden vom 584 BGH NJW 2005, 3420, 3421; ähnlich auch zu Gepäckinhaltsklauseln in der Luftfracht BGH NJW 2007, 997, 998. 585 BGH NJW 1971, 1036, 1038. 586 BGH NJW 1987, 1931, 1935. 587 Staudinger/Coester § 307 Rn. 327; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 8 Rn. 8; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 40; Fliegner, Haftung und Haftungsbeschränkung bei Telekommunikationsverträgen, S. 72; siehe dazu auch Fastrich S. 251, der den Begriff insgesamt für »zu eng« hält, aber auf jeden Fall für die essentialia negotii die Kontrollfreiheit ebenfalls bejaht, S. 256. 588 MüKo/Kramer § 154 Rn. 5. 589 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 8 Rn. 8; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 55, 56. 166 Gesetz festgelegt werden können, ob also das Gesetz die Individualisierung und Konkretisierung der Leistung überhaupt vornehmen kann.590 Teilweise wird auch danach unterschieden, ob die vertragliche Bestimmung die Hauptleistung unmittelbar tangiert oder nur mittelbar, wobei die Kontrollfreiheit nur für unmittelbare das Leistungsverhältnis gestaltende Klauseln gelten soll.591 Auch soll die Abgrenzung zwischen kontrollfrei und kontrollfähig danach erfolgen, ob der Gegenstand der betreffenden Klausel grundsätzlich durch den Markt bestimmt wird oder ob er einem Bereich angehört, in dem die Mechanismen von Markt und Wettbewerb erfahrungsgemäß ihre Wirksamkeit nicht im erforderlichen Maß entfalten.592 Die Kontrollfreiheit wird auch bejaht für Regelungen über das Äquivalenzverhältnis der beiderseitigen Hauptleistungen.593 Nicht kontrollfähig sind danach grundsätzlich solche Leistungsbeschreibungen, durch die allein aufgrund vertraglicher Vereinbarung das Ob der Leistung sowie Gegenstand, Art, Umfang, Quantität und Qualität der Leistung unmittelbar festgelegt werden.594 Auch der Vertragszweck wird als kontrollfrei bezeichnet,595 was sich schon aus dem Wortlaut des § 307 Absatz 2 Nr. 2 ergebe, wonach die Gefährdung des Vertragszwecks vorausgesetzt wird, der Vertragszweck aber selbst nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle ist.596 Der Vertragszweck selbst kann schon aus logischen Aspekten allein deshalb nicht selbst Gegenstand der Inhaltskontrolle sein, weil er sich letztlich ja nicht selbst gefährden kann, was aber die Voraussetzung des § 307 Absatz 2 Nr. 2 ist. Er ist vielmehr selbst der Prüfungsmaßstab des § 307 Absatz 2 Nr. 2. c) Bewertung Letztlich lässt sich feststellen, dass es nach übereinstimmender Ansicht einen kontrollfreien Kern der Leistungsbestimmung in AGB gibt, dass dessen Grenzen und die Kriterien der Kontrollfähigkeit im Randbereich aber höchst unklar bleiben.597 590 Westermann in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, RWS-Forum 2, 135, 139, der dies in Bezug auf Stückschulden praktisch verneint und auch im Hinblick auf Gattungsschulden als schwierig ansieht. 591 Siehe z.B. Canaris NJW 1987, 609, 613 in Bezug auf preisbestimmende Regelungen. 592 Canaris NJW 1987, 609, 613; Westermann in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, RWS-Forum 2, 135, 142; im Ansatz auch zustimmend Fastrich S. 264. 593 Fastrich S. 280; Staudinger/Coester § 307 Rn. 284. 594 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 8 Rn. 10; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 38. 595 Fliegner, Haftung und Haftungsbeschränkung bei Telekommunikationsverträgen, S. 73. 596 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 8 Rn. 8. 597 Vgl. Staudinger/Coester § 307 Rn. 14. 167 An der Kontrollfähigkeit fehlt es jedenfalls dann, wenn rechtliche Kontrollmaßstäbe nicht vorhanden sind und auch nicht z.B. aus der Natur eines Vertrages, aus seiner Auslegung oder aus einer objektivierten Verkehrserwartung heraus entwickelt werden können, sondern die betroffenen Bestimmungen zwangsläufig allein durch die Parteien bestimmt werden müssen. Die Frage fokussiert sich daher darauf, ob im Falle des Fehlens einer Parteivereinbarung diese Lücke hätte durch Gesetz, Rechtsprechung oder anderweitig geschlossen werden können. An der Kontrollfähigkeit fehlt es daher hinsichtlich der Bestimmung des Leistungskerns eines Vertrages. Man wird vergeblich nach Vorschriften suchen, die vorgeben, an was geforscht wird, was gebaut oder vermietet wird, welche Dienste und in welchem Umfang sie zu erbringen sind, denn solche Vorschriften wären mit dem Grundsatz der Privatautonomie nicht vereinbar. Soweit grundsätzlich Hauptleistungspflichten als kontrollfrei bezeichnet werden, erscheint dies problematisch, denn für Hauptleistungspflichten finden sich teilweise auch gesetzliche Regelungen, die im Falle einer fehlenden Vertragsbestimmung greifen würden, so z.B. die Instandhaltungspflicht des Vermieters gemäß § 535 Absatz 1 Satz 2 oder die Abnahmepflicht beim Werkvertrag gemäß § 640. Bei Abweichungen hiervon ist daher eine Inhaltskontrolle unzweifelhaft gegeben, weil hier von Rechtsvorschriften abweichende bzw. diese ergänzende Regelungen im Sinne des § 307 Absatz 3 vorliegen. Die Kontrollfreiheit kann daher nur für solche Hauptleistungspflichten gelten, die das gesamte Rechtsverhältnis erst begründen und die ohne vertragliche Vereinbarung von niemandem spezifiziert werden könnten. Die höchste Unterscheidungskraft besitzt der Begriff der essentialia negotii. Darunter ist der Leistungskern zu verstehen, der ohne die Vereinbarung der Parteien nicht bestimmt werden könnte und für den auch im Wege der Rechtsfortbildung keine verallgemeinerungsfähigen Rechtsregeln gefunden werden, um ihn bestimmen zu können. Kontrollfrei sind danach solche Regelungen, die den Vertrag überhaupt erst konstituieren. Darunter fallen die Bestimmung des Leistungsgegenstandes, dessen Umfang und Güte, die Bestimmung der Vertragsparteien und des Vertragspreises. Auch und allen voran gehört die Beschaffenheit des Leistungsgegenstandes zum kontrollfreien Leistungskern. Dies ergibt sich schon aus § 434 Absatz 1 Satz 1, wonach die Beschaffenheit zur Disposition der Vertragsparteien gestellt wird. Ebenfalls ist darunter der Vertragszweck zu subsumieren, dessen Bestimmung allein der Privatautonomie der Parteien obliegt. Kontrollfähig dagegen sind die aus diesem Vertragskern resultierenden Pflichten, die dem Vertrag immanent sind, also auch ohne Parteivereinbarung bestimmt werden können, sei es durch Gesetz oder Rechtsprechung unter Heranziehung der Verkehrserwartung oder der typischen Besonderheiten des konkreten Vertrags. d) Beispiel Pflichtenprogramm eines Rechtsanwalts Verdeutlicht werden soll die Frage nach der Kontrollfreiheit bzw. -fähigkeit von Pflichtenbegrenzungen anhand des Beispiels eines Rechtsanwalts. Übernimmt 168 ein Anwalt ein Mandat, so kann nur er und sein Mandant bestimmen, welche Rechtsfrage im Rahmen des Anwaltsvertrags nach §§ 611, 675598 geklärt werden soll, welche rechtlichen Schritte gegangen werden sollen und auf welchem Rechtsgebiet recherchiert werden soll. Diese Bestimmungen haben vertragskonstituierende Wirkung und können weder durch Gesetz, Rechtsprechung oder aus einer Verkehrserwartung heraus von Dritten bestimmt werden. Diese Pflichten sind daher kontrollfrei. Daneben bestehen aber auch vertragsimmanente Pflichten, die auch ohne Parteivereinbarung gegeben sind, weil sie der Natur des Vertrages entspringen und allgemein erwartet werden dürfen. Dazu gehören die von der Rechtsprechung, aber auch von der überwiegenden Literatur getragenen allgemeinen Anwaltspflichten wie z.B. das Prinzip des sichersten Wegs,599 die Pflicht des Anwalts zur sorgfältigen Aufklärung und Ermittlung des Sachverhalts,600 seine Pflicht zur umfassenden Belehrung und Beratung601 sowie eine entsprechende Rechtsprüfungspflicht.602 Von diesen Pflichten kann sich der Rechtsanwalt durch AGB nicht freizeichnen, ohne nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. zu unterliegen. Schwieriger ist die Frage nach dem Umfang und der Tiefe der jeweiligen Pflichten zu beantworten. So kann im Rahmen seines Mandates auch ohne Parteivereinbarung von einem Anwalt die Aneignung nötiger Kenntnisse auf Randgebieten verlangt werden, wenn das angenommene Mandat dort angesiedelt ist.603 Ebenso wird vom Anwalt gefordert, dass er die in der amtlichen Sammlung und den Fachzeitschriften ver- öffentlichten höchstrichterlichen Urteile kennt, bezogen allerdings auf die einschlägigen Fachzeitschriften.604 Welche Fachzeitschriften dagegen einschlägig sind bzw. auf welches Rechtsgebiet sich die Rechtsprüfungspflicht des Anwalts bezieht, richtet sich wiederum nach dem Umfang des erteilten Mandats und den 598 Bei der Anfertigung eines Gutachtens oder eines Vertrags kann auch ein auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Werkvertrag nach §§ 611, 675 vorliegen, vgl. auch Ganter WM Sonderbeilage Nr. 6/2001, 3, 5. 599 Staudinger/Martinek § 675 Rn. B 173; BGH NJW-RR 1993, 243, 245 «den Umständen nach sichersten Weg”; ebenso BGH NJW 1996, 2648, 2649; BGH NJW 1992, 1159, 1160 »sicherster Weg«. 600 Raiser NJW 1991, 2049, 2050; Staudinger/Martinek § 675 Rn. B 169; Ganter WM Sonderbeilage Nr. 6/2001, 3, 8; BGH NJW 1998, 2048, 2049; BGH NJW 1983, 1665. 601 BGH NJW 2006, 501, 502; BGH NJW 1996, 2648, 2649. 602 Raiser NJW 1991, 2049, 2050; Staudinger/Martinek § 675 Rn. 171. 603 Fahrendorf NJW 2006, 1911, 1912; BGH NJW 2006, 501, 502, wonach der Anwalt sich im Rahmen der mandatsbezogenen Kenntnisse auch in eine Spezialmaterie einzuarbeiten hat. 604 Raiser NJW 1991, 2049, 2050; Fahrendorf NJW 2006, 1911, 1912; BGH NJW 2001, 675, 678; BGH NJW 1983, 1665; Kenntnisse der Literatur sind nur dann erforderlich, wenn sich noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebildet hat oder ihr Fortbestand zweifelhaft ist, siehe Ganter WM Sonderbeilage Nr. 6/2001, 3, 9. 169 Umständen des Einzelfalls.605 Ein Anwalt könnte daher z.B. seine Rechtsprüfungspflicht nicht durch AGB abbedingen, könnte die dazu notwendige Recherche aber durchaus auf seinen eigenen Bibliotheksbestand beschränken, solange dieser stets auf dem neuesten Stand gehalten ist, die für das Fachgebiet einschlägigen Fachzeitschriften beinhaltet und ihn dazu befähigt, über die höchstrichterliche Rechtsprechung und Gesetzgebung auf dem Laufenden zu bleiben. 3) Kontrollfreie Bestimmungen des Forschungs- und Entwicklungsvertrags Jeglichen Vorgaben entzogen sind die essentialia negotii eines Forschungs- und Entwicklungsvertrags. Sie sind weder durch gesetzliche Regelungen noch durch zu entwickelnde verallgemeinerungsfähige Grundsätze bestimmbar. Zu diesem der Inhaltskontrolle entzogenen Leistungskern des Forschungs- und Entwicklungsvertrags gehört daher in erster Linie die Bestimmung des Forschungsgebietes. Auch der Vertragsgegenstand im engeren Sinn ist hierzu zu rechnen, also welche Dienste oder welches Werk geschuldet werden, ebenso das Forschungs- und Entwicklungsziel sowie der Anwendungszweck. Auch die Höhe der Vergütung stellt ein der Inhaltskontrolle nicht zugängliches Element dar. Das gleiche gilt für die Beschaffenheit des Leistungsgegenstandes. Da es sich bei Forschungs- und Entwicklungsleistungen niemals um Gattungsschulden handelt, ist auch die gesetzliche Regelung, dass im Zweifel eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten ist, § 243 Absatz 1, nicht anwendbar. Das bedeutet ebenso, dass durch die Klauseln, die die Beschaffenheit regeln, nicht von einer gesetzlichen Regelung abgewichen werden kann, da im Falle ihres Fehlens die Leistung nicht bestimmbar wäre. Mangels gesetzlicher Regelungen, die im Falle des Fehlens vertraglicher Bestimmungen greifen könnten, soweit es um die Bestimmung der Pflichten eines FuE-Vertrages geht, sind nur solche Pflichten eines Forschungs- und Entwicklungsvertrages kontrollfähig, die der Natur nach einem Forschungs- und Entwicklungsvertrag immanent sind. Handelt es sich dagegen um Pflichten, die nach dem Vertragszweck ohnehin nicht bestehen, kann insofern ein Ausschluss erfolgen, der nicht der Inhaltskontrolle unterworfen ist. C. Die Angemessenheitskontrolle nach § 307 Absatz 2 BGB Im Rahmen der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Absatz 2 soll im Folgenden insbesondere der Frage nachgegangen werden, inwieweit und in welcher Form allgemeine Angemessenheitskriterien auch für den Forschungs- und Entwick- 605 Raiser NJW 1991, 2049, 2051; Fahrendorf NJW 2006, 1911, 1914; BGH NJW 1996, 2648, 2649.