175 Da sich die Bewertung im unternehmerischen Verkehr ausschließlich nach § 307 richtet, setzt die Beantwortung dieser Frage zunächst einmal die Auseinandersetzung mit (1) allgemeinen Angemessenheitskriterien und ihrer Eignung für die Angemessenheitsbewertung von Klauseln aus Forschungs- und Entwicklungsverträgen, (2) dem Begriff des wesentlichen Grundgedankens der gesetzlichen Regelung nach § 307 Absatz 2 Nr. 1 sowie insbesondere (3) dem Begriff der wesentlichen Rechte und Pflichten bzw. der Kardinalpflichten nach § 307 Absatz 2 Nr. 2 voraus. II. Allgemeine Angemessenheitskriterien Nach § 307 darf eine Klausel den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen. Unangemessenheit wird dann angenommen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.625 Teilweise wird auch vertreten, dass eine Klausel als unangemessen zu bewerten sei, wenn sie von derjenigen Vertragsvereinbarung abweicht, zu der die Parteien gelangt wären, wenn sie über den streitigen Punkt verhandelt hätten.626 Im Einzelnen herrschen in Rechtsprechung und Literatur recht unterschiedliche Ansätze in dem Bemühen, das Kriterium der Angemessenheit zu definieren und zu präzisieren. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. Bei der Angemessenheitsprüfung sind als Orientierungsgrößen u.a. die Ausgleichsfunktion der Haftung, ihre Präventivfunktion, die Versicherbarkeit eines etwaigen Schadens sowie der Aspekt der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung mit zu berücksichtigen.627 Hierbei sind als Kriterien im Rahmen der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung insbesondere das Preisargument, im Bereich der Prävention die Risikobeherrschung und im Zusammenhang mit der Ausgleichsfunktion die Versicherbarkeit eines Schadens zu nennen. 1) Risikobeherrschung Insbesondere für die Beurteilung der Angemessenheit von Haftungsfreizeichnungsklauseln ist es von Bedeutung, in wessen Sphäre das haftungsbegründende Risiko liegt und wer dieses eher beherrschen bzw. die Verwirklichung des Risikos 625 BGH NJW 2005, 1774, 1775; BGHZ 143, 104, 113. 626 BGH NJW 2005, 422, 424; MüKo/Kieninger § 307 Rn. 39. 627 Koller ZIP 1986, 1089 ff.; MüKo/Kieninger § 307 Rn. 50. 176 verhindern kann.628 Die Zurechnung aus Sphärengesichtspunkten trägt den ans Schadensersatzrecht gestellten Präventionsfunktionen Rechnung und ist daher ein wichtiges Angemessenheitskriterium. Denn derjenige, in dessen Sphäre das Risiko und damit der potentielle Schaden begründet liegt, hat in der Regel auch die besseren Möglichkeiten, seiner Entstehung entgegenzuwirken. Der Präventionsgedanke findet darin Berücksichtigung. a) Allgemeine Grundsätze Voraussetzung für die Abwälzung eines Risikos auf den Kunden ist, dass dieser die tatsächliche Möglichkeit hat, die Verwirklichung des abgewälzten Risikos durch zumutbare Maßnahmen der Eigenvorsorge zu verhindern.629 AGB-Klauseln, die dem Vertragspartner ein Risiko aufbürden, das in der Sphäre des Verwenders begründet liegt und von diesem auch eher beherrscht bzw. verhindert werden kann als von dem Vertragspartner, sind dagegen in der Regel als unangemessen benachteiligend im Sinne von § 307 Absatz 1 zu werten.630 Kann dagegen der Vertragspartner das Risiko in tatsächlicher Hinsicht besser beherrschen, so ist dies ein Aspekt, der für die Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung spricht.631 Angeknüpft wird auch hier an das Moment der besseren Schadensprävention, was danach beurteilt wird, welche der Vertragsparteien die weiteren Vorgänge der Vertragsdurchführung besser beeinflussen kann.632 Der Risikobereich im Rahmen eines Werkvertrages umfasst auch die Hilfskräfte von Besteller oder Unternehmer, die der entsprechende Vertragspartner zur Erfüllung der von ihm übernommenen Leistung heranzieht.633 b) Risikobeherrschung im Forschungs- und Entwicklungsvertrag Auf den Bereich von Forschung und Entwicklung bezogen trägt das Risiko der Umsetzung des Ergebnisses in fertige Produkte mit allen Folgen, die dies nach sich zieht, eher der Werkbesteller. So ist z.B. bei einem Pharmaunternehmen, das die Entwicklung eines Medikamentes in Auftrag gibt, das Risiko der Nichtzulas- 628 BGH NJW 2005, 422, 424; v. Hoyningen-Huene Rn. 190; MüKo/Kieninger § 307 Rn. 46; Erman/Roloff § 307 Rn. 13. 629 MüKo/Kieninger § 307 Rn. 33. 630 Vgl. BGH NJW 2005, 422, 424 zu Lasten des Betreibers einer Autowaschanlage, der durch ständige Wartung, Kontrolle und Überwachung der Anlage wie auch durch sorgfältige Auswahl des Bedienungspersonals die Vorgänge besser beeinflussen könne als der Kunde, der sein Fahrzeug der Obhut des Betreibers anvertraut; v. Hoyningen-Huene Rn. 190; MüKo/Kieninger § 307 Rn. 47; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 157. 631 BGH NJW 2002, 673, 675. 632 BGH NJW 2005, 422, 424. 633 Nicklisch, FS für Sandrock, 713, 719. 177 sung eher dem Pharmaunternehmen zuzuweisen. Ähnlich verhält es sich mit Anweisungen des Werkbestellers und Auftraggebers.634 Der Besteller, der im Rahmen einer arbeitsteiligen Organisation selbst Leistungen für Planung und Ausführung des Projektes erbringt, ist für diesen von ihm übernommenen Bereich verantwortlich.635 Gibt der Werkbesteller also z.B. ein bestimmtes technisches Verfahren vor, so kann sich die Risikobeherrschung eines dadurch entstehenden Schadens in Richtung Werkbesteller verschieben, insbesondere dann, wenn es sich um eine nachträgliche Anweisung entgegen ausdrücklichen, dagegen geäu- ßerten Bedenken des Unternehmers handelt, da in diesem Fall bei Beharren des Bestellers auf dem Befolgen der Anweisung eine konkludente Risikoübernahme durch ihn zu sehen ist. Das Risiko der Aufgabenbeschreibung, der Zeiteinteilung, der Machbarkeit und Erreichbarkeit des Forschungs- und Entwicklungsergebnisses, der Einhaltung von Sicherheits- und Qualitätsstandards dagegen ist eher in der Sphäre des Werkunternehmers und Auftragnehmers anzusiedeln, da dieser in den meisten Fällen gerade wegen seines Know-hows auf einem bestimmten Gebiet gewählt wurde und mit dieser Sachkunde viel eher in der Lage ist, die genannten Risiken zu beherrschen und entsprechend gegenzusteuern oder aber den Auftrag nicht anzunehmen. Dies kann aber wiederum anders aussehen, wenn der Auftraggeber selbst bereits über spezielles Expertenwissen verfügt und entsprechende Rahmenvorgaben für die Durchführung des Forschungs- und Entwicklungsprojektes gibt. Da letztlich die Risikobeherrschung daher stets auch von den konkreten Umständen abhängig ist, lässt sich eine Zuordnung der Risikobeherrschung nach Sphärengesichtspunkten nicht pauschal vornehmen.636 2) Preisargument und Tarifwahl Gerade im unternehmerischen Verkehr kommt dem Ausgleich einer Freizeichnung durch Gestaltung eines günstigeren Preises eine wirtschaftliche Bedeutung zu.637 § 307 Absatz 1 schließt die Berücksichtigung der Höhe des Entgelts bei der Beurteilung der Angemessenheit von AGB grundsätzlich nicht schlichtweg aus, jedoch wird die Berufung des Verwenders, die Benachteiligung des Vertragspart- 634 Nicklisch NJW 1986, 2287, 2291, auch Werkerfolgsrisiken könnten ganz oder teilweise durch Anweisungen und insbesondere durch rechtsgeschäftliche Risikoübernahme auf den Besteller übergehen; inwieweit im konkreten Einzelfall eine derartige Anweisung, die das Herstellerrisiko auf den Besteller verlagert, in Abgrenzung zu solchen Angaben, die der Besteller notwendigerweise zur Bestimmung des herzustellenden Werkes machen muss, vorliegt, vgl. ders., FS für Bosch, 731, 732 ff. mit Darstellung der Literaturmeinungen und Rechtsprechung zu dieser Problematik. 635 Nicklisch, FS für Sandrock, 713, 726. 636 Siehe auch Nicklisch in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 13. 637 MüKo/Kieninger § 309 Nr. 7 Rn. 34. 178 ners werde durch einen besonders niedrigen Preis ausgeglichen, nur unter besonderen Umständen zur Angemessenheit führen können.638 Rechtsprechung und Literatur gehen daher auch weitestgehend homogen davon aus, dass ein besonders niedriger oder günstiger Preis alleine eine Haftungsfreizeichnung nicht zu kompensieren vermag, mithin also preiskalkulatorische Erwägungen kein Angemessenheitskriterium für Haftungsfreizeichnungen darstellen.639 Als Grund hierfür wird teilweise die fehlende Berücksichtigung des präventiven Zwecks des Schadensersatzrechts angeführt, da ein Verwender bei einer wirksamen Freizeichnung potentiell zu wenig in die Schadensvermeidung investiere.640 Werden aber präventive Maßnahmen nicht ergriffen, so führe dies letztlich zu einer Erhöhung der Schadensregulierungskosten für alle Beteiligten der betroffenen Branche.641 Auch wird angeführt, ein angemessener Preis sei nicht feststellbar und damit ein angeblicher Preisvorteil auch nicht quantifizierbar.642 Letztlich ist auch zu bedenken, dass mit der Bewertung eines Preises als angemessen die Preisbildung als solche und damit das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung zum Gegenstand der Inhaltskontrolle nach § 307 wird, der sie jedoch grundsätzlich entzogen ist. Anders ist es jedoch zu bewerten, wenn dem Kunden bei unterschiedlichen Haftungsregelungen unterschiedliche Preise zur Verfügung stehen, ihm also die Möglichkeit einer Tarifwahl offen steht.643 Wirksam kann daher eine Haftungsfreizeichnung dann sein, wenn dem Kunden die Absicherung des verbleibenden Restrisikos durch einen mit einem höheren Entgelt verbundenen Versicherungsabschluss offen steht644 oder ihm vorbehalten bleibt, nach eigener Entscheidung 638 Vgl. BT-Drucks. 7/3919 S. 23; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 145. 639 So auch BGH NJW 1998, 1640, 1644, der allerdings eine Ausnahme davon im Bereich der Elektrizitätsversorgung zulässt, indem er hier dem Preisargument Einfluss auf die Angemessenheit einer Haftungsfreizeichnung zubilligt; BGH NJW 1980, 1953, 1954; Schmidt-Salzer Band II Rn. 3.460; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 145; Koller ZIP 1986, 1089, 1096; Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 14; Staudinger/Coester § 307 Rn. 129; Erman/Roloff § 307 Rn. 17. 640 MüKo/Kieninger § 309 Nr. 7 Rn. 35. 641 MüKo/Kieninger § 309 Nr. 7 Rn. 35. 642 Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 14; Erman/Roloff § 307 Rn. 17; Fuchs in Ulmer/Brandner/ Hensen § 307 Rn. 145. 643 Vgl. BGH NJW 1980 1953, 1955, der allerdings offenlässt, unter welchen Bedingungen eine Tarifwahl Einfluss auf die Angemessenheit einer damit verbundenen Haftungsbegrenzung hat; LG Hamburg NJW-RR 2000, 653, 654 für eine Haftungsbegrenzung des Briefbeförderers für den Verlust von Diafilmen bei einer dem Kunden offen stehenden Tarifwahl; MüKo/Kieninger § 307 Rn. 45; Erman/Roloff § 307 Rn. 17; siehe hierzu auch Staudinger/Coester § 307 Rn. 138, der bei einer echten Wahlfreiheit eine nicht kontrollfähige Individualvereinbarung annimmt, also den Einfluss der Tarifwahl auf die Angemessenheit im Rahmen des § 307 damit verneint. 644 v. Westphalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Freizeichnungsklauseln bei leichter Fahrlässigkeit, Rn. 103; Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 14. 179 gegen Aufpreis die unbegrenzte Haftung des Verwenders zu vereinbaren, sofern ihm bei Nichtwahl dieser Option die begrenzte Haftung des Verwenders verbleiben muss, die zumindest in aller Regel die typischerweise zu erwartenden Schäden abdeckt.645 Der Kunde hat damit also die freie Wahl zwischen einem höheren Preis bei unbegrenzter Haftung des Verwenders oder einem niedrigeren Preis bei weitgehend begrenzter Haftung des Verwenders. Auf diese Möglichkeit muss der Kunde allerdings deutlich und ausdrücklich hingewiesen werden.646 Diese Fälle beziehen sich jedoch bislang in aller Regel auf das Reinigungsgewerbe, bei der diese Möglichkeit unter den obigen Vorbehalten teilweise für wirksam gehalten wurde. Sie sind in der Form auf Forschungs- und Entwicklungsverträge nicht übertragbar. Die Begrenzung auf das 15-fache des Reinigungspreises unter gleichzeitiger Tarifwahl zur Abdeckung des Restrisikos bzw. zur Erlangung unbegrenzter Haftung geht von der Prämisse aus, dass die Tarifwahl nur Vorsorge für ein Restrisiko bei der Verletzung besonders wertvoller Güter trifft.647 Mithin ist davon auszugehen, dass die beschränkte Haftung aber zumindest einen Großteil aller üblichen Schäden abdeckt. Eine solche Typisierung allgemeiner Schäden ist jedoch bei Forschungs- und Entwicklungsverträgen in aller Regel pauschal nicht möglich. Denn hier kann sich der Schaden nicht nur auf das Vertragsgut beziehen, sondern sich vielmehr durch die Verwertung der Forschungs- und Entwicklungsergebnisse durch den Auftraggeber potenzieren. Die Festsetzung einer absoluten Summe, die die meisten Schadensfälle abdeckt, ist hier ex ante nicht generell durchführbar, sondern stets vom individuellen Fall abhängig. 3) Standesrichtlinien Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Klausel kommt es auch auf die Anschauungen der Verkehrskreise an, die regelmäßig an dem Abschluss von Verträgen des streitigen Typs beteiligt sind.648 So können auch Standesrichtlinien, die die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise wiedergeben, wie sie z.B. für Rechtsanwälte und Steuerberater existent sind, als Anhaltspunkt für die Bewertung von AGB-Klauseln im Rahmen der Angemessenheitsprüfung dienen. Dabei können Standesregeln umso stärkere Wirkungen entfalten, je mehr dies dem Au- ßenstehenden zu Gute kommt.649 Zwar können sie nicht als Rechtsnormen zur Re- 645 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rn. T 126-170. 646 OLG Köln NJW-RR 1998, 997, 998; BGH NJW 1980, 1953, 1955. 647 Vgl. BGH NJW 1980, 1953, 1955. 648 MüKo/Kieninger § 307 Rn. 36; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 110. 649 Taupitz S. 1319. 180 gelung von Berufspflichten anerkannt,650 wohl aber als Ausdruck der Standesauffassung und der tatsächlich ausgeübten Sitte verstanden werden.651 Da diese dasjenige repräsentieren, was die beteiligten Verkehrskreise als Mindeststandard ansehen, indiziert eine Verletzung des Standesrechts in der Regel die Unangemessenheit der Klausel.652 Zu bedenken ist allerdings, dass Standesrichtlinien stets nur das widerspiegeln, was die Angehörigen des jeweiligen Berufsstandes für angemessen halten, nicht aber, was beispielsweise deren Vertragspartner im Rahmen des jeweiligen Vertrages erwarten oder zu erwarten berechtigt sind. Da Standesrichtlinien einseitig von Organisationen festgelegt sind, denen nur Berufsvertreter der einen Vertragsseite angehören, kommt ihnen nicht die gleiche Richtigkeitsgewähr zu wie auf einen gerechten Interessenausgleich verpflichteten Gesetzen.653 Es besteht daher die Gefahr, dass die entgegenstehenden Anliegen anderer in nicht ausreichendem Umfang objektiv gewürdigt werden.654 Daher kann aus der Konformität mit standesrechtlichen Vorgaben allein nicht auf die allgemeine Wirksamkeit einer Klausel geschlossen werden.655 Bei einer Übereinstimmung mit standesrechtlichen Vorgaben ist allerdings im Rahmen der Unangemessenheitsprüfung einer Klausel die insoweit positive Aussage des Standesrechts im Hinblick auf die Billigung derselben zu berücksichtigen.656 Um kontrollfreie Erlaubnisnormen handelt es sich dagegen bei den Haftungsregelungen der § 51 a BRAO, § 67 a StBerG und § 54 a WPO.657 So kann z.B. ein 650 BGH NJW 1998, 1864, 1866; vgl. hierzu eingehend Taupitz S. 571, es fehle insofern an der für Rechtssätze kennzeichnenden unbedingten Geltungsanordnung, da Standesrichtlinien lediglich eine deklaratorische Spiegelbildfunktion hätten, indem sie wiedergeben, was bereits unabhängig von ihnen gilt, nicht aber selbst rechtsgestaltend sind. 651 BGH NJW 1998, 1864, 1866; vgl. auch Deutsch VersR 1974, 301, 303, der in Standesrichtlinien die Vermutung faktischen Gebrauchs sieht. 652 v. Hoyningen-Huene Rn. 197; Bunte NJW 1981, 2657, 2658; Fuchs in Ulmer/Brandner/ Hensen § 307 Rn. 140; einschränkend Taupitz S. 1319, der bei formularmäßigen Haftungsbeschränkungen, die im Widerspruch zum Standesrecht stehen, z.B. im Hinblick auf die Haftungssumme, nur »im Zweifel« eine unangemessene Benachteiligung als gegeben ansieht, aber darauf hinweist, dass nicht mit der Standeswidrigkeit eo ipso die Unangemessenheit bejaht werden dürfe; a.A. Deutsch VersR 1974, 301, 303. 653 Taupitz S. 1305. 654 Taupitz S. 1305. 655 v. Hoyningen-Huene Rn. 197; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 141. 656 Taupitz S. 1320. 657 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 8 Rn. 27; Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 67; Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen § 307 Rn. 33; Heinrichs NJW 1997, 1407, 1412; Rombach S. 75; allgemein für die Kontrollfreiheit von Erlaubnisnormen auch Canaris NJW 1987, 609, 611; str., zum Streitstand vgl. Reiff AnwBl 1997, 3, 7 ff. der sich im Ergebnis für die Kontrollfreiheit von den § 51 a BRAO, § 67 a StBerG und § 54 a WPO entsprechenden Haftungsbegrenzungsklauseln ausspricht; erfolgt die Einbeziehung der Standesordnung durch vorformulierte Klauseln, so soll die Einbeziehung selbst und damit auch der Inhalt der in Bezug genommenen Standesordnung der Kontrolle des AGB-Rechts unterliegen, Taupitz S. 1302. 181 Rechtsanwalt durch vorformulierte Vertragsbedingungen seine Haftung nach § 51 a Absatz 1 Nr. 2 BRAO auf das Vierfache der in § 51 BRAO vorgeschriebenen Mindesthaftpflichtversicherung, zur Zeit gemäß § 51 Absatz 4 BRAO 250.000 Euro pro Versicherungsfall, beschränken.658 Eine Beschränkung auf eine niedrigere Summe wäre dann schon nach § 51 a Absatz 1 Nr. 2 BRAO nicht zulässig. Die Haftungsregelungen der Erlaubnisnormen berücksichtigen allerdings nicht die individuellen Umstände und Risiken des Einzelfalls. Denn ungeachtet standesrechtlicher Zulässigkeit kann sich die Unangemessenheit auch daraus ergeben, dass der Verwender nur für die üblichen Risiken haftet, Restrisiken jedoch von dem Vertragspartner zu tragen sind, ohne dass dieser über angemessene Möglichkeiten zur Versicherung des Restrisikos verfügt.659 Auf ein konkretes Mehrrisiko und die Möglichkeit einer dahingehenden zusätzlichen Einzelhaftpflichtversicherung sollte der Anwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer daher ausdrücklich hinweisen.660 Letztlich ist auch noch zu berücksichtigen, dass eine Haftungsfreizeichnung, die wörtlich auf »das nach Standesrecht Zulässige« beschränkt wird, bereits am Transparenz- und Verständlichkeitsgebot scheitert.661 4) Individualvertragsnähe Auch der Aspekt der Individualvertragsnähe kann Auswirkungen auf die Beurteilung der Angemessenheit einer Freizeichnungsklausel haben. Vorausgesetzt wird, dass der Inhalt der Klausel dem anderen Teil durch die Art und Weise der Klauselverwendung bekannt wird, er nach seinen typischen Fähigkeiten die Bedeutung der Klausel in seine Erwägungen hinsichtlich des Vertragsschlusses verständig einbeziehen kann und diese Einbeziehung unter Berücksichtigung des damit verbundenen Transaktionsaufwands angesichts des Geschäftsgegenstands zu erwarten ist.662 5) Verkehrssitte und Handelsbrauch In Abgrenzung zur Üblichkeit einer Klausel, die lediglich eine Aussage über die Gängigkeit oder tatsächliche Handhabung einer Klausel trifft, nicht aber den Schluss auf die Rechtmäßigkeit einer solchen zulässt, setzt die Verkehrssitte voraus, dass beide Vertragsteile den Klauselinhalt billigen,663 und ist wie auch der 658 Vgl. auch die Parallelvorschriften für Steuerberater in § 67 a Absatz 1 Nr. 2 StBerG und für Wirtschaftsprüfer in § 54 a WPO. 659 Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 142. 660 Furmans NJW 2007, 1400, 1403. 661 Taupitz S. 1303. 662 Tettinger in: AGB und Vertragsgestaltung nach der Schuldrechtsreform, S. 164. 663 v. Hoyningen-Huene Rn. 212. 182 Handelsbrauch bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen.664 Die Berücksichtigung einer Verkehrssitte setzt allerdings voraus, dass sie gesetzlichen Regelungen und Geboten von Treu und Glauben nicht widerspricht.665 Eine für den Bereich von Forschung und Entwicklung spezifische Verkehrssitte oder ein entsprechender Handelsbrauch hat sich bislang nicht eindeutig herausgebildet. 6) Effizienzgesichtspunkte – rechtsökonomische Aspekte Teilweise wird von Befürwortern der ökonomischen Analyse des Rechts den eher unüberschaubaren Versuchen der Rechtsprechung, Angemessenheit zu definieren, mit ökonomischen Aspekten begegnet. Ein Ansatz der Prüfung der Angemessenheit beruht dabei auf dem ökonomischen Aspekt der Effizienz,666 vereinzelt auch als Allokationseffizienz bezeichnet.667 Danach seien Freizeichnungsklauseln dann angemessen im Sinne des § 307, wenn die Belastung des Kunden mit dem streitigen Risiko »effizient« ist, also der Kunde mit geringerem Aufwand und kostengünstiger als der Unternehmer die Verwirklichung des Risikos durch Präventionsmaßnahmen abwenden bzw. bei unvermeidbaren Risiken diese am besten versichern kann.668 Letztlich steht diese Ansicht aber nicht in Widerspruch zu den von der übrigen Literatur und Rechtsprechung angeführten Angemessenheitskriterien, sondern sie kommt mit anderer Begründung zu ähnlichen Ergebnissen. Denn letztlich ist auch die Frage, welche der Parteien das Risiko am effizientesten abwenden oder versichern kann, den allgemeinen Angemessenheitskriterien wie Risikobeherrschung, Präventionsgedanke und Versicherbarkeit immanent.669 7) Präventionsfunktion Als allgemeines Angemessenheitskriterium für Haftungsfreizeichnungen findet sich auch der Aspekt des Präventionseffektes. Danach wird die Freizeichnungs- 664 v. Hoyningen-Huene Rn. 215; vgl. auch Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 143, Verkehrssitte und Handelsbrauch seien insofern von höherer Aussagekraft als Standesrecht, da zu der tatsächlichen Praktizierung hier auch noch Kenntnis und Billigung der betroffenen Verkehrskreise hinzukämen. 665 Erman/Roloff § 307 Rn. 14; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 143. 666 Kötz Beiheft VersR 1983, 145 ff. 667 Gounalakis NJW 1998, 3593, 3600; siehe auch Kötz Beiheft VersR 1983, 145, 146, der hierfür auch den Begriff der »pareto-optimalen Situation« verwendet. 668 Kötz NJW 1984, 2447; Gounalakis NJW 1998, 3593, 3600. 669 Vgl. auch Kötz Beiheft VersR 1983, 145, 147, der die Hypothese aufstellt, dass Haftungsausschlussklauseln, die die Rechtsprechung als unangemessen bezeichnet, in Wahrheit ineffizient sind und dass umgekehrt die Rechtsprechung Klauseln passieren lässt, die das in Rede stehende Risiko dem »richtigen« Risikoträger zuordnen. 183 klausel nach Maßgabe dessen beurteilt, inwieweit sie die Motivation des AGB- Verwenders zur Schadensvermeidung senkt. So soll eine Freizeichnungsklausel umso eher unangemessen sein, je mehr durch sie der Präventionseffekt der Haftung geschwächt wird.670 Der Aspekt des Präventionseffektes stößt allerdings dort auf seine Grenzen, wo der AGB-Verwender objektiv nicht zur Schadensvermeidung in der Lage ist, das Risiko also unvermeidbar ist und Schadensabwendungsmaßnahmen daher nicht zur Verfügung stehen.671 8) Versicherbarkeit Bestimmte Risiken können nur oder am kostengünstigsten durch die Beschaffung von Versicherungsschutz effizient abgefedert werden. Die Versicherbarkeit eines Schadens betrifft insbesondere die Fälle, in denen präventive Maßnahmen unverhältnismäßig aufwändiger oder kostenintensiver wären als der voraussehbare Schaden oder in denen überhaupt keine Maßnahmen der Verhinderung getroffen werden können.672 Daher ist der Aspekt der Versicherbarkeit bestimmter Risiken ebenfalls ein Abwägungsgesichtspunkt bei der Beurteilung der Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln.673 Abgestellt wird hierbei darauf, welche der Vertragsparteien sich gegen den Schaden, der im Falle der Verwirklichung von Risiken entsteht, mit geringeren Kosten oder besser als die andere schützen kann.674 Ob eine Freizeichnungsklausel bei Vorliegen von Versicherungsschutz angemessen ist, ist aber stets auch unter dem Aspekt des Präventionsgedankens zu beurteilen. Je stärker eine Versicherung den Präventionseffekt der Haftung schwächt, desto eher ist eine Freizeichnungsklausel unangemessen.675 Allerdings tritt in den Fäl- 670 Koller ZIP 1986, 1089, 1096; Tettinger in: AGB und Vertragsgestaltung nach der Schuldrechtsreform, S. 156. 671 So auch Lutz S. 135 für das Fehlverhalten von Erfüllungsgehilfen, sofern kein Organisationsverschulden des AGB-Verwenders vorliegt. 672 Hinsichtlich der Schmälerung der Ausgleichs- und Präventionsfunktion des Schadensrechts durch die Überlagerung durch das Versicherungsrecht siehe auch Katzenmeier VersR 2002, 1449, 1455, der hier einwendet, dass durch drohende Prämienerhöhungen, Bonus-Malus-Systeme, Selbstbehaltsregelungen u.ä. der Anreiz, Schäden zu vermeiden, zumindest nicht ganz verschwände. 673 BGH NJW 1997, 1700, 1702; Staudinger/Coester § 307 Rn. 420; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 156; MüKo/Kieninger § 307 Rn. 43; v. Hoyningen-Huene Rn. 216; Koller ZIP 1986, 1089, 1096; vgl. auch Kötz NJW 1984, 2447, 2448, der den Aspekt des Versicherungsschutzes insbesondere bei unvermeidbaren Risiken oder solchen sieht, deren Vermeidung einen höheren Aufwand verursachen als der drohende Verlust. 674 Siehe BGH NJW 2002, 673, 675, hier wurde die Wirksamkeit einer Haftungsausschlussklausel verneint in einem Fall, in dem ein Sachschaden an Einrichtungsgegenständen des Mieters durch Mangel der Mietsache entstanden, da eine entsprechende Versicherung für den Mieter nicht verfügbar, jedoch eine den Schaden abdeckende und weitgehend übliche Haftpflichtversicherung dem Vermieter zum Abschluss zur Verfügung gestanden hätte; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 156; Staudinger/Coester § 307 Rn. 169. 675 Koller ZIP 1986, 1089, 1096. 184 len, in denen keine Maßnahmen zur Verhinderung des Schadenseintritts zur Verfügung stehen, die Präventivfunktion des Schadensersatzrechts in der Angemessenheitsprüfung hinter die Frage, wer das Risiko am besten und kostengünstigsten versichern kann. Aus dem Fehlen eines Versicherungsmarktes darf dagegen nicht darauf geschlossen werden, dass eine Freizeichnung von jeglicher Haftung in diesem Bereich erlaubt sein würde.676 In diesem Fall greifen die allgemeinen Angemessenheitskriterien ein. Die folgenden Ausführungen beziehen sich daher nur auf die Fälle, in denen eine Versicherung für den bestimmten Fall oder die jeweilige Branche möglich und verfügbar ist. Es sind mehrere Konstellationen der Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz denkbar.677 In Fall (1) ist der Geschädigte Versicherungsnehmer, die Prämienlast trägt der Schädiger. In Fall (2) hat der Geschädigte bereits eine eigene Versicherung, deren Kosten er selbst trägt. Dagegen besteht in Fall (3) zugunsten des Schädigers eine durch diesen finanzierte Haftpflichtversicherung zur Kompensation von Schäden, die seinen Vertragspartnern entstehen. In allen Fällen geht es um die Frage, inwieweit sich das Bestehen der Versicherung auf eine gleichzeitige Freizeichnungsklausel zugunsten des Schädigers auswirkt. a) Finanzierung des Versicherungsschutzes durch den Schädiger Eine Variante besteht darin, dem schädigenden Vertragspartner die Prämienlast für die nach dem Vertrag vorgesehene Versicherung des anderen Vertragspartners zu übertragen. Als Beispiel sei genannt die Überwälzung der Kosten für die Sachund Haftpflichtversicherung oder einer Gebäudefeuerversicherung vom Vermieter auf den Mieter. Der Abschluss der Versicherung bewirkt allerdings in der Regel, soweit sich nicht durch ergänzende Vertragsauslegung etwas anderes ergibt, nur den Schutz des Versicherungsnehmers und nicht des die Versicherungsprämien tragenden Dritten. Anlass zu Bedenken gibt diese Konstellation, wenn im obigen Beispiel der Mieter zwar mit den Prämien für die Versicherung belastet wird, dann allerdings nach § 67 Absatz 1 Satz 1 VVG vom Versicherer des AGB-Verwenders im Wege des Regresses in Anspruch genommen wird. Dies würde durch die Belastung mit den Prämien bei gleichzeitiger Möglichkeit der Inanspruchnahme durch den Versicherer eine jeden Vorteil entbehrende Situation für den Mieter darstellen. 676 Hirte S. 449. 677 Vgl. hierzu auch die Darstellung bei Fuchs BB 1992, 1217 ff. 185 Der BGH ist dieser Situation in dem Fall, in welchem ein Mieter die Gebäudeversicherungsprämien entrichtete, entgegengetreten, indem er im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 in dem Gebäudeversicherungsvertrag einen konkludenten Regressverzicht des Versicherers für die Fälle sah, in denen der Wohnungsmieter einen Brandschaden des versicherten Gebäudes durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat.678 Begründet wird dies damit, dass das auf längere Zeit angelegte Vertragsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter dadurch belastet würde, dass dem Vermieter als Versicherungsnehmer obliege, den Versicherer bei der Durchsetzung von dessen Regressansprüchen gegen den Mieter zu unterstützen. Zum anderen wird angeführt, dass der Mieter in Ansehung des Umstands, dass er die Versicherungsprämie finanziert, die berechtigte Erwartung hege, dass ihm seine Aufwendungen im Schadensfall in irgendeiner Weise zugutekommen.679 Fraglich ist, inwieweit diese Begründung auch in dem überwiegend dienst- und werkvertraglich dominierten Bereich von Forschungs- und Entwicklungsverträgen Übertragung finden kann bzw. inwieweit eine ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 für Forschungs- und Entwicklungsverträge eine ähnliche Schlussfolgerung zulässt. Forschungs- und Entwicklungsprojekte sind in aller Regel langfristig angelegt. Meist werden verschiedene Forschungs- und Entwicklungsphasen durchlaufen, bevor die Ergebnisse hieraus in Studien, Gutachten oder auch Prototypen einfließen. Dies bedingt aber eine gewisse Zeitspanne. Langfristige Projekte bis zu zehn Jahren sind im Bereich von Forschung und Entwicklung keine Seltenheit. Daher können auch im Bereich von Forschung und Entwicklung die beiderseitigen Vertragsbeziehungen durch eine Inregressnahme des die Versicherungsprämien zahlenden Schädigers dauerhaft gestört werden. Der Erfolg des jeweiligen Projektes kann dadurch in Frage stehen. Allerdings kann die Belastung des Vertragsverhältnisses allein keine Auslegung eines evtl. vorhandenen Versicherungsvertrages im Sinne eines Regressverzichtes des Versicherers rechtfertigen, wenn nicht ersichtlich ist, dass der Schädiger, der nicht 678 Kontrovers diskutiert wurde der rechtliche Weg zum Schutz des einen Schaden nur leicht fahrlässig verursachenden Mieters gegen einen Regress des Gebäudeversicherers, vgl. nur BGH NJW 1996, 715, 716, der noch in Auslegung des Mietvertrages zu einer dahingehenden Haftungsbeschränkung des Mieters gelangte; ebenso OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1159, 1160; seit der Entscheidung BGH NJW 2001, 1353, 1354 für eine versicherungsrechtliche Lösung im Rahmen der Auslegung des Versicherungsvertrages als einen Regressverzicht des Gebäudeversicherers beinhaltend gefestigte Rechtsprechung, BGH NJW 2006, 3707, 3708; NJW 2006, 3711; NJW 2006, 3712, 3713; für eine versicherungsrechtliche Lösung schon Armbrüster NJW 1997, 177, 178; ders. NJW 2006, 3683; Prölss ZMR 2001, 157; Lorenz E. VersR 2001, 96, 98; der Regressverzicht gilt nach den vorgenannten BGH-Entscheidungen aus dem Jahre 2006 auch für den Fall, dass der Mieter eine Haftpflichtversicherung unterhält, die die Ansprüche wegen Schäden an gemieteten Sachen deckt; a.A. Armbrüster NJW 2006, 3683, 3684, der sich für die Subsidiarität des Regressverzichts ausspricht; ebenso Prölss ZMR 2001, 157, 158. 679 BGH NJW 2006, 3707, 3710; Armbrüster NJW 1997, 177, 178. 186 Versicherungsnehmer ist, in den Schutz des Vertragsverhältnisses einbezogen werden sollte. Dies kann nur dann gelten, wenn der Schädiger auch tatsächlich die Prämien für die Versicherung entrichtet hat.680 Anders ist dies allerdings dann, wenn der Schädiger zusätzlich die Prämienlast trägt. Soweit es um die enttäuschte Erwartung, nicht in Anspruch genommen zu werden, geht, ist dieses Argument für den unternehmerischen Bereich zwar nicht direkt übertragbar, da die Schutzbedürftigkeit zum einen niedriger anzusetzen und zum anderen davon auszugehen ist, dass bei Unternehmern die Kenntnis dar- über besteht, dass trotz Versicherungsdeckung der Versicherer gegen den Schädiger vorgehen kann. Allerdings ist dies anders zu bewerten, wenn der Schädiger durch vertragliche Vereinbarung mit dem Vertragspartner die Prämienlast für die entsprechende Versicherung übernommen hat. Auch im unternehmerischen Verkehr dürfte damit die berechtigte Erwartung und der Wille verbunden sein, nicht einerseits die Prämienlast zu übernehmen und andererseits dennoch in Regress genommen werden zu können. Die Belastung mit den Prämien fände dann kein Gegenleistungspendant, obgleich die berechtigte Erwartung besteht, dass der schädigende Vertragspartner durch die Prämientragung im Schadensfalle an irgendeinem Vorteil partizipiert. Denn wäre er dagegen selbst Versicherungsnehmer, würde ihm zumindest zugute kommen, nur im Falle von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit haften zu müssen, § 61 VVG. Es ist daher mit dem BGH auch für den Bereich von Forschung und Entwicklung anzunehmen, dass im Falle der Prämientragung im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zugunsten des Schädigers ein versicherungsvertraglicher Regressverzicht für einfache Fahrlässigkeit verbunden ist. Für die Vertragspraxis empfiehlt sich allerdings, den Versicherungsnehmer dazu zu verpflichten, mit dem Versicherer die Aufnahme eines expliziten Regressverzichtes des Versicherers bezüglich leicht fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles auszuhandeln, um mögliche Unsicherheiten und Streitigkeiten bei der Auslegung des Versicherungsvertrags zu vermeiden. b) Tatsächlich vorhandener Versicherungsschutz des Geschädigten Dort, wo eine Selbstversicherung des Geschädigten üblich und möglich ist, kann dies zur Angemessenheit einer Freizeichnung beitragen.681 Hier greift wiederum der Aspekt, dass es in diesem Falle für den Geschädigten einfacher ist, eine entsprechende Versicherung abzuschließen, weil der Abschluss solcher Versicherun- 680 So auch BGH NJW 2006, 3714, 3715, der hier die Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur Gebäudeversicherung auf die Hausratversicherung ablehnt, insbesondere den Aspekt der Belastung des Mietverhältnisses allein hier nicht gelten ließ, denn der Mieter hatte im vorliegenden Fall in keiner Weise die Prämien zu tragen, so dass der Gedanke, diesen vor einem Regress des Hausratversicherers zu bewahren, nicht aufkommen konnte. 681 BGHZ 103, 316, 326; Erman/Roloff § 307 Rn. 13. 187 gen für ihn üblich ist und dem normalen Verlauf der Dinge entspricht. Allerdings hat die grundsätzliche Versicherbarkeit eines Risikos und die Möglichkeit der Eigenversicherung durch den Geschädigten nicht bereits per se die Angemessenheit einer Freizeichnungsklausel zur Folge.682 Denn die endgültige Bedeutung der Versicherung des Geschädigten im Hinblick auf die Freizeichnung des Schädigers kann nur anhand weiterer Aspekte abschließend beurteilt werden. Dabei ist von Relevanz, welche Schadensfälle die Versicherung überhaupt abdeckt, ob diese mit den von der Freizeichnungsklausel erfassten Fällen identisch sind, wie hoch die Versicherungsdeckung ist und wie sich die Versicherung auf den Aspekt der Schadensprävention auswirkt. c) Haftungsbegrenzung auf den Umfang der Versicherung des Klauselverwenders Denkbar ist auch die Begrenzung der Haftung des Klauselverwenders in Bezug auf Schäden, die er seinem Vertragspartner zufügt, auf den Umfang der Versicherungsleistung seiner Betriebshaftpflicht- oder sonstigen Versicherung.683 Dies ist nach herrschender Meinung jedoch nur dann angemessen, wenn die Deckungssumme das vertragstypische Schadensrisiko abdeckt684 und eine subsidiäre Haftung des Verwenders für den Fall des Nichteintritts der Versicherung daneben erhalten bleibt.685 Hier ist bei Freizeichnungsklauseln zu unterscheiden. Ist die Klausel so gefasst, dass die Haftung des Schädigers auf die Leistung der Haftpflichtversicherung beschränkt sein soll (»wir haften nur im Umfang unserer Betriebshaftpflichtversicherung«), so ist eine solche Klausel schon allein deshalb unwirksam, weil sie die eigene Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ausschließt.686 Ferner ist zu unterscheiden, ob sich die Klausel auf von der Versicherung gedeckte oder ersetzte Fälle bezieht. In ersterem Fall ist die Freizeichnung unwirksam, weil der entstandene Schaden zwar von der Versicherungsdeckung erfasst wird, dies aber nicht bedeutet, dass die Versicherung den entstandenen Schaden auch tatsächlich ausgleicht. Denn es ist denkbar, dass die Versicherung entweder gar nicht eintritt oder den Schaden nicht in ausreichendem Maße ausgleicht, so dass der Geschädigte möglicherweise rechtlos gestellt ist. 682 BGH ZIP 1984, 457, 459; kritisch im Hinblick auf die bloße Versicherbarkeit auch BGHZ 103, 316, 326; Lutz S. 130; Koller ZIP 1986, 1089, 1094. 683 Zu der Wechselwirkung einer Haftpflichtversicherung des Schädigers und einer Haftungsverschärfung in der Rechtsprechung siehe Katzenmeier VersR 2002, 1449, 1451. 684 BGH NJW 1985, 3016, 3018. 685 Koch WM 2002, 2173, 2182. 686 Siehe auch Erman/Roloff § 307 Rn. 13; BGH NJW 1996, 1407, wonach solche Klauseln, die nicht nach dem Verschuldensgrad differenzieren, insgesamt unwirksam und auch im unternehmerischen Verkehr nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Inhalt zurückzuführen sind; zum Rückführungsverbot im unternehmerischen Verkehr ebenso BGH NJW-RR 1998, 1426, 1427. 188 Festzuhalten ist daher, dass eine Freizeichnungsklausel mit Begrenzung der Haftung auf die Leistungen einer beim Schädiger vorhandenen Versicherung nur dann angemessen ist, wenn (1) sie sich nicht auf den von der Versicherung gedeckten, sondern den tatsächlich ersetzten Schaden bezieht, (2) die Versicherungssumme das vertragstypische Risiko abdeckt und (3) die subsidiäre Haftung des AGB-Verwenders für alle Fälle, die nicht von der Versicherung erfasst oder ersetzt werden, erhalten bleibt. Gegen das Konstrukt überhaupt, eine solche Haftungsfreizeichnung gegen Einräumung von Versicherungsschutz zu ermöglichen, wird eingewendet, dass dies den Nachteil habe, dass der Geschädigte möglicherweise in einem anderen Gerichtsstand klagen und sich Einwendungen und Einreden aus dem Versicherungsverhältnis entgegenhalten lassen müsse sowie bei nur teilweiser Zahlung durch die Versicherung der Geschädigte unter Umständen zwei Prozesse, nämlich gegen die Versicherung und gegen den Schädiger, zu führen gezwungen wäre.687 Dagegen wird jedoch angeführt, dass mit der Versicherung dem Geschädigten das Problem, einem insolventen Schädiger gegenüberzustehen, genommen ist.688 Allerdings wird dieses Argument kaum eine Legitimation für eine Freizeichnungsklausel darstellen können, da es letztlich einzig zur Disposition des Geschädigten steht zu entscheiden, ob er ein Insolvenzrisiko eingehen möchte oder nicht.689 Im Übrigen ist es zumindest im unternehmerischen Verkehr kein ins Gewicht fallender Nachteil, in einem anderen Gerichtsstand zu klagen, da dies für einen Unternehmer tägliches Geschäft ist. Zwar muss er sich auch Einreden und Einwendungen aus dem Versicherungsverhältnis entgegenhalten lassen, da aber, sofern die Klausel wirksam sein soll, stets die subsidiäre Haftung des Schädigers zusätzlich gegeben ist, hat er dadurch auch den Vorteil, gleich zwei Schuldner zu haben. Wenngleich somit nicht allgemein Bedenken gegen diese Form der Haftungsfreizeichnung bestehen, so ist jedoch letztlich zu bedenken, dass diese Form der Freizeichnung die Haftung des Verwenders durch dessen subsidiäre Haftung praktisch nicht begrenzt. Zum anderen deckt die allgemeine Betriebshaftpflichtversicherung Schäden, die mit der vertraglichen Erfüllung zusammenhängen, nach § 4 I Nr. 6 Absatz 3 AHB nicht ab. Hauptleistungspflichten aus Verträgen gehören daher nicht zum Leistungsumfang des Haftpflichtversicherers.690 Nach § 4 I Nr. 6 Absatz 3 AHB sind daher auch mit deren Nichterfüllung zusammenhängende Ersatzleistungen wie beispielsweise Nacherfüllung, Schadensersatz statt der Leis- 687 Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 11 Nr. 7 Rn. 33. 688 Siehe auch Braun NJW 1998, 2318, 2319; Fuchs BB 1992, 1217, 1223. 689 So auch Koller ZIP 1986, 1089, 1094; davon abgesehen besteht grundsätzlich auch bei Versicherungsunternehmen die Gefahr der Insolvenz, wenn auch dieses Risiko vergleichsweise gering ist. 690 LG Berlin NJW-RR 2003, 977. 189 tung oder Ersatz von Vermögensschäden wegen Verzögerung der Leistung nicht vom Versicherungsschutz erfasst. Gerade dies sind aber Schäden, deren Begrenzung im Interesse eines Unternehmers liegt. Da bei bloßer Beschränkung der Haftung auf die von der Haftpflichtversicherung erfassten Fälle eine Beschränkung in Bezug auf die oben genannten Schäden nicht erfolgt und eine solche auch unwirksam wäre sowie auch in Bezug auf die gedeckten Schäden eine Selbsteintrittspflicht des Verwenders besteht, ist diese Form der Freizeichnung daher ohne nennenswerte Wirkung für den Verwender. d) Höchstsummenbegrenzung bei Empfehlung des Abschlusses einer Versicherung Eine weitere Möglichkeit besteht darin, die eigene Haftung der Höhe nach zu begrenzen und für weitere, höhere Risiken den Abschluss einer Versicherung anzubieten. Diese Variante ist unter anderem bekannt geworden durch die sogenannten Chemisch-Reiniger-Urteile. Hiernach soll eine Haftungsbegrenzung auf das 15fache des Entgelts wegen Fehlens einer sachgerechten Relation zur Schadenshöhe nur dann angemessen sein, wenn gleichzeitig auf die Notwendigkeit einer Versicherung hingewiesen und diese zu angemessenen Bedingungen angeboten wird.691 Es soll also ausreichen, wenn von der Haftungsbegrenzung bzw. der Versicherungssumme die überwiegende Anzahl der möglichen Schäden gedeckt wird, sofern dem Vertragspartner die ausdrückliche Möglichkeit eingeräumt wird, besonders hohe Risiken gegen entsprechend deklarierten Aufpreis zu versichern.692 Diese Rechtsprechung gilt nicht für Autowaschstraßen, da der Betreiber der Waschstraße im Gegensatz zum Kunden in der Lage ist, das Schadensrisiko durch Abschluss einer Haftpflichtversicherung zu versichern. Dies gilt auch für eine Freizeichnung, die gegenständlich auf Außenteile des Fahrzeugs beschränkt ist.693 Eine Parallele hierzu findet sich auch im Bereich der Berufshaftung, insbesondere bei Anwälten und Steuerberatern. Danach kann durch vorformulierte Vertragsbedingungen die Haftung auf das Vierfache der Mindestversicherungssumme be- 691 BGH NJW 1980, 1953, 1955; OLG Köln NJW-RR 1998, 997, 998; Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 95. 692 v. Hoyningen-Huene Rn. 217; Fuchs BB 1992, 1217, 1225; siehe hierzu auch die Ausführungen zur Tarifwahl unter § 6 C II Nr. 2. 693 v. Hoyningen-Huene Rn. 219; nun auch sich der überwiegenden Meinung in der Literatur für die Unangemessenheit einer solchen Freizeichnung anschließend, wenngleich ohne Bezug zum Argument der besseren Versicherbarkeit BGH NJW 2005, 422, 424; a.A. noch OLG Bamberg NJW 1984, 929, 930. 190 schränkt werden.694 Weil die Mindestversicherungssumme zwar die meisten aller Schadensfälle abdeckt, kann aber im Einzelfall ein gegenüber dem Normalfall gesteigertes Risikopotential zu einer Erhöhung des voraussehbaren Schadens führen. In diesem Fall würde die Mindestversicherungssumme oder ihr Vielfaches nicht mehr den gegenüber dem Normalfall erhöhten Schaden abdecken, eine Haftungsbegrenzung auf diesen Betrag mithin unangemessen sein. Daher trifft den Anwalt für den Fall, dass das Schadensrisiko die Haftungssumme übersteigt, die Pflicht, seinen Mandanten auf die Möglichkeit und Kosten einer Einzelfallversicherung hinzuweisen und ihm die Gelegenheit einzuräumen, die Kosten hierfür zu übernehmen.695 9) Kündigung Eine in Literatur und Rechtsprechung bislang nicht diskutierte Frage betrifft die Wechselwirkung von Haftungsfreizeichnung und Kündigungsrechten. Es geht also um die Frage, inwiefern eine Haftungsfreizeichnungsklausel durch ein gleichzeitig der Verwendergegenseite eingeräumtes Kündigungsrecht kompensiert werden kann. Diese Form der Vertragsgestaltung ist, wenngleich dieses spezielle Verhältnis in Rechtsprechung und Literatur nicht behandelt ist, indes bei Forschungs- und Entwicklungsverträgen häufig. Bei Forschungs- und Entwicklungsverträgen ist es üblich, die Arbeitsleistungen in Teilarbeitspakete nach Meilensteinen einzuteilen und vertragliche Sollbruchstellen in Form von Kündigungsrechten zugunsten des Auftraggebers einzurichten. Gleichermaßen ist es üblich, dass der Auftragnehmer (also das forschende oder entwickelnde Unternehmen, Institut oder die Hochschule) versucht, zu seinen Gunsten eine Haftungsbegrenzung zu vereinbaren. Denn geht man davon aus, dass gerade in Forschungs- und Entwicklungsverträgen das Ergebnis aufgrund des mit Unwägbarkeiten versehenen innovativen Vertragsgegenstandes nicht immer erreichbar ist und dies oft erst im Laufe des Projektes erkennbar wird, ist das Interesse des im Auftrag forschenden AGB-Verwenders an einer Haftungsbegrenzung in Bezug auf das Erreichen des Erfolgs höher als dies vergleichsweise in der seriell produzierenden Industrie mit einem weitestgehend beherrschbaren Risiko der Vertragserfüllung sein mag. Es soll daher im Folgenden untersucht werden, inwieweit eine Kündigungsmöglichkeit zugunsten des Auftraggebers geeignet ist, den benachteiligenden Effekt einer Haftungsfreizeichnung auszugleichen. 694 Vgl. § 51 a Absatz 1 Nr. 2 BRAO oder § 67 a Absatz 1 Nr. 2 StBerG. 695 Zimmermann NJW 2005, 177. 191 a) Allgemeine Voraussetzungen einer Kompensation Die Beurteilung, ob eine einzelne Vertragsbestimmung den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, kann nur anhand einer Bewertung des gesamten Vertragsgefüges und einer Abwägung der dadurch begründeten beiderseitigen Rechte und Pflichten vorgenommen werden.696 So ist auch anerkannt, dass eine vorteilhafte vertragliche Gestaltung zugunsten des Vertragspartners des AGB- Verwenders eine an sich benachteiligende Regelung so kompensieren kann, dass die Benachteiligung nicht als unangemessen zu bewerten ist.697 Dies ergibt sich auch bereits aus Artikel 4 Absatz 1 RL, wonach die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Klausel u.a. unter Berücksichtigung aller den Vertragsschluss begleitenden Umstände sowie aller anderen Klauseln desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem die Klausel abhängt, erfolgt. Dies ist allerdings nur in engen Grenzen möglich. Die Unangemessenheit kann nur von damit in Zusammenhang stehenden Regelungen kompensiert werden, die den Benachteiligungseffekt wieder aufheben und damit neutralisieren.698 Es muss sich daher um sachlich zusammenhängende Regelungen handeln, die zueinander im Wechselverhältnis stehen.699 Zwar ergibt sich die Notwendigkeit eines Sachzusammenhangs nicht aus dem Wortlaut des Artikel 4 RL, da dem Wortlaut nach »alle« Klauseln zu berücksichtigen sind.700 Die Notwendigkeit einer Konnexität der benachteiligenden und ausgleichenden Klauseln ist aber andererseits allein deshalb anzunehmen, weil ansonsten die kompensatorische Wirkung von Klauseln, die in keinerlei Zusammenhang zueinander stehen,701 nicht vorstellbar ist. Neben dem Sachzusammenhang ist ferner Voraussetzung für die kompensierende Wirkung, dass die vorteilhafte Regelung durch ihr Gewicht die Benachteiligung aufzuwiegen vermag.702 696 BGHZ 82, 238, 240, das Urteil betraf den Fall, dass ein Einzelhändler von Presseerzeugnissen seinem Großhändler das Dispositionsrecht gegen Einräumung eines Remissionsrechtes übertrug. 697 BGH NJW 1982, 644, 645, wonach die Frage nach der unangemessenen Benachteiligung nur unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsgefüges und einer Abwägung der dadurch begründeten beiderseitigen Rechte und Pflichten beantwortet werden könne; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 151; Erman/Roloff § 307 Rn. 11. 698 Erman/Roloff § 307 Rn. 11; Bunte, FS für Korbion, 17, 24. 699 BGH NJW 2003, 888, 890; Staudinger/Coester § 307 Rn. 125; Heinrichs NJW 1993, 1817, 1820; Bunte, FS für Korbion, 17, 24, der dies als Zweckkongruenz bezeichnet; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 151. 700 Vgl. hierzu auch Micklitz ZEuP 1993, 522, 527, der hierin einen einschneidenden Unterschied zum Kontrollmaßstab des § 9 AGBG (nun § 307) sieht; die Frage nach der Notwendigkeit eines Sachzusammenhangs wurde ausdrücklich offengelassen in BGH NJW 1996, 389, 390. 701 So auch Wolf in Wolf/Horn/Lindacher RiLi Art. 4 Rn. 8; im Ergebnis auch Heinrichs NJW 1993, 1817, 1820; offengelassen BGH NJW 1996, 389, 390. 702 BGH NJW 1996, 389, 390; BGHZ 114, 238, 246; Staudinger/Coester § 307 Rn. 127. 192 b) Konnexität von benachteiligender und vorteilhafter Klausel Das Gesetz selbst hält bereits ein Beispiel für die geforderte Konnexität der benachteiligenden und der begünstigenden Klausel vor. So ist in § 309 Nr. 8 b) bb) die Beschränkung der Mängelhaftung auf Nacherfüllung dann nicht unangemessen, wenn dem anderen Vertragsteil das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, sofern es sich nicht um eine Bauleistung handelt, vom Vertrag zurückzutreten. Hier wird also die Einschränkung der Gewährleistung durch das Recht auf Minderung oder Rücktritt kompensiert. Auch die Rechtsprechung hat den Sachzusammenhang und damit die Kompensationswirkung von wechselseitig bezogenen Klauseln in einigen Fällen anerkannt. So wurde eine ausgleichende Kompensationswirkung bejaht bei der Beschränkung des Dispositionsrechtes eines Zeitschriftenhändlers gegen Einräumung eines Remissionsrechtes703 oder beim Eigentumsverlust von eingebrachten Sachen im Rahmen eines Krankenhausbehandlungsvertrages durch vorhergehende Informations- und Warnmaßnahmen.704 Bezogen auf die hier diskutierte Thematik der kompensatorischen Wirkung von Kündigungsrechten in Bezug auf Freizeichnungsklauseln sind speziell die Urteile relevant, bei denen es um die Ausgleichsfähigkeit von vertraglichen Lösungsmöglichkeiten geht. So wurde die Ausgleichswirkung bejaht bei einer Preiserhöhungsklausel, die durch ein Rücktrittsrecht des Kunden abgemildert wurde.705 Anerkannt wurde die Lösungsmöglichkeit vom Vertrag auch, die im Rahmen von Neuwagen-Verkaufsbedingungen dem Käufer im Gegenzug zu einem Preisänderungsvorbehalt zugunsten des Verkäufers eingeräumt wurde.706 Verneint wurde dagegen in einem anderen Fall die Kompensationswirkung eines Kündigungsrechtes bei einem Änderungsvorbehalt in Bezug auf Gewährleistungsansprüche.707 Hier hatte sich im Rahmen eines Vertragshändlervertrages in der KFZ-Branche der Automobilhersteller in seinen AGB vorbehalten, jederzeit die übernommenen Gewährleistungspflichten zu ändern. Dem Vertragshändler stand für diesen Fall ein Kündigungsrecht zu. Hierin sah der BGH im Hinblick auf die dem Vertragshändler bei einer Vertragsbeendigung entstehenden Nachteile keinen angemessenen Ausgleich für den Änderungsvorbehalt. 703 BGHZ 82, 238, 249. 704 BGH NJW 1990, 761, 764. 705 BGH NJW 1984, 1177, 1180; anders dagegen BGH NJW 1998, 454, 456, wonach die Unangemessenheit von Klauseln, mit denen sich ein Versicherer ein uneingeschränktes Recht zur Abänderung von Tarifen, Prämien und sonstigen versicherungsvertraglichen Rechten und Pflichten vorbehalte, nicht durch ein dem Kunden eingeräumtes Kündigungsrecht ausgeräumt werde. 706 BGHZ 82, 21, 27; anerkannt wurde vom BGH NJW 2004, 1041, 1042 auch die ausgleichende Wirkung eines kurzfristigen Kündigungs- bzw. gleichwertigen Lösungsrechts zugunsten eines Leasingnehmers, das ihm im Gegenzug zur Abwälzung der Sach- und Preisgefahr in den AGB eines KFZ-Leasinggebers eingeräumt wurde. 707 BGH BB 1985, 218, 222. 193 Indes ist dieser Fall aber auf die Problematik in Forschungs- und Entwicklungsverträgen nicht übertragbar. Der vom BGH entschiedene Fall ist anders zu bewerten, da für den Vertragshändler mit der Kündigung des Vertragshändlervertrages schwerwiegende Folgen verbunden waren, so etwa der Verlust seiner Existenzgrundlage und Kundenbeziehungen sowie die einhergehende Entwertung seiner Investitionen für Betriebsanlagen und Ausrüstung, die mit der Kündigung nur noch von begrenztem Wert gewesen wären. Die Sachlage beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag ist dagegen eine völlig andere. Denn der Auftraggeber, der ein Forschungs- oder Entwicklungsprojekt in Auftrag gibt, wird in den wenigsten Fällen darauf seine Existenzgrundlage bauen. Für ihn hätte eine Kündigung außer den bereits in das Projekt investierten Geldern gegen ein möglicherweise nur teilweise brauchbares Ergebnis keine weiterreichenden, schwerwiegenden Folgen der bezeichneten Art. Die Vertragsbeendigung durch ihn würde sich in aller Regel auf den Verlust im Rahmen des konkreten Projektes beschränken, ohne darüber hinausgehende weiterreichende Folgen für sein Unternehmen zu entfalten. Das Urteil ist daher auf den Bereich von Forschungs- und Entwicklungsverträgen nicht übertragbar. Die Konnexität zwischen Freizeichnungsklauseln und Kündigungsrechten im Rahmen eines Forschungs- und Entwicklungsvertrages ist vielmehr zu bejahen. Die Möglichkeit einer Freizeichnung entspricht gerade aufgrund der Unwägbarkeiten eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes dem Interesse des ausführenden Auftragnehmers. Ist die Erreichbarkeit des Erfolges zu Beginn eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes ungewiss, so kann jedoch proportional zur Projektlaufzeit die Erkennbarkeit des Erfolges bzw. Nichterfolges zunehmen. Sind nun, wie bei Forschungs- und Entwicklungsprojekten üblich,708 an Meilensteine gekoppelte Teilarbeitspakete mit entsprechenden Berichts- und Informationspflichten vereinbart,709 und ist gleichermaßen ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht zugunsten des Auftraggebers eingeräumt, so dass dieser der zunehmenden Erkennbarkeit des Nichterfolges mit entsprechender Kündigung begegnen kann, so verschiebt sich in gleichem Maße die Risikobeherrschung vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber. Über Zwischenberichte und Beobachtungsrechte gewinnt der Auftraggeber an Kontrolle und damit auch an Risikobeherrschung.710 Wenn nun der Auftraggeber trotz sich abzeichnender Nichterreichung des Projektziels und entsprechender Information durch den Auftragnehmer auf der Fortsetzung des Projektes besteht, muss eine entsprechende Haftungsfrei- 708 Vgl. hierzu für den Bereich der Pharma-, Biotech- und Gentechnikindustrie auch Voß in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 120; für den Bereich der Raumfahrtindustrie Gies in: Nicklisch, Forschungs- und Entwicklungsverträge in Wissenschaft und Technik, S. 88. 709 Siehe auch Ullrich Band 2, S. 88 in Bezug auf periodische Berichte über den Stand des Vorhabens. 710 Vgl. im Hinblick auf Risikobeherrschung durch Information auch BGHZ 103, 316, 325, wonach die laufende Information über den Fortgang der Arbeiten als Beitrag zur Beherrschungsmöglichkeit des Auftraggebers anerkannt wurde. 194 zeichnung des Auftragnehmers umso eher als angemessen angesehen werden, je weiter die vertraglichen Kontroll- und Ausstiegsmöglichkeiten für den Auftraggeber gestaltet wurden. Diese sind auch bei der Bewertung der Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit einzubeziehen. Die Haftungsfreizeichnung zugunsten des AGB-Verwenders steht damit in einer direkten, konnexen Wechselbeziehung zu den damit verbundenen Kontroll- und Kündigungsrechten des Auftraggebers. c) Äquivalenz der vorteilhaften Klausel Auch stellen die Kündigungsrechte des Auftraggebers ein äquivalentes Gegengewicht zu den Freizeichnungsrechten des Auftragnehmers dar. Dazu muss die begünstigende Klausel geeignet sein, die sich aus der benachteiligenden Klausel ergebenden Risiken und Nachteile soweit wie möglich zu beseitigen, so dass der Regelungsbereich insgesamt als sachgerecht, angemessen und ausgewogen erscheint.711 Ein äquivalentes Gegengewicht läge dagegen nicht vor, wenn der Vorteil nur theoretisch, nicht aber praktisch ernsthaft zu erwarten wäre, während die Realisierung des Nachteils dem regelmäßigen Verlauf der Dinge entsprechen würde.712 Die Realisierung der Nachteile, die sich aus einer Haftungsfreizeichnungsklausel ergeben, entspricht jedoch gerade nicht dem regelmäßigen Verlauf der Dinge, sondern ein möglicher Schadenseintritt und das dann faktische Eingreifen der zur Vorkehrung daraus resultierender Folgen konzipierten Freizeichnung stellen vielmehr eher den nicht antizipierten und irregulären Verlauf eines Projektes dar. Die im Falle der Abzeichnung eines möglichen Schadenseintritts eingreifenden Kündigungsrechte des Auftraggebers stehen dagegen diesem real und nicht nur rein theoretisch zur Verfügung. Das entsprechende Ausgleichsgewicht dürfte umso eher zu bejahen sein, wenn es sich um eine gestaffelte Haftungsfreizeichnung handelt, wenn also zu Beginn des Projektes die Haftung unbegrenzt und mit Erreichen weiterer Meilensteine mit daran gekoppelten Kündigungsmöglichkeiten, mithin also zunehmender Risikobeherrschung des Auftraggebers, die Haftung schrittweise weiter begrenzt würde. 711 Bunte, FS für Korbion, 17, 24. 712 Staudinger/Coester § 307 Rn. 127; siehe auch BGH NJW 1990, 115, 116, wonach die Möglichkeit der Preisherabsetzung bei einer Preisänderungsklausel ernsthaft nicht in Betracht zu ziehen war und daher ein angemessener Interessenausgleich verneint wurde. 195 d) Ergebnis Die Konnexität zwischen Freizeichnungsklauseln zugunsten des Auftragnehmers und Kündigungsrechten zugunsten des Auftraggebers sowie das notwendige äquivalente Gewicht von Letzteren sind damit gegeben. Im Ergebnis sind daher im Einzelfall Kündigungsmöglichkeiten des Auftraggebers bzw. AGB-Kunden bei Forschungs- und Entwicklungsverträgen im Rahmen der Kompensationswirkung begünstigender Klauseln als zu berücksichtigendes Angemessenheitskriterium in die Bewertung von Haftungsfreizeichnungen mit einzubeziehen und dürften je nach Fallgestaltung geeignet sein, den mit der Freizeichnung verbundenen Nachteil auszugleichen. III. Konkretisierung durch § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB Nach der Konkretisierung des § 307 Absatz 2 Nr. 1 ist eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist. § 307 Absatz 2 Nr. 1 knüpft hiermit an die Leitbildfunktion der geschriebenen und ungeschriebenen Normen des dispositiven Rechts an.713 Unter gesetzliche Regelungen fallen daher alle Gesetze im materiellen Sinn, Gewohnheitsrecht, Verordnungen714 und Regelungen des EG-Rechts,715 aber auch von Rechtsprechung und Literatur entwickelte Rechtsgrundsätze.716 Aufgrund der vielfältigen Entwicklung unterschiedlicher Vertragstypen, auf die die gesetzlichen Regelungen nicht einheitlich passen, bietet das dispositive Gesetzesrecht nur einen Teilaspekt des Leitbildes der »gesetzlichen Regelung«. Daher ist aus dem Zusammenspiel gesetzlicher Wertungen und rechtlicher Grundsätze ein für den jeweiligen besonderen Vertragstyp objektives Leitbild zu gewinnen. Ob ein »wesentlicher Grundgedanke« betroffen ist, hängt auch davon ab, ob die durch die AGB-Bestimmung abbedungene Regelung einem wesentlichen Schutzbedürfnis des Vertragspartners dient oder wesentliche Ordnungsvorstellungen des geltenden Rechts verkörpert.717 Für den Forschungs- und Entwicklungsvertrag finden sich gesetzliche Bestimmungen nur, soweit typische Vertragselemente enthalten sind. Eine Abweichung 713 BT-Drucks. 7/3919 S. 23; gegen die Einbeziehung zwingenden Rechts Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 26; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 208; Staudinger/Coester § 307 Rn. 232; a.A. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rn. 68. 714 Staudinger/Coester § 307 Rn. 231; Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 26. 715 Palandt/Grüneberg § 307 Rn. 26; Staudinger/Coester § 307 Rn. 238 in Bezug auf internationale Normen, die kraft völkerrechtlicher oder europarechtlicher Grundlage im Inland unmittelbar anwendbar sind, wie z.B. das CISG. 716 BGHZ 121, 13, 18; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rn. 66; Staudinger/Coester § 307 Rn. 234. 717 Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn. 227.