133 I. Anwendungsbereich § 639 stellt die Konkretisierung der die Gestaltungsfreiheit allgemein begrenzenden §§ 138, 242 für das Werkvertragsrecht dar.435 § 639 ist nicht abdingbar, kann also vertraglich auch nicht ausgeschlossen werden.436 Der Anwendungsbereich des § 639 ist eröffnet, soweit eine vertragliche Vereinbarung der Parteien, sei es durch individuelle Abrede oder AGB, über eine Beschränkung oder einen Ausschluss der gesetzlichen Mängelrechte des Bestellers vorliegt.437 Unberührt dagegen bleiben vertragliche Haftungsabreden, die sich auf solche Mängelrechte beziehen, die dem Besteller über die gesetzlichen Rechte hinaus eingeräumt worden sind.438 Ebenso werden solche Abreden nicht erfasst, die die Anforderung an die Beschaffenheit des Werkes reduzieren, da hier bei Erfüllung dieser reduzierten Anforderungen schon kein Mangel im Sinne der §§ 633 ff. vorliegt.439 II. Rechtsfolgen Ein Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung für Mängelrechte ist unwirksam, soweit der Mangel arglistig verschwiegen wurde oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen wurde. Dabei fällt nicht nur die unselbständige, sondern auch die selbständige Garantie unter § 639.440 Ist eine solche Garantie441 übernommen worden, wird damit eine verschuldensunabhängige Einstands- 434 Der ähnliche § 536 d, wonach sich der Vermieter auf eine vereinbarte Freizeichnung von der Mängelhaftung bei Arglist nicht berufen kann, dürfte bei FuE-Verträgen in der Regel nicht einschlägig sein; denkbar wäre ein (im Gesamtgefüge des Vertrages untergeordnetes) mietrechtliches Element allenfalls dann, wenn Gerätschaften zur Durchführung des Projektes überlassen werden, wobei das Verbot der Berufung auf die Freizeichnung dann aber auch nur im Zusammenhang mit Mängeln der überlassenen Gerätschaften Wirkung entfaltet. Die Besonderheiten des FuE-Vertrages werden davon aber nicht berührt, so dass an dieser Stelle auf eine detailliertere Auseinandersetzung mit § 536 d verzichtet wird. 435 MüKo/Busche § 639 Rn. 2, § 639 tritt hier neben die allgemeinen Grenzen der §§ 138, 242. 436 Palandt/Sprau § 639 Rn. 1. 437 MüKo/Busche § 639 Rn. 3; Staudinger/Peters § 639 Rn. 2. 438 MüKo/Busche § 639 Rn. 3; Palandt/Sprau § 639 Rn. 5. 439 MüKo/Busche § 639 Rn. 7; Staudinger/Peters § 639 Rn. 3. 440 Palandt/Sprau § 639 Rn. 5; a.A. Staudinger/Peters § 639 Rn. 17. 441 Emmert NJW 2006, 1765, 1768 sieht seit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes eine weitere Fallgruppe als entstanden an, nämlich die der verbindlichen Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache ohne Garantiecharakter, die nach seiner Ansicht nicht unter § 444 fällt und eine Berufung des Verkäufers auf einen Haftungsausschluss in diesem Fall als mit Treu und Glauben vereinbar hält; er verkennt dabei aber 134 pflicht für etwaige nachteilige Schadensfolgen begründet.442 In diesen Fällen ist die Freizeichnung, unabhängig von der Art ihrer Vereinbarung aufgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder Individualvertrag, unwirksam.443 Anders liegt dagegen der Fall der limitierten Garantien. Hier wird von vornherein die Garantie nur beschränkt eingeräumt. Die Zulässigkeit solcher beschränkter Garantien stand eine Zeitlang in Zweifel,444 die Diskussion beruhte im Wesentlichen auf dem damaligen Wortlaut des § 444 bzw. § 639, wonach die Berufung auf einen Haftungsausschluss dann nicht zulässig sein sollte, »wenn« der Unternehmer eine Garantie für die Beschaffenheit eines Werkes übernommen hat. Spätestens seit der Änderung des Wortlauts durch die Ersetzung des Wortes »wenn« durch »soweit« durch Artikel 1 Nr. 6 FernAbsÄndG445 ist nun geklärt, dass ein Haftungsausschluss nur insoweit unwirksam ist, als er mit einer Garantie im Widerspruch steht, dass aber die Reichweite der Garantie allein dem Parteiwillen zu entnehmen ist.446 Die insbesondere im Bereich des Unternehmenskaufs üblichen, mit bestimmten Höchstgrenzen limitierten Garantien oder vereinbarten Haftungsfreigrenzen sind daher zweifellos zulässig.447 Dies gilt in gleichem Maße auch für Forschungs- und Entwicklungsverträge. Nach § 639 ist es dem Unternehmer nur verwehrt, sich auf diejenigen Haftungsbegrenzungen oder -ausschlüsse zu berufen, die sich auf arglistig verschwiegene oder von der Garantie erfasste Mängel beziehen; bezieht sich die Vereinbarung dagegen auch auf andere Mängel, so bleibt im Hinblick auf diese Mängel die Haftungsvereinbarung von § 639 unberührt, d.h. im Hinblick auf Letztere ist die Haftungsbegrenzung wirksam.448 442 den Umstand, dass der verbindlichen Vereinbarung einer Beschaffenheit kaum je der Garantiecharakter abgesprochen werden kann, da die Verbindlichkeit einer solchen Vereinbarung in der Regel auch ein starkes Indiz für das Vorliegen des Einstandswillens des Erklärenden für die bestimmte Beschaffenheit sein dürfte und damit die Bejahung einer Garantie nicht weit entfernt liegt. 442 v. Westphalen NJW 2002, 12, 18; dies führt bei der unselbständigen Garantie im Ergebnis zu einer Verschärfung der Haftung aus § 634 für jene Fälle, in denen an sich schuldhaftes Verhalten vorausgesetzt wird, MüKo/Busche § 634 Rn. 96. 443 v. Westphalen NJW 2002, 12, 18. 444 Siehe zur Problematik Dauner-Lieb/Thiessen ZIP 2002, 108 ff. 445 Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 02.12.2004, BGBl I S. 3102, in Kraft getreten am 08.12.2004, hat den Wortlaut sowohl bei § 444 als auch bei § 639 angepasst. 446 So auch schon hinsichtlich der alten Rechtslage vor der Änderung durch Art. 1 Nr. 6 Fern- AbsÄndG Staudinger/Matusche-Beckmann § 444 Rn. 53; Das neue Schuldrecht/Medicus Kapitel 3 Rn. 148; Dauner-Lieb/Thyssen ZIP 2002, 108, 114; Lorenz S. NJW 2005, 1889, 1895; a.A. dagegen v. Westphalen BB 2002, 209, 210. 447 Lorenz S. NJW 2005, 1889, 1895; ders. auch in NJW 2007, 1, 2, auch ein ausdrücklicher Ausschluss einer Garantie stelle keinen Haftungsausschluss, sondern eine tatbestandliche Vermeidung dar und müsse sich daher nicht am Maßstab einer Haftungsausschlussklausel messen lassen, sondern wäre selbst in AGB nach § 307 Absatz 3 Satz 1 kontrollfrei. 448 MüKo/Busche § 639 Rn. 10 unter dem Vorbehalt, dass nicht die §§ 305 ff. zu beachten sind. 135 D. Sittenwidrigkeit und Treu und Glauben, §§ 138, 242 BGB Handelt es sich um Haftungsfreizeichnungen in Individualvereinbarungen oder bestehen gegen Bedingungen Bedenken, die nicht in den Schutzbereich der §§ 307 ff. fallen, finden solche vertraglichen Vereinbarungen ihre Grenzen im Wesentlichen in § 138 oder § 242. Die eher selten vorkommenden Individualabreden sind daher im Hinblick auf enthaltene Freizeichnungsklauseln auf ihre Gültigkeit durch die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 und Sittenwidrigkeit nach § 138 zu überprüfen.449 Insbesondere relevant sind hier die Fälle, die unter den Begriff der gestörten Vertragsparität subsumiert werden. I. Verhältnis von § 242 BGB zu § 138 BGB und §§ 307 ff. BGB Vor Inkrafttreten des AGBG nahm die Rechtsprechung die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Heranziehung der Grundsätze aus § 242 vor.450 Diese Funktion haben nun die §§ 307 ff. übernommen, die insofern einer Anwendung des § 242 in diesem Bereich vorgehen.451 Daneben bleibt jedoch § 242 als Grundlage richterlicher Inhaltskontrolle bestehen für solche Klauseln, die vom Anwendungsbereich der §§ 307 gemäß § 310 Absatz 4 augenommen sind452 bzw. für solche, die individualvertraglich vereinbart wurden. Hier ist insbesondere die Fallgruppe der gestörten Vertragsparität zu erwähnen. Unterschiedlich wird die Frage nach der Anwendbarkeit von § 138 einerseits und § 242 andererseits im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle individualvertraglicher Haftungsfreizeichnungen beantwortet. Während ein Teil der Literatur einzig § 138 heranzieht,453 richtet ein anderer Teil die Kontrolle an § 242 aus.454 Die Rechtsprechung wendet vereinzelt § 138 und § 242 zusammen an. Wenngleich auch § 242 im Ergebnis über eine gegenüber der Nichtigkeitsfolge aus § 138 flexiblere Rechtsfolge verfügt, sollen im Folgenden § 138 und § 242 gemeinsam dargestellt werden, um die Voraussetzungen der Inhaltskontrolle individualrechtlicher Klauseln, die teils auf § 138, teils auf § 242 gestützt wird, einheitlich darstellen zu können. 449 Deutsch NJW 1983, 1351, 1352; Palandt/Heinrichs Einf v § 145 Rn. 13. 450 MüKo/Roth § 242 Rn. 122; Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 471. 451 Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 471. 452 Palandt/Grüneberg Vorb v § 307 Rn. 17. 453 Wackerbarth AcP 200 (2000), 45, 68, 73; Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 15; Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 485, die Funktion des § 242 beschränke sich in den Fällen gestörter Vertragsparität auf die Verhinderung unzulässiger Rechtsausübung. 454 MüKo/Roth § 242 Rn. 425; Wellenhofer-Klein ZIP 1997, 774, 781.