40 B. Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag kann je nach Projekt verschiedene Vertragselemente beinhalten, er kann neben dienst- und werkvertraglichen Elementen insbesondere auch lizenzrechtliche, mietrechtliche oder arbeitsrechtliche Einschläge enthalten. Dennoch wird in aller Regel bei der weit überwiegenden Zahl aller Forschungs- und Entwicklungsverträge die dienst- oder werkvertragliche Komponente vorherrschen, so dass sich die hier anschließende Untersuchung auf die Frage nach der Anwendbarkeit von Dienst- oder Werkvertragsrecht beschränkt. I. Bedeutung der Abgrenzung Gerade beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag erweist sich die Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag als äußerst schwierig und wird in der hierzu eher rar zu findenden Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich begründet. Insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Inhaltskontrolle nach § 307 und den in § 307 Absatz 2 Nr. 1 zum Ausdruck kommenden Leitbildcharakter der gesetzlichen Regelung ist eine vertragstypologische Einordnung erforderlich.62 Bedeutsam ist die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag aber auch für eine Vielzahl rechtlicher Folgen, die von der Einordnung abhängen, da der Gesetzgeber beide Vertragstypen ganz unterschiedlich ausgestaltet hat. 1) Gewährleistung Ein bedeutender Unterschied zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht ist das Fehlen von gesetzlichen Gewährleistungsregelungen im Dienstvertragsrecht. Eine analoge Anwendung der Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts kommt schon allein deshalb nicht in Betracht, weil es sich hierbei um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt.63 Während also beim Werkvertragsrecht Mängel der geleisteten Arbeit primär Gewährleistungspflichten auslösen, kennt das Dienstvertragsrecht eine solche Regelung nicht. Hier werden Leistungsstörungen, die sich aus der Mangelhaftigkeit der Dienstleistung ergeben, mittels Schadensersatzansprüchen nach §§ 611, 280 Absatz 1 gelöst. Eine Minderung der Vergütung im Falle einer Schlechterfüllung wie im Fall des § 634 ist beim Dienstvertrag jedoch ausgeschlossen.64 62 Fliegner, Haftung und Haftungsbeschränkung bei Telekommunikationsverträgen, S. 29. 63 MüKo/Müller-Glöge § 611 Rn. 23. 64 BGH NJW 2002, 1571, 1572; Staudinger/Richardi § 611 Rn. 555. 41 2) Mangelnde Mitwirkung des Dienstberechtigten/Bestellers Auch die mangelnde Mitwirkung des Leistungsempfängers löst im Werk- wie Dienstvertragsrecht unterschiedliche Folgen aus. Während bei mangelnder Mitwirkung des Dienstberechtigten bei Annahme der Leistung ein Anspruch auf Leistung der vereinbarten Vergütung nach § 615 besteht, löst die nicht erfolgende Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag zunächst einen Anspruch des Unternehmers auf Entschädigung nach § 642 bzw. unter bestimmten Umständen sogar ein Kündigungsrecht nach § 643 aus. 3) Verjährung Auch die Verjährungsfristen für Ansprüche wegen nicht ordnungsgemäßer Leistung fallen bei Dienst- wie Werkverträgen unterschiedlich aus. Während beim Dienstvertrag der Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstverpflichteten wegen positiver Vertragsverletzung gemäß § 280 Absatz 1 nach § 195 in drei Jahren verjährt, sofern von den Parteien im Rahmen des § 202 nichts anderes vereinbart wurde, gelten beim Werkvertrag drei verschiedene Verjährungsfristen, § 634 a Absatz 1 Nr. 1-3. Danach verjähren beim Werkvertrag Ansprüche aus Gewährleistung nach § 634 a Absatz 1 Nr. 1 in der Regel in zwei, bzw. nach § 634 a Absatz 1 Nr. 2 bei Bauwerken und Planungs- und Überwachungsleistungen in fünf Jahren, ansonsten in drei Jahren, § 634 a Absatz 1 Nr. 3. 4) Kündigung Auch in Bezug auf eine mögliche Kündigung und deren Folgen ist die Abgrenzung des Werkvertrages vom Dienstvertrag von Bedeutung. Zunächst einmal fehlt im Werkvertragsrecht eine dem Dienstvertragsrecht vergleichbare immanente Regelung zur Kündigung, wie sie sich für den Dienstvertrag aus den §§ 620 bis 628 ergibt. Ferner ist die Bedeutung des § 649 von Erheblichkeit. Nach § 649 kann der Unternehmer nach erfolgter Kündigung durch den Besteller die vereinbarte Vergütung verlangen, wenngleich er sich dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrages erspart, durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Eine solche Regelung ist im Dienstvertragsrecht nicht existent. 42 5) Sicherungsrechte Auch Sicherungsrechte, die sich für den Werkunternehmer z.B. aus den §§ 647, 648, 648 a ergeben, sind im Dienstvertragsrecht nicht vorgesehen. II. Allgemeine Kriterien zur Abgrenzung Die Einordnung eines Vertrages als Dienst- oder Werkvertrag hat mithin eine große praktische Bedeutung. Gemeinsam ist beiden Verträgen die Entgeltlichkeit der Leistung. Die Unterschiede ermöglichen jedoch erst die Einordnung unter den jeweiligen Vertragstyp. Maßgebend in der Gesamtbetrachtung sind hierfür der ausdrückliche oder anhand verschiedener Aspekte zu ermittelnde Parteiwille unter Berücksichtigung der Auslegung des Vertragswortlauts und der Umstände des Vertragsschlusses.65 1) Bemühen und Erfolg Als maßgebliches Unterscheidungskriterium wird allgemein angesehen, dass beim Dienstvertrag die Dienstleistung als solche, also das Tätigwerden schlechthin geschuldet wird, beim Werkvertrag dagegen das Ergebnis der Tätigkeit, nämlich der Erfolg.66 Kennzeichnend für den Dienstvertrag ist mithin nicht das Erreichen des Zieles als solches, sondern vielmehr die Dienste oder Tätigkeiten für sich betrachtet.67 Ein Arbeitserfolg im Sinne eines Werkvertrages kann dagegen auch dann vorliegen, wenn dieser nicht in der Herstellung oder Veränderung einer Sache besteht, es kommt mithin nicht darauf an, ob das Ergebnis nach seiner Beschaffenheit abgenommen werden kann.68 Im Einzelfall bereitet aber dieses Abgrenzungskriterium einige Schwierigkeiten,69 da auch der Dienstleistung eine gewisse Zielrichtung bei ihrer Ausübung immanent ist, die Abgrenzung zwischen zu erreichendem Erfolg und bloßem Bemühen darum also fließend sein kann. 65 MüKo/Busche § 631 Rn. 16. 66 BGH NJW 1970, 1596; MüKo/Busche § 631 Rn. 14; Erman/Schwenker Vor §§ 631-651 Rn. 8; Soergel/Teichmann Vor § 631 Rn. 2; vgl. auch Staudinger/Peters Vorbem. zu §§ 631 ff Rn. 20, der dieses Kriterium als »wenig griffig« ansieht. 67 Soergel/Teichmann Vor § 631 Rn. 2. 68 Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 29. 69 Ähnlich auch Staudinger/Richardi Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 28, insbesondere in Bezug auf solche Dienstleistungen, die nicht in der Herstellung oder Veränderung einer Sache bestehen, bei denen die Rechtsprechung daher tendenziell eher Dienstvertragsrecht anwendet, wie z.B. beim ärztlichen Behandlungsvertrag, obgleich auch hier ein Erfolg geschuldet sein kann.