215 Nachtrag Am 26.06.2008 hat der Bundestag das Gesetz zur Reform des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) beschlossen. Die Auswirkungen des MoMiG auf die Strafbarkeit des directors einer englischen private company limited by shares wegen Insolvenzverschleppung werden im Folgenden kurz behandelt. I. Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 InsO n.F. Mit dem MoMiG wird das bisherige System der rechtsformspezifischen Insolvenzantragspflichten im wesentlichen aufgegeben: Die § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., § 92 Abs. 2 AktG a.F., § 99 Abs. 1 GenG a.F. und § 130a Abs. 1 HGB a.F. werden aufgehoben und durch den rechtsformübergreifenden § 15a InsO Abs. 1 und 2 ersetzt; die § 18 Abs. 4 S. 2 SCEAG, § 22 Abs. 5 S. 2 SEAG und § 11 S. 2 EWIV-AusfG werden entsprechend angepasst. Lediglich die § 42 Abs. 2 und § 1980 Abs. 1 BGB, auf die § 86 S. 2 BGB bzw. § 1985 Abs. 1 BGB verweisen, sowie § 77 Abs. 2 HandwO bestehen fort. Der neue § 15a Abs. 1 S. 1 InsO verpflichtet die Mitglieder der vertretungsberechtigten Organe und die Abwickler juristischer Personen zur Antragstellung; in Verbindung mit § 15a Abs. 1 S. 2 besteht die Antragspflicht auch für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung ermächtigten Gesellschafter und Abwikkler von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Personen ist. Die Qualifikation der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer GmbH wird durch die Änderungen nicht beeinflusst. So wie bisher dem Standort im GmbHG keine Bedeutung zukam, kann nun die Verortung in der InsO nicht zur Begründung für die insolvenzrechtliche Qualifikation herangezogen werden. Mit der neuen Regelung werden auch nicht die für die gesellschaftsrechtliche Qualifikation vorgebrachten Argumente entkräftet: Zum einen wird die recht pauschale Beschränkung der Antragspflichten auf juristische Personen und kapitalistische Personengesellschaften nicht zu Gunsten einer allgemeinen oder zumindest alle Kaufleute treffenden Insolvenzantragspflicht aufgegeben, so dass nach wie vor von der Insolvenzantragspflicht als Korrelat zur – gesellschaftsrechtlichen – Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen die Rede sein wird. Zum anderen richtet sich die Insolvenzantragspflicht auch künftig nicht unmittelbar an den Schuldner, sondern an dessen Vertreter, so dass weiterhin vorgebracht werden kann, es handele sich bei der Insolvenzantragspflicht um eine – gesellschaftsrechtliche – spezifische Organpflicht. Die sich aus § 15a Abs. 1 InsO n.F. ergebende Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer GmbH ist jedoch mit der gleichen Begründung insolvenzrechtlich zu qualifizieren, wie die aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. 216 II. Insolvenzantragspflicht des directors einer englischen Ltd. Nach § 15a Abs. 1 S. 1 InsO n.F. sind die „Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler“ einer „juristischen Person“ verpflichtet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Der Begründung zum Regierungsentwurf780 lässt sich entnehmen, dass unter juristischen Personen auch ausländische zu verstehen sind. Die Ltd. ist eine ausländische juristische Person. Der director ist „Mitglieder des Vertretungsorgans“; der liquidator ist „Abwickler“. Es ist aber unberücksichtigt geblieben, dass die Mitglieder des Vertretungsorgans oder Abwickler einer juristischen Personen keine natürlichen Personen sein müssen, wie z.B. der corporate director einer Ltd. Um für den Fall der Verletzung der Antragspflicht stets die zivilrechtliche Haftung einer natürlichen Person zu gewährleisten, müsste § 15a Abs. 1 S. 3 InsO n.F. außer für kapitalistische Personengesellschaften auch für juristische Personen gelten, was nicht der Fall ist. Zur Schließung dieser Lücke ist im Zivilrecht § 15a Abs. 1 S. 3 InsO n.F. analog heranzuziehen. III. Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit Wenn eine GmbH keinen Geschäftsführer hat, ist sie nach der Definition des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. führungslos.781 Nach § 15a Abs. 3 InsO n.F. hat dies Auswirkungen auf die Insolvenzantragspflicht: „Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter [...] zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.“ Fraglich ist, ob nach § 15a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 InsO n.F. auch die Gesellschafter einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung verpflichtet sein können, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.782 Dass § 15a Abs. 3 InsO n.F. auf eine Vorschrift des GmbHG verweist, schließt das nicht aus. Denn die Vorschriften des GmbHG erfassen grundsätzlich auch ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung und deren Organe. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F. stellt insoweit keine Ausnahme dar. Entscheidend ist vielmehr die Anwendbarkeit nach Internationalem Recht. Das anwendbare Insolvenzrecht bestimmt, ob bei Insolvenz eines Schuldners die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt werden muss. Weniger eindeutig verhält es sich damit, wer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen muss. In den Bereich des Insolvenzrechts fällt jedenfalls, die Insolvenzantragspflicht dem Schuldner, Gläubigern oder bestimmten Behörden zuzuweisen. Insoweit ist es unschädlich, wenn – wie in § 15a Abs. 1 S. 1 InsO n.F. – die Insolvenzantragspflicht nicht unmittelbar dem Schuldner auferlegt wird, sondern denjenigen, die nach dem 780 BT-Drs. 16/6140, S. 55. 781 Entsprechende Legaldefinitionen enthalten § 78 Abs. 1 S. 2 AktG, § 24 Abs. 1 S. 2 GenG. 782 Vgl. dazu Bittmann, wistra 2007, 321 (322); Knof/Mock, GmbHR 2007, 852 (853 f.).