Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Uwe Hellmann, Universität Potsdam Prof. Dr. Christian Schröder, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Band 9 Udo Weiß Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd. Nomos 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Potsdam, Univ., Diss., 2008 ISBN 978-3-8329-4050-8 5 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2007/2008 unter dem Titel „Die Strafbarkeit des directors einer englischen private company limited by shares nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG“ bei der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam als Dissertation eingereicht. Tag der Disputation war der 11.06.2008. Der Arbeit liegt das am 01.07.2008 geltende Recht zugrunde. Bis zu diesem Tag veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur konnte berücksichtigt werden. Auf das kurz zuvor vom Deutschen Bundestag beschlossene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) wird in einem Nachtrag eingegangen. Mein Dank gilt Herrn Professor Dr. Uwe Hellmann, der nicht nur die Arbeit betreut und das Erstgutachten erstellt, sondern durch seine Lehrveranstaltungen erst mein Interesse am Wirtschaftsstrafrecht geweckt hat. Zu Dank verpflichtet bin ich auch Herrn Professor Dr. Tilman Bezzenberger für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Berlin, im Oktober 2008 Udo Weiß 7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 Einleitung 21 Teil 1. Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei ausländischen Gesellschaften Abschnitt 1. Bezugnahme auf die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG § 1. Insolvenzantragspflicht als Voraussetzung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 25 I. Strafbarkeitseinschränkende Wirkung des § 64 Abs. 1 GmbHG 25 II. Bedeutung der Nichtanwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG 26 III. Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht als Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 28 1. Bedeutung des Internationalen Rechts für den Straftatbestand 28 2. Bedeutung des Internationalen Rechts für normative Tatbestandsmerkmale 30 3. Bedeutung des Internationalen Rechts für Blankettstrafvorschriften 32 a) Auffassung der Rechtsprechung 32 aa) BGH, Beschluss vom 26.07.1967 – 4 StR 38/67 32 bb) OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.02.1985 – 4 Ss 1/85 33 b) Kritik und eigene Ansicht 35 4. Zwischenergebnis 38 § 2. Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG nach Internationalem Recht 38 I. Maßgebliche Kollisionsnorm 38 1. Grundlegendes zu allseitigen Kollisionsnormen 38 2. Die Kollisionsnorm des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts 40 a) Die Kollisionsnorm nach der Gründungstheorie 40 b) Anknüpfungsmoment 42 c) Anknüpfungsgegenstand 43 aa) Maßgebliche Rechtsordnung für die Auslegung des Anknüpfungsgegenstands 43 bb) Abstrakte Bestimmung der gesellschaftsrechtlichen Sachverhalte 44 8 d) Unanwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG bei gesellschaftsrechtlicher Qualifikation 46 3. Die Kollisionsnorm des Internationalen Insolvenzrechts 46 a) Art. 4 EuInsVO als maßgebliche Kollisionsnorm 46 b) Anknüpfungsgegenstand des Art. 1 EuInsVO 47 aa) „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ 47 bb) Auslegung des Anknüpfungsgegenstands 48 cc) Abstrakte Bestimmung der insolvenzrechtlichen Sachverhalte 51 c) Anknüpfungsmoment des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO 52 aa) Anknüpfungsmoment nach Verfahrenseröffnung 53 bb) Anknüpfungsmoment vor Verfahrenseröffnung 54 cc) Anknüpfungsmoment vor Antragstellung 55 (1) Enger Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO? 55 (2) Weites Verständnis des Anknüpfungsmoments des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO 56 (3) Internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens 58 (a) Internationale Zuständigkeit der Gerichte am COMI 58 (b) Unterschiede zwischen COMI und tatsächlichem Verwaltungssitz 59 (c) COMI bei Konzernen 60 (d) Änderung des COMI 61 (aa) Stellung des Insolvenzantrags als Grenze für Zuständigkeitsänderungen 61 (bb) Beibehaltung des COMI bei Sitzverlegung 62 (cc) Beibehaltung des COMI bei Einstellung des Geschäftsbetriebs 65 d) Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG bei insolvenzrechtlicher Qualifikation 67 4. Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht 67 II. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers 67 1. Überblick über den Meinungsstand 67 2. Vorgehensweise bei der Qualifikation der Insolvenzantragspflicht 69 3. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht 71 a) Sachrechtliche Einordnung der Insolvenzantragspflicht 71 aa) Bedeutung der Einordnung für die Qualifikation 71 bb) Entstehungsgeschichte der Insolvenzantragspflichten in Deutschland 71 b) Zweck der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers 77 aa) Erhaltung des Gesellschaftsvermögens für die Gläubiger 77 bb) Schutz des Geschäftsverkehrs 78 cc) Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter 82 dd) Herbeiführung der Auflösung bzw. Beendigung der Gesellschaft 83 9 ee) Ausgleich für die auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung 84 ff) Zwang zur Eigenkapitalausstattung bei Überschuldung 87 gg) Wahrung des Gesamtsystems gläubigerschützender Vorschriften 88 c) Zwischenergebnis 89 4. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach dem Recht der EG 89 5. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht nach den Rechten der Mitgliedstaaten der EG 90 a) Einzubeziehende Rechtsordnungen 90 aa) Belgien 90 bb) Bulgarien 91 cc) Estland 92 dd) Finnland 93 ee) Frankreich 93 ff) Griechenland 95 gg) Irland 96 hh) Italien 97 ii) Lettland 98 jj) Litauen 98 kk) Luxemburg 99 ll) Malta 100 mm) Niederlande 100 nn) Österreich 100 oo) Polen 103 pp) Portugal 104 qq) Rumänien 105 rr) Schweden 105 ss) Slowakei 105 tt) Slowenien 106 uu) Spanien 107 vv) Tschechien 108 ww) Ungarn 109 xx) Vereinigtes Königreich 110 (1) Verfahrensarten und Verfahrenseröffnung 110 (2) Insolvenzbezogene Pflichten des kodifizierten Rechts 112 (3) Insolvenzbezogene Pflichten des nichtkodifizierten Rechts 114 yy) Zypern 116 b) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen 117 6. Zwischenergebnis 119 10 Abschnitt 2. „Geschäftsführer“ als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG § 3. Begriff des „Geschäftsführers“ bei ausländischen Gesellschaften 120 I. Auslegung von Vorschriften bei Auslandssachverhalten 120 II. Grammatische Auslegung 121 1. Sprachliche Übereinstimmung 121 2. Wortsinn 122 III. Subjektiv-historische Auslegung 123 1. Vorschriften für ausländische Gesellschaften im GmbHG 124 2. Strafvorschriften des Aktienrechts 125 a) Anlehnung der Strafvorschriften des GmbHG an die des Aktienrechts 125 b) Strafbarkeit der Organe ausländischer Aktiengesellschaften 126 IV. Objektiv-teleologische Auslegung 128 1. Schutz der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs 128 2. Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter 129 V. Systematische Auslegung 130 1. Strafvorschriften anderer Gesetze 130 a) § 15 EWIVAG 131 b) § 53 SEAG 132 c) § 36 Abs. 1 SCEAG 134 d) Folgen für die Auslegung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 134 2. Vorschriften des GmbHG 134 a) GmbHG als der deutschen GmbH vorbehaltenes Recht? 135 aa) § 35a Abs. 4 GmbHG 135 (1) GmbH ausländischen Rechts 136 (2) Sitz 137 (3) Zweigniederlassung 138 bb) § 79 Abs. 1 GmbHG 139 cc) Folgen für die Auslegung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 140 b) Geltung der Vorschriften des GmbHG für ausländische Gesellschaften unter Vorbehalt ausdrücklicher Anordnung? 140 c) Geltung des GmbHG grundsätzlich auch für ausländische Gesellschaften 142 3. Innere Systematik 143 VI. Ergebnis zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Geschäftsführer“ 144 Teil 2. Tatbestandsmerkmale des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bei Insolvenz einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland § 4. Englische Ltd. als Gesellschaft mit beschränkter Haftung 145 11 I. Gesellschaft i.S.d. GmbHG 145 II. Versagung der Anerkennung bei Scheinauslandsgesellschaften 146 III. Zeitliche Grenzen der Rechtspersönlichkeit einer Ltd. 146 1. Beginn der Rechtspersönlichkeit 147 a) Incorporation 147 b) Vorgesellschaft 147 2. Ende der Rechtspersönlichkeit 147 a) Dissolution 147 aa) Dissolution nach Insolvency Act 1986 148 bb) Dissolution nach Companies Act 1985 149 b) Sitzverlegung 150 c) Verlust der Rechtspersönlichkeit nach Abweisung mangels Masse 150 d) Fortbestehen und Wiederaufleben der Ltd. nach dissolution 152 aa) Wiederaufleben der Ltd. nach englischem Recht 152 bb) Fortbestehen der Ltd. nach deutschem Recht 154 § 5. Director als Täter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 157 I. Geschäftsführerbegriff des GmbHG 157 II. Director als Geschäftsführer einer englischen Ltd. 158 1. Stellung des directors einer Ltd. 158 2. Bestellung und Abberufung 159 III. Geschäftsführereigenschaft bestimmter Formen von directors 160 1. Corporate director als Geschäftsführer 160 2. De facto und shadow director als Geschäftsführer 161 3. Managing, executive und non-executive director als Geschäftsführer 163 4. Board of directors als vertretungsberechtigtes Organ 164 IV. Vertretungsberechtigtes Organ der Ltd. in besonderen Stadien 166 1. Vertretungsberechtigtes Organ nach dissolution 166 2. Vertretungsberechtigtes Organ während eines voluntary winding up 167 § 6. Entstehen der Insolvenzantragspflicht des directors 168 I. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Auslöser der Insolvenzantragspflicht 168 II. Bedeutung des englischen Bilanzrechts für die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung 168 III. Behandlung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche 169 IV. Behandlung insolvenzrechtlicher Ansprüche 169 V. Auswirkungen der Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens 171 § 7. Erlöschen der Insolvenzantragspflicht des directors 173 I. Verfahrensarten nach der EuInsVO 173 12 1. Hauptinsolvenzverfahren 173 2. Sekundärinsolvenzverfahren 174 3. Partikularinsolvenzverfahren 174 II. Erlöschen der Antragspflicht durch Antragstellung 175 III. Erlöschen der Antragspflicht durch Verfahrenseröffnung 177 1. Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens entgegen Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 177 2. Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahren entgegen Art. 3 Abs. 4 EuInsVO 178 IV. Wiederaufleben der Antragspflicht 179 § 8. Strafbarkeit des directors bei fahrlässiger Verletzung der Insolvenzantragspflicht 180 Teil 3. Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nach Internationalem Strafrecht § 9. Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf Inlandstaten 183 I. Ort der gebotenen Handlung 183 II. Ort des Erfolgseintritts 184 § 10. Anwendbarkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf Auslandstaten 186 Teil 4. Gemeinschaftsrechtskonformität der Bestrafung des directors einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG § 11. Gemeinschaftsrechtskonformität der Insolvenzantragspflicht 188 I. Gegenstand der Niederlassungsfreiheit 188 II. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 191 III. Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 192 1. Rechtfertigungsbedürftigkeit insolvenzrechtlicher Beschränkungen 192 2. Fehlen einer diskriminierenden Wirkung 193 3. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 194 4. Geeignetheit 194 5. Erforderlichkeit 196 a) Mildere, gleich geeignete Maßnahmen 197 aa) Erforderlichkeit des Gläubigerschutzes bei Insolvenz 197 (1) Überschuldung 197 (2) Zahlungsunfähigkeit 198 13 bb) Unzureichende Schutzwirkung des englischen Rechts 199 (1) Englisches Insolvenzrecht 200 (2) Englisches Gesellschaftsrecht 202 cc) Erforderlichkeit der gläubigerschützenden Wirkungen des Insolvenzverfahrens 203 (1) Erhaltung des Gesellschaftsvermögens 203 (2) Information des Geschäftsverkehrs 203 (a) Selbstschutz des Geschäftsverkehrs 204 (b) Information durch die Ltd. 205 dd) Erforderlichkeit der Antragspflicht trotz Erleichterung von Gläubigeranträgen 206 b) Verhältnismäßigkeit der Insolvenzantragspflicht 207 IV. Zwischenergebnis 209 § 12. Gemeinschaftsrechtskonformität der Strafbewehrung 209 I. Tatbestand 210 II. Rechtsfolge 210 Zusammenfassung 212 Nachtrag 215 I. Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 InsO n.F. 215 II. Insolvenzantragspflicht des directors einer englischen Ltd. 216 III. Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit 216 IV. Strafbare Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO n.F. 217 Literaturverzeichnis 219