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Udo Weiß, Tatbestand in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 209 - 210

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

Bibliographic information
209 Befriedigungsaussichten der Gläubiger würden sich durch die Geschäftsfortführung in der Regel verschlechtern. Daraus ergibt sich, dass nach englischem Verständnis durch die Insolvenzantragspflicht im Fall der Überschuldung allenfalls die Gläubiger der zuziehenden Ltd. benachteiligt werden. Dagegen gewährt das englische Recht der Ltd. als Unternehmung ihrer Gesellschafter im Fall der Überschuldung keinen Schutz mehr. Die Gläubiger einer Ltd. werden jedoch nicht unverhältnismäßig benachteiligt, wenn durch § 64 Abs. 1 GmbHG ein Insolvenzantrag erzwungen wird, statt die Überwindung der Überschuldung ohne Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu ermöglichen, denn die Gläubiger haben trotz Verfahrenseröffnung die Möglichkeit, ihre Interessen durchzusetzen. Zum einen können sie auf einen Insolvenzplan hinwirken und damit die Aufhebung des Insolvenzverfahrens erreichen, vgl. § 258 Abs. 1 InsO. Zum anderen können die Gläubiger gemäß § 213 InsO der Einstellung des Insolvenzverfahrens zuzustimmen. Weil die Ltd. mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht aufgelöst ist und es daher nicht zu einem gesellschaftsrechtlichen Liquidationsverfahren kommt, kann die Ltd. trotz bestehender Überschuldung weiterhin bzw. wieder werbend tätig sein.777 Es ist aber gerechtfertigt, dass zunächst ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden muss, weil nur so eine gerichtliche Feststellung der Überschuldung erreicht und durch die öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung, Aufhebung bzw. Einstellung des Insolvenzverfahrens (vgl. § 30 Abs. 1, § 258 Abs. 2, § 215 Abs. 1 InsO) auch der Geschäftsverkehr geschützt wird. IV. Zwischenergebnis Aus dem Umstand, dass der director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach § 64 Abs. 1 GmbHG bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen muss, folgt somit keine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. § 12. Gemeinschaftsrechtskonformität der Strafbewehrung Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG könnte sich einerseits aus dem Tatbestand, andererseits aus den angedrohten Rechtsfolgen ergeben. Beides ist im Ergebnis zu verneinen, so dass auch die Bestrafung des directors einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt. 777 Bei einer deutschen GmbH soll neben einem Beschluss der Gesellschafter über die Fortsetzung der mit dem Eröffnungsbeschluss aufgelösten Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 GmbHG) nach h.M. zumindest die Behebung der Überschuldung erforderlich sein, vgl. Scholz/K. Schmidt, vor § 64 Rn. 89; GK-GmbHG/Ulmer, 8. Aufl., § 60 Rn. 86. 210 I. Tatbestand Eine nach Art. 12 EGV unzulässige Diskriminierung auf der Tatbestandsseite läge vor, wenn § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht sämtliches gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßendes Verhalten erfassen, sondern solches herausgreifen würde, das ausschließlich oder typischerweise im Zusammenhang mit ausländischen Gesellschaften vorkommt. Das ist jedoch nicht der Fall. Der director einer englischen Ltd. wird nicht anders behandelt als der Geschäftsführer einer deutschen oder sonstigen ausländischen GmbH. Dass die Überschuldung bei einer Ltd. wegen einer womöglich geringeren anfänglichen Kapitalausstattung früher eintritt als bei einer deutschen GmbH, bedeutet – wie dargelegt – keine Diskriminierung, sondern stellt die Kehrseite der den Gesellschaftern einer Ltd. zugestandenen Finanzierungsfreiheit dar. Zudem wird die Niederlassungsfreiheit nicht dadurch unverhältnismäßig beschränkt, dass nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG die Verletzung der Insolvenzantragspflicht unabhängig davon strafbar ist, ob den Gläubigern ein Schaden entsteht oder ihr Vermögen zumindest konkret gefährdet wird. Zwar droht dem director damit die Bestrafung auch in solchen Fällen, in denen er nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG keinen Schadensersatz zu leisten hat. Dies ist aber dem Umstand geschuldet, dass sich die zivilrechtliche Haftung als nicht ausreichend erwiesen hat, um Fehlverhalten zu Lasten der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs in der Insolvenz zu unterbinden. Daher ist die Ausgestaltung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG als abstraktes Gefährdungsdelikt gerechtfertigt. II. Rechtsfolge Gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt es, für äußerlich ähnliches Verhalten mit ungleichem Unrechtsgehalt gleiche Strafen anzudrohen, wenn das weniger strafwürdige Verhalten typischerweise im Zusammenhang mit der Ausübung einer Grundfreiheit vorkommt.778 Die Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist aber schon kein Delikt, das typischerweise mit der Ausübung einer Grundfreiheit in Zusammenhang steht. Zudem fehlt es an einem der Insolvenzverschleppung ähnlichen Verhalten mit größerem Unrechtsgehalt, aber gleicher Strafandrohung. Insbesondere ist die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG eher weniger strafwürdig als die Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Für den Bankrott nach § 283 StGB kann eine höhere Freiheitsstrafe verhängt werden als für die Insolvenzverschleppung, so dass es bereits an der gleichen Strafandrohung fehlt. 778 Vgl. EuGH, Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929, Rn. 37, 39 – Skanavi: Gleichbehandlung von Fahren ohne Fahrerlaubnis und Fahren unter Verletzung der Umtauschpflicht für ausländische Führerscheine. Der EuGH ist von Unverhältnismäßigkeit ausgegangen, näher liegt aber eine Diskriminierung.

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Zusammenfassung

Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.