192 III. Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit Gerechtfertigt ist die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 64 Abs. 1 GmbHG, wenn diese Vorschrift in nicht diskriminierender Weise angewandt wird, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet ist und nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgeht (sog. Vier-Faktoren-Test).726 1. Rechtfertigungsbedürftigkeit insolvenzrechtlicher Beschränkungen Diese Prüfung kann nicht mit dem Argument umgangen werden, dass die Kollisionsnormen der EuInsVO „ihre gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung in sich tragen“.727 Die Vereinbarkeit des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO mit primärem Gemeinschaftsrecht hat nämlich nicht zur Folge, dass dies auch für die über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbaren Vorschriften des nationalen Rechts gilt. Es deutet lediglich auf eine umfassende Anerkennung des nationalen Insolvenzrechts – und damit auch des § 64 Abs. 1 GmbHG – hin, wenn den Mitgliedstaaten durch die EuInsVO das Insolvenz- Sachrecht überlassen bleibt.728 Eine Rechtfertigung ist hier jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, denn ohne weitere Prüfung lehnt der EuGH eine Rechtfertigung nur bei solchen die Niederlassungsfreiheit beschränkenden Regelungen des nationalen Rechts ab, die über abschließendes sekundäres Gemeinschaftsrecht hinausgehen.729 Das ist bei der Insolvenzantragspflicht des directors einer englischen Ltd. aus § 64 Abs. 1 GmbHG nicht der Fall, weil Art. 2 Abs. 1 Buchst. f der Zweigniederlassungsrichtlinie, der die Offenlegung eines die Gesellschaft betreffenden Konkursverfahrens vorschreibt, keine abschließende Regelung über die Zulässigkeit der Pflicht zur Einleitung eines solchen Verfahrens trifft. Zudem zwingt die Insolvenzantragspflicht nicht zu einer über die Vorgaben der Zweigniederlassungsrichtlinie hinausgehenden Offenlegung, sondern bedient sich lediglich der zulässigen Offenlegung als Mittel des Gläubigerschutzes (auch) in der Insolvenz. 726 Vgl. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37 – Gebhardt; EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 34 – Centros; EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 133 – Inspire Art. 727 So aber MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 49; ähnlich ders., NJW 2007, 1785 (1787 f.); Ulmer, KTS 2004, 291 (296); Klein, S. 547. 728 Weitergehend Forsthoff, S. 98: „Der EuInsVO sind über den bloßen Verweis auf das anwendbare Recht hinausgehend Wertungen zu entnehmen, die die Anwendung deutschen Rechts in einem in Deutschland geführten Insolvenzverfahren über eine Auslandsgesellschaft legitimieren.“ 729 Vgl. EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 106 – Inspire Art, zu den Offenlegungspflichten des niederländischen Rechts, die über die in der Zweigniederlassungsrichtlinie vorgesehenen hinausgingen. 193 2. Fehlen einer diskriminierenden Wirkung Ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung könnten durch § 64 Abs. 1 GmbHG schon deshalb diskriminiert werden, weil sie anders behandelt werden als in- oder ausländische natürliche Personen und Personengesellschaften, die keiner Insolvenzantragspflicht unterliegen.730 Damit würde aber der falsche Vergleichsmaßstab gewählt.731 Diskriminierung i.S.d. Vier-Faktoren-Tests meint nur die Ungleichbehandlung von in- und ausländischen Adressaten einer Norm. Daher sind ausländischen Gesellschaften lediglich diejenigen inländischen Gesellschaften gegenüberzustellen, an deren Geschäftsführer sich § 64 Abs. 1 GmbHG richtet, also Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Zu einer Diskriminierung käme es demnach nur, wenn § 64 Abs. 1 GmbHG offen oder versteckt den Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung anders behandeln würde als den einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Eine offene Diskriminierung liegt jedenfalls nicht vor, denn § 64 Abs. 1 GmbHG unterscheidet dem Wortlaut nach nicht zwischen den Geschäftsführern in- und ausländischer Gesellschaften. Eine versteckte Diskriminierung wäre jedoch anzunehmen, wenn § 64 Abs. 1 GmbHG trotz seines neutralen Wortlauts den Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft tatsächlich härter treffen würde. Das könnte daraus folgen, dass bei deutschen Gesellschaften ein Mindeststammkapital vorgeschrieben ist, wodurch das Vorliegen eines Eröffnungsgrunds zum Zeitpunkt des Markteintritts verhindert wird. Dagegen ist ausländischen Gesellschaften – je nach anwendbarem Gesellschaftsrecht – der Marktzutritt auch ohne oder mit einem geringeren Stammkapital erlaubt. Wegen der besseren Kapitalausstattung deutscher Gesellschaften ist zu vermuten, dass bei ausländischen Gesellschaften die Insolvenzantragspflicht nicht nur früher einsetzt, sondern auch bei einem größeren Anteil der Gesellschaften. Darin liegt aber keine versteckte Diskriminierung ausländischer Gesellschaften, denn der vermutlich schnellere Eintritt der Insolvenz ergibt sich nicht aus dem deutschen Recht, sondern aus dem Finanzierungsverhalten der Gesellschafter. § 64 Abs. 1 GmbHG könnte allenfalls faktisch zu einer nach ausländischem Gesellschaftsrecht nicht vorgeschriebenen Kapitalausstattung zwingen. Auch darin läge aber keine Diskriminierung, sondern eine – möglicherweise ungeeignete oder nicht erforderliche – Gleichbehandlung mit deutschen Gesellschaften. Der ganz überwiegenden Ansicht ist daher darin zuzustimmen, dass die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG nicht diskriminierend ist.732 730 Ungan, ZVerglRWiss 2005, 355 (368), bejaht deshalb eine Diskriminierung. 731 So auch Schilling, S. 217. 732 Vgl. zuletzt LG Kiel, DB 2006, 1314 (1316); v. Hase, BB 2006, 2141 (2148); J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (741); Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713 (714); Zerres, DZWIR 2006, 356 (361); B/H/Schulze-Osterloh, § 64 Rn. 3; Schilling, S. 217; Seeberg, S. 183; Eidenmüller, NJW 2005, 1618 (1621); auch Lutter/U. Huber, AuslGes, S. 307 (351). 194 3. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses Die Insolvenzantragspflicht besteht aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. Sie bezweckt den Schutz der Gläubiger vor Forderungsausfällen. Wer bereits Gläubiger ist, soll vor einer Verringerung der Masse geschützt werden. Wer im Geschäftsverkehr auf die Gesellschaft trifft, soll nicht in Unkenntnis der Insolvenz zum Gläubiger werden. Der Gläubigerschutz zählt nach der Rechtsprechung des EuGH zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses.733 4. Geeignetheit Die Eignung der Insolvenzantragspflicht zum Schutz der Gläubiger ist bislang kaum in Zweifel gezogen worden. Bei Anwendung der aus dem deutschen Verfassungsrecht bekannte Definition, nach der ein Mittel dann geeignet ist, „wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt“734, ist dem zu folgen. Der gewünschte Erfolg liegt in der frühzeitigen Einleitung des Insolvenzverfahrens. Es liegt auf der Hand, dass der Insolvenzantrag früher gestellt wird und deshalb gläubigerschützende Maßnahmen früher eingreifen, wenn der Geschäftsführer – der in der Regel als erster Kenntnis von der Insolvenz hat – zur Antragstellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist. In der Rechtsprechung des EuGH stellt sich die Geeignetheit jedoch anders dar, wie insbesondere die Entscheidung in der Rechtssache Centros zeigt: Zugrunde lag die Weigerung der dänische Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften, eine Zweigniederlassung der nach englischem Recht gegründeten Centros Ltd. in das Register einzutragen. Die Gesellschaft war in England keinerlei Geschäftstätigkeit nachgegangen, und das nach dänischem Recht für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung vorgeschriebene Stammkapital war nicht aufgebracht worden, so dass die Behörde eine Umgehung gläubigerschützender Vorschriften annahm. Der EuGH hat die Ablehnung der Registereintragung jedoch als zum Gläubigerschutz nicht geeignet und damit als nicht gerechtfertige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit angesehen. Ungeeignet sei die Ablehnung, „da die Zweigniederlassung in Dänemark eingetragen worden wäre, wenn die Gesellschaft eine Geschäftstätigkeit im Vereinigten Königreich ausgeübt hätte, obwohl die dänischen Gläubiger in diesem Fall ebenso gefährdet gewesen wären.“735 Die dänische Behörde hätte also entweder jeder ausländischen Gesellschaft die Eintragung einer Zweigniederlassung versagen müssen – selbst bei Geschäftstätigkeit auch im Herkunftsland – oder aber keiner. 733 EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, Rn. 92 – Überseering; EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135 – Inspire Art. 734 BVerfGE 103, 293 (307), m.w.N. 735 EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 35 – Centros. 195 Nach deutschem Begriffsverständnis war die Ablehnung der Registereintragung sehr wohl geeignet, denn der Gläubigerschutz wird gestärkt, wenn die Eintragung einer Zweigniederlassung von der Aufbringung eines Mindeststammkapitals abhängig gemacht wird.736 Den Gläubigern steht zumindest anfänglich eine Haftungssumme zur Verfügung, das Mindeststammkapital stellt einen Puffer in Hinblick auf den Eröffnungsgrund der Überschuldung dar, die Risikobereitschaft der Gesellschafter wegen des drohenden Kapitalverlusts sinkt und mit dem Mindeststammkapital als finanzieller Hürde wird ein Mindestmaß an Seriosität gewahrt. Die Versagung der Eintragung wäre allenfalls eine Ungleichbehandlung gewesen, weil bei englischen Gesellschaften kein Mindeststammkapital verlangt wurde, wenn sie auch in England tätig waren. Das Kriterium „Ungleichbehandlung“ sieht der Vier- Faktoren-Test aber nicht ausdrücklich vor. Insbesondere handelt es sich nicht um einen Fall der Diskriminierung, weil diese die unterschiedliche Behandlung in- und ausländischer Gesellschaften verlangt, während die Centros Ltd. gegenüber anderen englischen Gesellschaften benachteiligt wurde. Daher berücksichtigt der EuGH Ungleichbehandlungen, die die Wirksamkeit einer beeinträchtigenden Maßnahme fraglich machen, im Rahmen der Geeignetheit.737 Jedoch sollen die Mitgliedstaaten über einen Ermessensspielraum verfügen, „um unter Berücksichtigung der Besonderheiten der sozialen Umstände und der Bedeutung, die sie einem im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht berechtigten Ziel [...] zu bestimmen, welche Maßnahmen geeignet sind, konkrete Ergebnisse herbeizuführen.“738 Aus dieser Rechtsprechung könnte sich ergeben, dass auch die Insolvenzantragspflicht zum Gläubigerschutz nicht geeignet ist,739 denn eine Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht besteht wegen Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO nur bei solchen Gesellschaften, deren COMI sich in Deutschland befindet. Und wo die Gesellschaft ihr COMI hat, scheint auf den ersten Blick an der Schutzbedürftigkeit der Gläubiger in Deutschland nichts zu ändern. Um dem Gläubigerschutz gerecht zu werden, müsste vielmehr unabhängig vom COMI eine Insolvenzantragspflicht bestehen, was Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ausschließen. Es fehlt aber schon an einer Ungleichbehandlung, die die Wirksamkeit der Insolvenzantragspflicht in Frage stellen könnte. Insolvenzen ausländischer Gesellschaften mit COMI innerhalb bzw. außerhalb Deutschlands sind nämlich keine vergleichbaren Sachverhalte und demnach auch nicht gleich zu behandeln. Denn nach dem COMI richtet sich nicht nur die Insolvenzantragspflicht, sondern – unterstellt man die Verfahrenseröffnung durch das international zuständige Gericht – wegen Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das anwendbare Insolvenzrecht insgesamt. Und ge- 736 Vgl. zu den folgenden Begründungsansätzen (aber gegen ein gesetzliches Mindeststammkapital) Krüger, S. 212 ff. 737 So schon EuGH, Rs. 67/88, Slg. 1990, I-4285, Rn. 6 – Kommission./.Italien. In der Entscheidung EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 140 – Inspire Art, heißt es statt „Geeignetheit“ folgerichtig „Wirksamkeit“. 738 EuGH, Rs. C-394/97, Slg. 1999, I-3599, Rn. 43 – Heinonen. 739 Dies bejahend v. Hase, BB 2006, 2141 (2148); Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (113); ohne Begründung Krüger, ZInsO 2007, 861 (866). 196 rade das Insolvenzrecht ist im Fall der Insolvenz für die Gläubiger entscheidend. Darin besteht auch der Unterschied zur Centros-Entscheidung: Zum Zeitpunkt der Eintragung der Zweigniederlassung liegen unabhängig davon, wo sich der tatsächliche Verwaltungssitz befindet, noch vergleichbare Sachverhalte vor, denn die Gläubiger können ihre Ansprüche zunächst nach demselben materiellen und Verfahrensrecht verfolgen. Erst im Fall der Insolvenz werden die Sachverhalte wegen Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO unvergleichbar.740 Die Kombination von COMI und lex-fori-Anknüpfung in Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO bringt es mit sich, dass auf eine Gesellschaft nicht in jedem Fall das Insolvenzrecht ihres Herkunftsstaats anwendbar ist. Nur wenn Art. 3 Abs. 1 oder Art. 4 Abs. 1 EuInsVO selbst die Niederlassungsfreiheit verletzen würden und eine Gesellschaft auch im Zuzugsstaat die Anwendung des Insolvenzrechts des Herkunftsstaats beanspruchen könnte, lägen vergleichbare Sachverhalte vor. Dann würde es aber an einer Ungleichbehandlung fehlen, weil der director einer englischen Ltd. sich unabhängig vom COMI entsprechend dem englischen Insolvenzrecht verhalten müsste und für ihn keinesfalls eine Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG bestünde. Schließlich ergibt sich eine Ungleichbehandlung auch nicht daraus, dass Insolvenzantragspflichten nach deutschem Recht nicht bei allen ausländischen Schuldnern bestehen, selbst wenn sie ihr COMI in Deutschland haben. Wie oben bereits ausführlich dargelegt wurde, spiegeln sich in dieser Differenzierung die mit der Insolvenz bestimmter Schuldner verbundenen Gefahren wieder. Bei der Insolvenz einer GmbH und einer natürlichen Person handelt es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte. Dass der Gesetzgeber dabei recht pauschal auf Umstände wie die Rechtsform, die Geschäftstätigkeit oder die persönliche Haftung einer natürlichen Person abstellt, fällt in den vom EuGH eingeräumten Ermessensspielraum. 5. Erforderlichkeit Gerechtfertigt ist eine Maßnahme nach dem Vier-Faktoren-Test zudem nur dann, wenn sie nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels Erforderliche hinausgeht. Im Unterschied zum BVerfG, das die Erforderlichkeit schon bejaht, wenn kein „gleich wirksames, die Grundrechtsträger aber weniger beeinträchtigendes Mittel“ zur Verfügung steht,741 misst der EuGH die Maßnahme im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit auch an der beschränkten Grundfreiheit selbst.742 Erweist sich die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Verhältnis zu dem mit der Maßnahme 740 Vgl. demgegenüber Willemer, S. 152: „Es kann vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften keinen Unterschied machen, ob eine Sanktion an die Pflicht zur Bereitstellung eines angemessenen Mindestkapitals oder der Pflicht zu Kontrolle des Gesellschaftsvermögens und der daraus folgenden Pflicht, ein Insolvenzverfahren einzuleiten, anknüpft.“ 741 BVerfGE 100, 313 (375). 742 EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221, Rn. 17 – Säger./.Dennemeyer; EuGH, Rs. C-294/89, Slg. 1991, I-3591, Rn. 32 – Kommission./.Frankreich. 197 verfolgten Ziel als zu schwerwiegend, so ist nur eine weniger geeignete Maßnahme erforderlich.743 a) Mildere, gleich geeignete Maßnahmen § 64 Abs. 1 GmbHG hat zum Ziel, im Fall der Insolvenz einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Forderungsausfälle bei Gläubigern zu verhindern, zumindest aber zu begrenzen. Dazu sollen unverzüglich nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Maßnahmen zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens für die Verteilung im Insolvenzverfahren und zur Information des Geschäftsverkehrs über die Insolvenz getroffen werden. Um den Insolvenzantrag als verfahrensrechtliche Voraussetzung dieser gläubigerschützenden Maßnahmen herbeizuführen, wird der Geschäftsführer verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. aa) Erforderlichkeit des Gläubigerschutzes bei Insolvenz Der Schutz der Gläubiger vor Forderungsausfällen wäre nur erforderlich, wenn für die Gläubiger mit der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die besondere Gefahr einherginge, nicht oder nicht in voller Höhe befriedigt zu werden. Indem § 64 Abs. 1 GmbHG auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung abstellt, könnte die Insolvenzantragspflicht – ungeachtet anderer Bedenken – zu früh einsetzen.744 (1) Überschuldung Im Fall der Überschuldung verfügt die Ltd. zwar gegenwärtig nicht über ausreichend Vermögen zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger. Der Überschuldungsstatus berücksichtigt aber auch die nicht fälligen Verbindlichkeiten, so dass unter Umständen noch gar nicht alle Gläubiger Befriedigung verlangen können. Ist die Ltd. Zahlungsfähig und wird die Überschuldung im Laufe der weiteren Geschäftstätigkeit überwunden, käme es nicht zu Forderungsausfällen. Im Fall einer positiven Fortführungsprognose ist die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger bei Überschuldung somit jedenfalls nicht offensichtlich. 743 Nach deutschem Verständnis handelt es sich dabei um eine Frage der Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S.). Auch der EuGH bezeichnet die Erforderlichkeit mitunter als Verhältnismäßigkeit, so z.B. EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 140 – Inspire Art. 744 Vgl. Schanze/Jüttner, AG 2003, 661 (670), die zwar die Insolvenzantragspflicht als gerechtfertigt ansehen, aber die Antragsgründe und den Zeitpunkt der Antragstellung „im Sinne eines funktionierenden Binnenmarkts“ dem englischen Recht entnehmen wollen. 198 Dass die Überschuldung – anders als dies früher nach der modifizierten zweistufigen Überschuldungsprüfung745 der Fall war – auch bei einer positiven Fortführungsprognose einen Eröffnungsgrund darstellt, beruht zum einen auf den Unsicherheiten, die der Fortführungsprognose innewohnen. Zum anderen fällt die Fortführungsprognose immer negativ aus, wenn sich die Gesellschafter – was ihnen unbenommen ist – zur Liquidation der Gesellschaft entschließen. Dann bleibt die Gesellschaft in der Überschuldung „stecken“. Anders als eine natürliche Person, bei der davon auszugehen ist, dass sie nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder Vermögen erlangen wird, auf das die Gläubiger grundsätzlich zugreifen können (vgl. § 201 Abs. 1 InsO), wird eine Ltd. als juristische Person letztlich beendet werden, so dass der Grundsatz der freien Nachforderung ins Leere geht. Die mit der Überschuldung verbundene Gefahr der nur teilweisen Befriedigung kann sich also jederzeit realisieren. Den besonderen Gläubigerschutz des Insolvenzrechts nicht schon mit Eintritt der Überschuldung einsetzen zu lassen, sondern an zusätzliche Voraussetzungen zu knüpfen, würde deshalb den Gefahren nicht in gleicher Weise entgegenwirken. Auch das englische Recht erkennt im Übrigen die Schutzwürdigkeit der Gläubiger im Fall der Überschuldung an. Zwar ist die Überschuldung selbst kein Eröffnungsgrund. Wenn aber das Gericht von der Überschuldung überzeugt ist, wird nach s. 123(2) IA 1986 die Zahlungsunfähigkeit vermutet, die wiederum einen Eröffnungsgrund darstellt. Zudem scheidet die gesellschaftsrechtliche Liquidation (das members‘ voluntary winding up) aus, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, ihre Verbindlichkeiten innerhalb eines Jahres nach Verfahrenseröffnung zu erfüllen. In diesem Fall können die directors keine statutory declaration of solvency abgeben, so dass nur ein creditors‘ voluntary winding up in Betracht kommt. Durch die Jahresfrist wird der Solvenztest einem Überschuldungsstatus angenähert. (2) Zahlungsunfähigkeit Ist die Ltd. zahlungsunfähig, nicht aber überschuldet, so ist für die Befriedigung der Gläubiger ausreichend Vermögen vorhanden. Lediglich zur Zahlung bei Fälligkeit ist die Ltd. außerstande. Das allein kann aber nicht den besonderen Schutz des Insolvenzrechts rechtfertigen, denn die Gläubiger stehen zunächst nicht anders, als wenn die Ltd. lediglich zahlungsunwillig ist. Bei bloßer Zahlungsunwilligkeit werden die Gläubiger zur Durchsetzung ihrer Forderungen auf die Einzelzwangsvollstreckung verwiesen. Der Gesetzgeber hält die verzögerte Erfüllung der Verbindlichkeiten also noch nicht für ausreichend, um den besonderen insolvenzrechtlichen Gläubigerschutz zu gewähren. Dementsprechend hebt der BGH hervor, ein Insolvenzverfahren solle „immer – aber auch erst – dann eingeleitet werden, wenn die Einzelzwangsvollstreckung keinen Erfolg mehr verspricht und nur noch 745 Zur modifizierten zweistufigen Überschuldungsprüfung vgl. BGHZ 119, 201 (213 f.); 129, 136 (154); GK-GmbHG/Ulmer, 8. Aufl., § 63 Rn. 35 ff. 199 die schnellsten Gläubiger zum Ziele kommen, die anderen hingegen leer ausgehen, eine gleichmäßige Befriedigung somit nicht mehr erreichbar ist.“746 Es wird der Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund aber nicht gerecht, sie auf die verzögerte Befriedigung der Gläubiger zu reduzieren.747 Sie dient dem director und den Gläubigern auch als Zeichen für eine nicht behebbare Überschuldung, denn in der Regel geht die Überschuldung der Zahlungsunfähigkeit voraus, ohne von der Geschäftsführung immer erkannt zu werden. Die Gläubiger können die Überschuldung praktisch nicht erkennen.748 Auf die Zahlungsunfähigkeit als Auslöser für den besonderen Schutz des Insolvenzrechts kann daher nicht verzichtet werden, ohne die Gefahren einer tatsächlich schon eingetretenen Überschuldung zu verstärken. Zudem geht mit der Zahlungsunfähigkeit die Gefahr einher, dass zwar einzelne Gläubiger durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Befriedigung erlangen, aber gerade dadurch die Überschuldung herbeigeführt wird und andere Gläubiger mit ihren Forderungen ausfallen.749 Weil im Fall der Zahlungsunfähigkeit ausreichend liquide Mittel oder kurzfristig liquidierbares Vermögen fehlen, könnte in das zur Fortführung des Unternehmens unverzichtbare Vermögen vollstreckt werden. Dadurch würde der Ltd. nicht nur die Grundlage genommen, durch ihre Geschäftstätigkeit wieder zu Liquidität zu gelangen, sondern auch die Fortführungsprognose droht negativ auszufallen. Dadurch würde die Überschuldung vorverlagert, weil statt Fortführungswerten lediglich Zerschlagungswerte im Überschuldungsstatus anzusetzen wären. Dieser mit der Zahlungsunfähigkeit einhergehenden Gefahr für die Gläubiger könnte durch ein zeitlich späteres Einsetzen des besonderen Schutzes des Insolvenzrechts nicht gleich wirksam begegnet werden. Schließlich gewährt auch das englische Recht den Gläubigern im Fall der Zahlungsunfähigkeit besonderen Schutz: Die Zahlungsunfähigkeit ist nach s. 122(1)(f) IA 1986 ein Grund für das compulsory winding up. bb) Unzureichende Schutzwirkung des englischen Rechts Auf den besonderen Schutz des deutschen Insolvenzrechts könnte jedoch verzichtet werden, wenn das englische Recht zumindest gleich geeignete, aber weniger belastende Mittel zum Schutz der Gläubiger bereithalten würde. Das englische Recht kann natürlich nur insoweit beachtlich sein, als es für eine Ltd. mit Sitz oder COMI in Deutschland gilt, so dass Schutzvorschriften, die aus tatsächlichen oder Rechtsgründen nur in England wirken, von vornherein unbeachtlich sind. Deshalb sind 746 BGHZ 163, 134 (142). 747 Zur Berechtigung der Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund vgl. Hahn/Mugdan, Materialien KO, S. 291 ff. 748 Vgl. schon Hahn/Mugdan, Materialien KO, S. 291: „Die obligatorischen Beziehungen des Gemeinschuldners in ihrer Gesamtheit entziehen sich fremdem Einblick; das greifbare Aktivvermögen ist vielfach an verschiedenen Orten zerstreut; der Werth derselben unterliegt fortwährenden Schwankungen.“ 749 Vgl. BGHZ 163, 134 (142). 200 zumindest aus tatsächlichen Gründen – mangels Durchsetzbarkeit – die meisten öffentlich-rechtlichen Schutzvorschriften für den Schutz der Gläubiger einer in Deutschland ansässigen Ltd. ohne Bedeutung, falls sie nach englischem Internationalen Recht überhaupt anwendbar sind. Zivilrechtliche Schutzvorschriften entfalten zudem aus Rechtsgründen keine Wirkung, wenn das englische Recht sich – auch aufgrund höherrangigen Gemeinschaftsrechts – nicht für anwendbar erklärt. Der englische Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, seine Schutzvorschriften für weltweit anwendbar zu erklären, nur um in England gegründete Gesellschaften im Fall ihres Wegzugs vor strengeren ausländischen Schutzvorschriften zu bewahren. (1) Englisches Insolvenzrecht Nach s. 214 IA 1986 kann in Deutschland nicht gegen den director vorgegangen werden, weil es sich bei dieser Vorschrift um nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO unanwendbares englisches Insolvenzrecht handelt. Die Vorschrift kommt auch in einem englischen Sekundärinsolvenzverfahren nicht zum Tragen, so dass der director sein Verhalten nicht an ihr ausrichten wird. Ein Vorgehen nach s. 214 IA 1986 hat in England nämlich kaum Aussicht auf Erfolg:750 Ein Sekundärinsolvenzverfahren nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO kann in England nur dann eröffnet werden, wenn sich dort eine Niederlassung der Ltd. befindet. Die Niederlassung definiert Art. 2 Buchst. h EuInsVO als „jeden Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt“. Ein in England unterhaltener Briefkasten ist keine Niederlassung i.S.d. EuInsVO. Bei einer ausschließlich in und von Deutschland aus tätigen Ltd. ist daher die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in England ausgeschlossen.751 Unabhängig davon müssten englische Gerichte für ein Vorgehen nach s. 214 IA 1986 international zuständig sein. Unmittelbar regelt Art. 3 EuInsVO lediglich die Eröffnungszuständigkeit.752 Und eine vis attractiva concursus, d.h. eine umfassende Zuständigkeit des Insolvenzgerichts für sämtliche mit dem Insolvenzverfahren in Zusammenhang stehenden Streitigkeiten, war mit der EuInsVO nicht beabsich- 750 Nicht überzeugend daher Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713 (714); J. Schmidt, ZInsO 2006, 737 (742). Bicker, S. 229, hält s. 214 IA 1986 in einem englischen Sekundärinsolvenzverfahren zumindest für anwendbar. Die gläubigerschützende Wirkung des s. 214 IA 1986 bezweifelt auch Gernoth, S. 158 f., obwohl er ein Vorgehen nach dieser Vorschrift in einem englischen Sekundärinsolvenzverfahren für zulässig hält. Zur den Vorzügen der Insolvenzverschleppungshaftung gegenüber der Haftung wegen wrongful trading vgl. Bachner, EBOR 2004, 293 ff. 751 High Court of Justice London, Entscheidung vom 08.12.2006, Nr. 6211/2006 – Hans Brochier Holdings Ltd.; vgl. auch Triebel/v. Hase/Melerski/v. Hase, Rn. 580; Lach, S. 125; a.A. Gernoth, S. 153, der Art. 2 Buchst. h EuInsVO weit versteht und immer die Niederlassung am Satzungssitz einbezieht. 752 Anders Lorenz, S. 128: auch für Annexverfahren. 201 tigt.753 Aufgrund Art. 25 Abs. 1 EuInsVO und Art. 1 Abs. 2 Buchst. a EuGVO754 ist jedoch von einer besonderen Zuständigkeit für Annexverfahren auszugehen, die sich nach h.M. analog Art. 3 EuInsVO bestimmt.755 Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Gourdain./.Nadler spricht dafür, dass ein Vorgehen gemäß s. 214 IA 1986 in einem solchen Annexverfahren zu erfolgen hat. Das ist nicht unumstritten,756 es verbietet sich gerade für die Vertreter der gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der Geschäftsleiterhaftung. Zudem sanktioniert s. 214 IA 1986 die Verletzung einer insolvenzrechtlichen Pflicht des englischen Rechts („[to take] every step with the view to minimising the potential loss to the company‘s ceditors“). Diese aus s. 214(3) IA 1986 abzuleitende Pflicht besteht für den director einer Ltd. mit COMI in Deutschland aber nicht. Seine insolvenzrechtlichen Pflichten ergeben sich allein aus dem deutschen Recht, als dem Recht des Staates, dessen Gerichte zuständig für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens sind. Nur die Verletzung einer Pflicht des deutschen Insolvenzrechts kann daher sanktioniert werden. Verhielte es sich anders, könnte der director im Fall der Insolvenz sich widersprechenden Pflichten der Rechtsordnungen verschiedenster Staaten ausgesetzt sein. Ein in England eröffnetes Sekundärinsolvenzverfahren würde ohnehin gemäß Art. 3 Abs. 2 EuInsVO nur das dort belegene Vermögen erfassen. Die Belegenheit von Vermögensgegenständen bestimmt sich nach Art. 2 Buchst. g EuInsVO.757 Forderungen sind dort belegen, wo der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Schuldner ist bei einer Entscheidung nach s. 214 IA 1986 der director. Er hat sein COMI regelmäßig nicht in England, wenn das COMI der Ltd. sich in Deutschland befindet, sondern ebenfalls in Deutschland. Forderungen gegen ihn würden deshalb nicht zur Masse des englischen Sekundärinsolvenzverfahrens gehören. Die Forderungen, die der Verwalter des Sekundärinsolvenzverfahrens erstreiten würde, kämen dem Hauptinsolvenzverfahren zugute. Schließlich könnte ein vom director in einem Sekundärinsolvenzverfahren nach s. 214 IA 1986 zu entrichtender Betrag nicht die Schäden sämtlicher Gläubiger abdecken, sondern allenfalls die Schäden der Gläubiger des Sekundärinsolvenzverfahrens. 753 Virgós/Schmit, Rn. 77. Vgl. auch BGH, ZIP 2003, 1419 (1420). 754 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. 755 D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 25 Rn. 47 f.; MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 579; Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 110; Strobel, S. 115; Carstens, S. 109 f.; Willemer, S. 101. Für eine Zuständigkeitsbestimmung nur für Insolvenzverfahren MK-InsO/Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 4. 756 Dagegen z.B. Strobel, S. 234, 237; Willemer, S. 308; Rauscher/Mäsch, Art. 1 EuInsVO Rn. 9; Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 114; zweifelnd D-K/D/Ch/Duursma-Kepplinger, Art. 25 Rn. 54. Für die Einbeziehung von Klagen gegen den Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 579. Kritisch zur Rechtsprechung des EuGH auch Smid, IntInsR, Art. 25 EuInsVO Rn. 9. 757 Vgl. Willemer, S. 116. 202 (2) Englisches Gesellschaftsrecht Das englische Gesellschaftsrecht ist zwar auf eine Ltd. mit COMI in Deutschland anwendbar. Demnach bestehen für den director grundsätzlich auch in Deutschland die – teilweise im CA 2006 kodifizierten – fiduciary duties. Soweit aber die Pflicht „to act bona fide in the interests of the company“ bei Insolvenz auf die Wahrung der Interessen der Gläubigergesamtheit gerichtet ist, ist sie entgegen der vorherrschenden Ansicht insolvenzrechtlich zu qualifizieren. Die Anwendbarkeit dieser Pflicht richtet sich nach der EuInsVO. Bei Insolvenz einer Ltd. mit COMI in Deutschland kommt sie nicht zur Anwendung, weil gemäß Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO vor der Verfahrenseröffnung das COMI Anknüpfungsmoment ist. Statt dessen bestehen die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG und das aus § 64 Abs. 2 GmbHG abzuleitende Zahlungsverbot. Die nach englischem Recht bestehenden fiduciary duties vermitteln daher in der Insolvenz keinen besonderen Schutz.758 Selbst wenn diese Pflichten in der Insolvenz dem englischen Gesellschaftsrecht zuzuordnen und demnach anwendbar sein sollten, wären sie nicht annähernd so wirksam wie die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG, da unklar ist, ab wann die Gläubigerinteressen zu berücksichtigen sind und welche Maßnahmen der director im Interesse der Gläubiger zu ergreifen hat. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der director im Einzelfall eine Maßnahme trifft, die den Gläubigern mehr Schutz bietet als ein unverzüglich nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellter Insolvenzantrag, aber auch das Gegenteil kann der Fall sein. Solchen Zweifeln begegnet § 64 Abs. 1 GmbHG und gibt damit auch dem director Sicherheit. Bleibt ihm dagegen die Entscheidung über das Ob und Wie gläubigerschützender Maßnahmen überlassen – und das ist der Ansatz des englischen Rechts –, dann muss zugleich die gerichtliche Überprüfung dieser Entscheidung eingeschränkt werden. Andernfalls müsste der director befürchten, dass seine Entscheidungen nachträglich beanstandet werden, und er würde von vornherein denjenigen Weg wählen, der ihn frühestmöglich von der Verantwortung befreit, nämlich sofort die Geschäftstätigkeit einstellen und ein Liquidationsverfahren einleiten. Diese mit der zugebilligten Entscheidungsfreiheit notwendig einhergehende Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung ist es, die den Pflichten des englischen Gesellschaftsrechts ihre Wirksamkeit nimmt. 758 Anders Schall, EBLR 2005, 1534 (1553); Korts, Stbg 2006, 549 (551); Krüger, ZInsO 2007, 861 (866). Vgl. auch Bicker, S. 242, der der deutschen Insolvenzverschleppungshaftung Vorrang vor der Haftung wegen Verletzung der fiduciary duties einräumt. Insoweit unklar Bachner, S. 38. 203 cc) Erforderlichkeit der gläubigerschützenden Wirkungen des Insolvenzverfahrens Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass den Gläubigern und dem Geschäftsverkehr im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland besonderer Schutz durch das deutsche Insolvenzrecht gewährt wird. Dieser Schutz könnte jedoch auf andere, weniger beschränkende Weise erfolgen als durch die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens und die Information des Geschäftsverkehrs, wie es mit der Einleitung des Insolvenzverfahrens bezweckt wird. (1) Erhaltung des Gesellschaftsvermögens Die Sicherung des Gesellschaftsvermögens erfolgt in der Insolvenz, indem dem director das Verfügungsrecht über das Vermögen der Ltd. entzogen und die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen unterbunden wird. Im Eröffnungsverfahren kann dies nach § 21 InsO angeordnet werden, für das eröffnete Insolvenzverfahren ergibt es sich aus § 80 Abs. 1, § 89 Abs. 1 InsO. Dabei handelt es sich um präventiven Gläubigerschutz. Grundsätzlich soll das Gesellschaftsvermögen gegenständlich erhalten bleiben. Vermögensmindernde Verfügungen sollen verhindert und nicht lediglich durch Rückgewähr- oder Ersatzansprüche (§ 143 i.V.m. § 129 ff. InsO, § 31 Abs. 1 GmbHG analog, § 32b S. 1 GmbHG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG) ausgeglichen werden. Die Kehrseite dieser Form des präventiven Gläubigerschutzes ist, dass Verfügungen des directors verhindert werden, die – wie auch immer – die Befriedigungsaussichten der Gläubiger erhöhen. Diese nachteilige Folge würde vermieden, wenn der director weiterhin Verfügungen treffen könnte und lediglich im Fall des Scheiterns seiner Bemühungen die durch seine Verfügungen entstandene Minderung des Gesellschaftsvermögens auszugleichen wäre. Gegenüber den möglichen Vorteilen des reaktiven Rechtsschutzes überwiegen jedoch die Nachteile, so dass das alleinige Abstellen auf Rückgewähr- oder Ersatzansprüche keine mildere, gleich geeignete Maßnahme darstellt. Ob und in welchem Umfang aufgrund einer Verfügung eine anderenfalls ausgebliebene Vermögensminderung eingetreten ist, wird sich häufig ohnehin nicht feststellen lassen. Zudem kann die Geltendmachung der Rückgewähr- oder Ersatzansprüche die Masse zusätzlich belasten. Unter Umständen sind die Ansprüche tatsächlich nicht durchsetzbar, weil der director selbst insolvent ist. (2) Information des Geschäftsverkehrs Auch die Information des Geschäftsverkehrs wirkt präventiv. Bedenken gegen deren Erforderlichkeit ergeben sich daraus, dass sich die Befriedigungsaussichten der 204 Gläubiger womöglich gerade infolge der Information des Geschäftsverkehrs verschlechtern, nämlich wenn der Ruf des Unternehmens unter dem Bekanntwerden der Insolvenz leidet und Sanierungsbemühungen daraufhin scheitern.759 Als milderes Mittel könnte der Geschäftsverkehr auf eigene Informationsmöglichkeiten verwiesen werden oder die Ltd. könnte verpflichtet werden, den Geschäftsverkehr in eigener Verantwortung über die Insolvenz in Kenntnis zu setzen. (a) Selbstschutz des Geschäftsverkehrs In der Rechtssache Inspire Art hat der EuGH ein nach dem Gründungsrecht nicht vorgeschriebenes gesetzliches Mindeststammkapital für Scheinauslandsgesellschaften als nicht gerechtfertigte Beschränkung angesehen. Die potentiellen Gläubiger seien wegen des Auftretens der Inspire Art Ltd. als ausländische Gesellschaft „hinreichend darüber unterrichtet, dass sie anderen Rechtsvorschriften als denen unterliegt, die in den Niederlanden die Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung regeln, unter anderem, was die Vorschriften über das Mindestkapital und die Haftung der Geschäftsführer betrifft.“760 Zudem könnten sich die Gläubiger auf die Schutzregelungen der Bilanzrichtlinie und der Zweigniederlassungsrichtlinie berufen,761 welche die Offenlegung bestimmter Angaben und damit die Information des Rechtsverkehrs vorschreiben. Dieses „Informationsmodell“ wird von Teilen der Literatur zum Anlass genommen, auch die Insolvenzantragspflicht als nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen.762 Die Information des Geschäftsverkehrs durch das Auftreten einer Ltd. mit COMI in Deutschland als ausländische Gesellschaft ist jedoch kein gleich geeignetes Mittel. Für den Geschäftsverkehr ist nicht erkennbar, „dass Limiteds auch nach Eintritt der Insolvenz weiter operieren dürfen, solange vernünftige Rettungschancen bestehen.“763 Ob der director trotz bestehender Sanierungsmöglichkeiten einen Insolvenzantrag stellen muss, ist eine Frage des anwendbaren Insolvenzrechts, lässt sich also nicht aus der ausländischen Rechtsform ableiten, sondern aus dem COMI. Auch das COMI ist für die Gläubiger definitionsgemäß feststellbar. Folgerichtig hat der EuGH dem Auftreten als ausländische Gesellschaft nur insoweit eine Schutzwirkung beigemessen, als der Geschäftsverkehr dadurch über abweichendes ausländisches Recht betreffend die Gründung bzw. Errichtung der Gesellschaft informiert ist, wozu die Insolvenzantragspflicht nicht zählt. 759 Vgl. Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 13 Rn. 30: „Wer noch nicht insolvenzreif ist, wird durch das Bekanntwerden eines Insolvenzantrages sicherlich insolvent.“ 760 EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135 – Inspire Art. 761 EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135 – Inspire Art; EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Rn. 36 – Centros. 762 v. Hase, BB 2006, 2141 (2147); Reinbach, S. 219; Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (113). 763 So aber v. Hase, BB 2006, 2141 (2148). 205 Ebenfalls kein gleich geeigneter Schutz des Geschäftsverkehrs im Fall der Insolvenz wird durch die Zweigniederlassungsrichtlinie oder die Bilanzrichtlinie erreicht. Zu veröffentlichen ist zwar nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. f der Zweigniederlassungsrichtlinie – umgesetzt durch § 13e Abs. 4 HGB – die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Legt man die „Eröffnung“ i.S.d. Rechtsprechung des EuGH zu Art. 16 EuInsVO aus,764 ist auch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters einzutragen. Dem Geschäftsverkehr ist mit dieser Eintragung aber nur gedient, wenn sie möglichst frühzeitig erfolgt. Gerade das wird durch die Insolvenzantragspflicht erreicht. Die Schutzfunktion der Insolvenzantragspflicht tritt also nicht neben die der Zweigniederlassungsrichtlinie, sondern die Insolvenzantragspflicht führt erst dazu, dass die Zweigniederlassungsrichtlinie ihre Wirkung entfalten kann. Folglich kann die Richtlinie allein nicht den Schutz der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs im Fall der Insolvenz gewährleisten. Auch die Pflicht zur Veröffentlichung der „Unterlagen der Rechnungslegung“ gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. g der Zweigniederlassungsrichtlinie – umgesetzt durch § 325a HGB – führt nicht rechtzeitig zur Information des Geschäftsverkehrs über die Insolvenz. Es ist schon fraglich, ob der Geschäftsverkehr überhaupt in der Lage ist, die Unterlagen der Rechnungslegung auszuwerten, zumal bei einer Ltd. lediglich nach englischem Recht erstellte Unterlagen eingereicht werden müssen. Jedenfalls gibt die Rechnungslegung keinen Aufschluss über die gegenwärtige finanzielle Lage, wenn die Unterlagen gemäß s. 442(2)(a), ss. 444 ff. CA 2006 erst neun Monate765 nach Endes des Geschäftsjahrs beim Companies House eingereicht werden müssen. (b) Information durch die Ltd. Kein gleich geeignetes Mittel zum Schutz des Geschäftsverkehrs ist es schließlich, dessen Information über die Insolvenz der Ltd. zu überlassen, statt durch öffentliche Bekanntmachung und Registereintragung zu erzwingen. Zwar sieht auch der BGH eine GmbH als verpflichtet an, „die finanzielle Unfähigkeit der Gesellschaft, die vereinbarte Vertragsleistung zu erbringen,“ zu offenbaren.766 Eine Pflicht gleichen Inhalts dürfte auch eine englische Ltd. treffen, wenn sie in Deutschland tätig wird. Allerdings soll bei Verletzung der die GmbH treffenden Pflicht durch den für sie handelnden Geschäftsführer dieser nicht als „Vertrauensträger“ in Anspruch genommen werden können.767 Ein Vorgehen gegen die Gesellschaft selbst ist angesichts ihrer Insolvenz sinnlos. Bleibt die Pflichtverletzung demnach ohne Sanktion, kann die zugrunde liegende Pflicht nicht als geeignetes Mittel zum Schutz des Geschäftsverkehrs angesehen werden. 764 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, Rn. 58 – Eurofood. 765 Bislang zehn Monate, bei Geschäftstätigkeit im Ausland auf Antrag sogar dreizehn Monate, vgl. s. 242(1)(a), s. 244 (1)(a), (3) CA 1985. 766 BGHZ 126, 181 (189). 767 BGHZ 126, 181 (189 f.). 206 dd) Erforderlichkeit der Antragspflicht trotz Erleichterung von Gläubigeranträgen Die Insolvenzantragspflicht ist auch Ausgleich für die nach deutschem Recht vergleichsweise hohen Anforderungen an Insolvenzanträge von Gläubigern. Demnach könnte als milderes Mittel gegenüber der Insolvenzantragspflicht in Betracht kommen, geringere Anforderungen an die Insolvenzanträge von Gläubigern zu stellen.768 Die wesentliche Hürde für den Insolvenzantrag eines Gläubigern besteht nicht in der nach § 14 Abs. 1 InsO erforderlichen Glaubhaftmachung, also einer Beschränkung der Beweismittel (vgl. § 4 InsO i.V.m. § 294 ZPO), sondern darin, dass sich die Glaubhaftmachung (auch) auf den Eröffnungsgrund beziehen muss. Zwar ist es ausreichend, wenn der Gläubiger Umstände glaubhaft macht, die insgesamt auf einen Eröffnungsgrund schließen lassen. Aber es fehlt eine gesetzliche Regelung, wonach ein Gläubiger seinen Antrag auf einen bestimmten, für ihn ohne weiteres feststellbaren Umstand – ein Indiz – stützen kann.769 Durch die Einführung solcher Indizien, wie sie beispielsweise das englische Recht kennt, könnten Gläubigeranträge erleichtert werden. Ob es sich dabei um ein gleich geeignetes milderes Mittel handelt, ist nach der Wirkung solcher Indizien zu beurteilen. Zum einen könnten sich die Wirkungen auf die Zulässigkeit des Antrags beschränken. Der Gläubiger würde unter vereinfachten Voraussetzungen die Ermittlung eines Eröffnungsgrunds von Amts wegen (vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 InsO) erreichen. Das Gericht könnte jedoch zu dem Ergebnis kommen, dass ein Eröffnungsgrund tatsächlich nicht vorliegt, so dass der Antrag letztlich als unbegründet abgewiesen werden müsste. Dem Gläubiger dürften die Kosten des Verfahrens nicht auferlegt werden, weil Gläubiger sonst wegen des Kostenrisikos von der Antragstellung absehen würden und die vermeintliche Erleichterung ins Leere liefe. Dem Schuldner die Kosten aufzuerlegen, würde diesen benachteiligen und daher kein milderes Mittel darstellen. Die Staatskasse müsste also die Kosten des Verfahrens tragen. Aufgrund des finanziellen Mehraufwands für den Staat würde es sich dann jedoch nicht um ein gleich geeignetes Mittel handeln. Zum anderen könnten sich die Wirkungen auf die Begründetheit des Antrags erstrecken. Dadurch entfiele das Kostenrisiko für Gläubiger. Allerdings würde das Gericht das Insolvenzverfahren aufgrund einer gesetzlichen Vermutung eröffnen, u.U. ohne dass der Schuldner tatsächlich insolvent ist. Nach bisheriger Rechtsprechung würde sich ein Gläubiger gegenüber dem Schuldner nicht einmal schadensersatzpflichtig machen, wenn er bei der Antragstellung fahrlässig verkennen würde, dass der Schuldner tatsächlich nicht insolvent ist.770 Dem Schuldner drohen also erhebliche Risiken. Daher ist auch diese Lösung kein milderes Mittel. 768 Vgl. Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rn. 74a; Schall, EBLR 2005, 1534 (1547). Für die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Insolvenzantragspflicht angesichts des Antragsrechts der Gläubiger Reinbach, S. 219; v. Hase, BB 2006, 2141 (2148). 769 Vgl. aber BGH, NJW-RR 2006, 1422 (1423). 770 BGHZ 36, 18 ff.; OLG Düsseldorf, ZIP 1994, 479. Ebenso GK-InsO/Gerhardt, § 13 Rn. 54; Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 13 Rn. 30, m.w.N. auch zur Gegenansicht. Mit vergleichbarer Begründung zum Betreiben der Zwangsvollstreckung: BGHZ 118, 201 (206); 74, 9 (14). Es 207 Schließlich hat die Erleichterung von Gläubigeranträgen nicht den gleichen Schutz der Gläubigergesamtheit zur Folge wie die Insolvenzantragspflicht. Kein Gläubiger muss sein Antragsrecht wahrnehmen. Für einen einzelnen Gläubiger kann es durchaus vorteilhaft sein, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbleibt, weil er dann weiterhin die Zwangsvollstreckung betreiben und auf seine Befriedigung hoffen kann. Dies würde allerdings auf Kosten der übrigen Gläubiger gehen, deren Forderungen entweder noch nicht fällig sind oder die von dem das Antragsrecht begründenden Umstand keine Kenntnis haben. Solchen Benachteiligungen soll die Insolvenzantragspflicht jedoch gerade entgegenwirken, indem in der Insolvenz der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung durchgesetzt wird. b) Verhältnismäßigkeit der Insolvenzantragspflicht Mildere, gleich geeignete Mittel zum Schutz der Gläubiger bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung als die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG sind also nicht ersichtlich. Jedoch könnte das Schutzniveau der Vorschrift zu hoch sein und die Insolvenzantragspflicht die Niederlassungsfreiheit dadurch unverhältnismäßig beschränken. Diesem Ansatz hat der EuGH jedoch eine Absage erteilt: „Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Tatsache, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erlässt als ein anderer, nicht bedeutet, dass dessen Vorschriften unverhältnismäßig und folglich mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind. Der Umstand allein, dass ein Mitgliedstaat andere Schutzregelungen als ein anderer Mitgliedstaat erlassen hat, ist nämlich für die Beurteilung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen ohne Belang.“771 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht772 lässt sich auch nicht aus Art. 13 EuInsVO ableiten, das Schutzniveau im Fall der Insolvenz werde durch das englische Recht bestimmt, so dass § 64 Abs. 1 GmbHG mangels einer entsprechenden englischen Vorschrift nicht gelten könne. Gemäß Art. 13 EuInsVO ist eine Rechtshandlung – abweichend von Art. 4 Abs. 2 Buchst. m EuInsVO – nicht nach der lex fori concursus anfechtbar, wenn der Anfechtungsgegner nachweist, dass die Handlung einem anderen Recht unterliegt und nach diesem in keiner Weise angreifbar ist. Art. 13 EuInsVO lässt sich nicht dahingehend verallgemeinern, die Haftungsbleibt bei Ansprüchen aus §§ 823 Abs. 1, 826 BGB bei einem vorsätzlich unbegründeten Antrag und ggf. nach § 824 Abs. 1 BGB. 771 EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837, Rn. 33 f. – Mac Quen. Ähnlich schon EuGH, Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067, Rn. 36 – Läärä; EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141, Rn. 45 – Alpine Investments; EuGH, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Rn. 42 – Reisebüro Broede. Noch deutlicher Streinz/Müller-Graff, Art. 43 EGV Rn. 80, Fn. 230: „Fehlt abschließendes Gemeinschaftsrecht, steht es jedem Mitgliedstaat zu, das angestrebte Schutzniveau selbst zu bestimmen.“ Entgegengesetzt aber Niemeyer, S. 75: „Rechtfertigen lässt sich eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nur, wenn das durch das Gründungsrecht vermittelte Gläubigerschutzniveau evident unzureichend ist.“ 772 Schall, ZVI 2007, 236 (238); ders., DStR 2006, 1229 (1232). 208 tatbestände der lex fori concursus komme nur zur Anwendung, wenn auch das Recht des Staats, in dem der Schuldner seinen Sitz hat, entsprechende Normen kenne.773 Zum einen handelt es sich bei Art. 13 EuInsVO um eine eng begrenzte Ausnahmeregelung, die nur für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung gilt, nicht einmal für die – ebenfalls in Art. 4 Abs. 2 Buchst. m EuInsVO genannte – Nichtigkeit und relative Unwirksamkeit wegen Gläubigerbenachteiligung. Zum anderen setzt Art. 13 EuInsVO voraus, dass (für die Rechtshandlung) ein anderes Recht als die lex fori concursus maßgeblich ist. Die Insolvenzantragspflicht bei einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland unterliegt jedoch deutschem Recht als der lex fori concursus. Aus diesen Gründen kann aus Art. 13 EuInsVO nicht die Unverhältnismäßigkeit der Insolvenzantragspflicht abgeleitet werden. Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich sogar, dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nur ausnahmsweise unverhältnismäßig ist, nämlich wenn eine Maßnahme der „Negierung der den Gesellschaften in den Artikeln 43 EG und 48 EG zuerkannten Niederlassungsfreiheit“ gleichkommt.774 Daran wäre allenfalls zu denken, wenn eine überschuldete Ltd. sich daran gehindert sähe, ihr COMI nach Deutschland zu verlegen,775 weil hier unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt werden müsste. Selbst dieser Fall kann aber nicht als „Negierung“ der Niederlassungsfreiheit angesehen werden: Auch nach englischem Recht können die Gläubiger im Fall der Überschuldung („balance sheet insolvency“) einer Ltd. ein compulsory winding up beantragen und damit die Liquidation der Ltd. erreichen. Der Unterschied zum deutschen Recht besteht lediglich darin, dass der director einer Ltd. das compulsory winding up nicht in jedem Fall einleiten muss. Er hat „nur“ die Pflicht „to act bona fide in the interests of the company as a whole“, wobei auf die Interessen der Gläubigergesamtheit abzustellen ist, und – sofern die Liquidation unabwendbar erscheint – „[to take] every step with the view to minimising the potential loss to the company‘s ceditors“. Im Übrigen ist dem director die weitere Geschäftstätigkeit trotz Überschuldung nach englischem Recht (nur) gestattet, weil auf diese Weise die Überschuldung überwunden und die Befriedigung sämtlicher Gläubiger erreicht werden könnte.776 Das ist folgerichtig, denn der Zustand der Überschuldung wird vom englischen Recht nicht grundsätzlich missbilligt. Eine Ltd. darf sich also überschulden, ohne dass der director durch die Insolvenzantragspflicht faktisch an der Fortführung der Geschäfte gehindert wird. Löst dagegen die Überschuldung einer Ltd. – wie nach deutschem Recht – eine Insolvenzantragspflicht aus, ist es nicht erforderlich, die Gläubiger dadurch schützen zu wollen, dass der director die Geschäfte fortführen kann. Die 773 So aber Schall, ZVI 2007, 236 (238); ders., DStR 2006, 1229 (1232). 774 EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, Rn. 93 – Überseering. 775 Vgl. Römermann/Mincke, L Rn. 28 f.; Bachner, S. 65 ff.; Volb, Rn. 580; Renner, S. 134; Redeker, S. 244 f. 776 Secretary of State for Trade and Industry v. Taylor [1997] 1 WLR 407, 414; Facia Footwear Ltd (in administration) v Hichcliffe [1998] 1 BCLC 218, 228; Re Cubelock [2001] BCC 523, 541 f. 209 Befriedigungsaussichten der Gläubiger würden sich durch die Geschäftsfortführung in der Regel verschlechtern. Daraus ergibt sich, dass nach englischem Verständnis durch die Insolvenzantragspflicht im Fall der Überschuldung allenfalls die Gläubiger der zuziehenden Ltd. benachteiligt werden. Dagegen gewährt das englische Recht der Ltd. als Unternehmung ihrer Gesellschafter im Fall der Überschuldung keinen Schutz mehr. Die Gläubiger einer Ltd. werden jedoch nicht unverhältnismäßig benachteiligt, wenn durch § 64 Abs. 1 GmbHG ein Insolvenzantrag erzwungen wird, statt die Überwindung der Überschuldung ohne Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu ermöglichen, denn die Gläubiger haben trotz Verfahrenseröffnung die Möglichkeit, ihre Interessen durchzusetzen. Zum einen können sie auf einen Insolvenzplan hinwirken und damit die Aufhebung des Insolvenzverfahrens erreichen, vgl. § 258 Abs. 1 InsO. Zum anderen können die Gläubiger gemäß § 213 InsO der Einstellung des Insolvenzverfahrens zuzustimmen. Weil die Ltd. mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht aufgelöst ist und es daher nicht zu einem gesellschaftsrechtlichen Liquidationsverfahren kommt, kann die Ltd. trotz bestehender Überschuldung weiterhin bzw. wieder werbend tätig sein.777 Es ist aber gerechtfertigt, dass zunächst ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden muss, weil nur so eine gerichtliche Feststellung der Überschuldung erreicht und durch die öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung, Aufhebung bzw. Einstellung des Insolvenzverfahrens (vgl. § 30 Abs. 1, § 258 Abs. 2, § 215 Abs. 1 InsO) auch der Geschäftsverkehr geschützt wird. IV. Zwischenergebnis Aus dem Umstand, dass der director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach § 64 Abs. 1 GmbHG bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen muss, folgt somit keine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. § 12. Gemeinschaftsrechtskonformität der Strafbewehrung Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG könnte sich einerseits aus dem Tatbestand, andererseits aus den angedrohten Rechtsfolgen ergeben. Beides ist im Ergebnis zu verneinen, so dass auch die Bestrafung des directors einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt. 777 Bei einer deutschen GmbH soll neben einem Beschluss der Gesellschafter über die Fortsetzung der mit dem Eröffnungsbeschluss aufgelösten Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 GmbHG) nach h.M. zumindest die Behebung der Überschuldung erforderlich sein, vgl. Scholz/K. Schmidt, vor § 64 Rn. 89; GK-GmbHG/Ulmer, 8. Aufl., § 60 Rn. 86.