168 § 6. Entstehen der Insolvenzantragspflicht des directors I. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Auslöser der Insolvenzantragspflicht Strafbar nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG macht sich der director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland, wenn er bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft nicht unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Die Ltd. ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, vgl. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO. Sie ist überschuldet, wenn ihr Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 InsO. Zu klären ist, welche Besonderheiten bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland zu beachten sind. II. Bedeutung des englischen Bilanzrechts für die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung werden grundsätzlich638 anhand einer Gegenüberstellung von (kurzfristig) liquiden Mitteln und fälligen Zahlungsverpflichtungen (sog. Liquiditätsstatus) bzw. Vermögen und Verbindlichkeiten (sog. Überschuldungsstatus) ermittelt. Wie bei der Aufstellung einer Handelsbilanz muss auch bei der Aufstellung eines Liquiditäts- oder Überschuldungsstatus entschieden werden, welche Vermögenswerte und Verbindlichkeiten anzusetzen – zu aktivieren bzw. zu passivieren – und wie diese zu bewerten sind. Das wirft die Frage auf, ob insoweit auf die Ansatz- und Bewertungsvorschriften des Bilanzrechts zurückgegriffen werden kann. Nach h.M. ist die Rechnungslegung einer Kapitalgesellschaft gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, so dass die Handelsbilanz einer Ltd. in Deutschland nach englischem Recht zu erstellen ist.639 Lediglich die Publizität der Unterlagen der Rechnungslegung richtet sich nach deutschem Recht (§ 325a HGB).640 Für den Liquiditäts- und Überschuldungsstatus einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland wären also die Ansatz- und Bewertungsvorschriften des englischen Bilanzrechts maßgeblich. 638 Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit anhand von Beweisanzeichen (sog. wirtschaftskriminalistische Methode) vgl. BGH, NJW 2000, 154 (156), m.w.N. 639 So z.B. Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 567; Hirte/Bücker/Westhoff, § 18 Rn. 32; GK-GmbHG/ Behrens, Einl. B Rn. 95; Eidenmüller/Rehberg, § 5 Rn. 109; Eidenmüller/Rehberg, ZVerglRWiss 2006, 427 (442); Just/Krämer, BC 2006, 29 (32); Hennrichs, FS Horn, S. 387 (393); Dierksmeier, BB 2005, 1516 (1518); Holzer, ZVI 2005, 457 (466). Für eine öffentlichrechtliche Qualifikation des Bilanzrechts, die zur Anwendung deutschen Rechts führt, z.B. MK-BGB/Kindler, IntGesR, Rn. 153 ff.; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1339). 640 Hirte/Bücker/Westhoff, § 18 Rn. 67; Eidenmüller/Rehberg, § 5 Rn. 99; Sp/W/Spahlinger/Wegen, Rn. 567. 169 Die Heranziehung der Vorschriften des englischen Bilanzrechts ist jedoch abzulehnen. Für den Liquiditätsstatus haben die Ansatz- und Bewertungsvorschriften des Bilanzrechts ohnehin keine Bedeutung, weil sie sich nicht unmittelbar auf die Liquidität der Mittel und die Fälligkeit der Verbindlichkeiten auswirken. Zum Überschuldungsstatus wird zwar in der Literatur die Ansicht vertretenen, im Fall einer positiven Fortführungsprognose seien die Fortführungswerte aus der nach ausländischem Recht erstellten Handelsbilanz abzuleiten,641 hier also aus einer nach englischem Recht erstellten Bilanz. Nach der überzeugenden Gegenansicht haben aber die Bilanzierungsregeln des englischen Rechts selbst für die Fortführungswerte keine Bedeutung,642 denn der Überschuldungsstatus ist keine Handelsbilanz,643 und mit seiner Aufstellung werden andere Ziele verfolgt. Die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer Ltd. ist demnach unabhängig vom englischen Bilanzrecht nach den Regeln des deutschen Insolvenzrechts zu ermitteln.644 III. Behandlung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche Die Definitionen in § 17 Abs. 2, § 19 Abs. 2 InsO unterscheiden nicht zwischen der Insolvenz deutscher und ausländischer Gesellschaften. Allerdings können zum Vermögen einer ausländischen Gesellschaft Forderungen gehören, die sich unmittelbar aus dem anwendbaren ausländischen Gesellschaftsrecht ergeben oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz des anwendbaren ausländischen Rechts. In Betracht kommen z.B. Ansprüche gegen den director wegen Verletzung seiner gegenüber der Ltd. bestehenden Pflichten oder Ansprüche gegen die Gesellschafter wegen noch nicht erbrachter Einlagen. Umgekehrt bestehen keine Ansprüche z.B. aus §§ 9a, 22, 24, 27, 35 GmbHG, weil diese Vorschriften nach Internationalem Gesellschaftsrecht nicht anwendbar sind. Schließlich kann das englische Gesellschaftsrecht auch die Nichtigkeit bestimmter Vereinbarungen, z.B. über eine Abfindung für den director, zur Folge haben, so dass entsprechende Forderungen nicht in Ansatz zu bringen sind. IV. Behandlung insolvenzrechtlicher Ansprüche Ähnlich umstritten wie die Qualifikation der Insolvenzantragspflicht ist die Qualifikation der Pflicht zur Erstattung von Zahlungen nach Insolvenzreife und die Qualifikation des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Davon betroffen sind Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG. Für den Liquiditäts- bzw. Überschuldungsstatus haben 641 Eidenmüller/Rehberg, ZVerglRWiss 2006, 427 (445); Eidenmüller, RabelsZ 2006, 474 (494). 642 Holzer, ZVI 2005, 457 (466); wohl auch MK-BGB/Kindler, IntGes, Rn. 700. 643 BGH, NJW 2001, 1136; BGHZ 146, 264 (267 f). 644 Fritz/Hermann/Hermann, Rn. 265.