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Udo Weiß, Zusammenfassung in:

Udo Weiß

Strafbare Insolvenzverschleppung durch den director einer Ltd., page 212 - 214

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4050-8, ISBN online: 978-3-8452-1301-9 https://doi.org/10.5771/9783845213019

Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht, vol. 9

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212 Zusammenfassung Der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) kann sich nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar machen, wenn er es unterlässt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Ltd. zu beantragen. 1. Voraussetzung dafür ist, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (COMI) der Ltd. in Deutschland befindet. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme des § 84 Abs. 1 Nr. 2 auf § 64 Abs. 1 GmbHG. Ein Unterlassen „entgegen § 64 Abs. 1“ erfordert nämlich, dass diese Vorschrift nach Internationalem Privatrecht anwendbar ist. Das richtet sich nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO als der allgemeinen Kollisionsnorm des Internationalen Insolvenzrechts der Europäischen Gemeinschaft, weil die Insolvenzantragspflicht nicht gesellschaftsrechtlich, sondern insolvenzrechtlich zu qualifizieren ist. Dies belegen das deutsche Recht, das Gemeinschaftsrecht und die Rechte der Mitgliedstaaten der EG. Gemäß Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ist deutsches Recht – und damit § 64 Abs. 1 GmbHG – auf die Insolvenzantragspflicht bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung anwendbar, wenn deutsche Gerichte international zuständig für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens sind. Dies ist der Fall, wenn sich das COMI der Gesellschaft in Deutschland befindet. 2. Der Strafbarkeit des directors einer englischen Ltd. steht nicht entgegen, dass § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG eine „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ und einen „Geschäftsführer“ voraussetzt, denn die systematische Auslegung dieser Begriffe – insbesondere unter Beachtung der § 35a Abs. 4, § 79 Abs. 1 GmbHG – ergibt, dass sie im GmbHG als Oberbegriffe für in- und ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung bzw. deren vertretungsberechtigte Organe verwendet werden. Auch die grammatische und objektivteleologische Auslegung zeigen, dass es für die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht darauf ankommt, ob es sich um die Insolvenz einer deutschen oder ausländischen Gesellschaft handelt. Lediglich die subjektivhistorische Auslegung führt zu keinem eindeutigen Ergebnis; die im 19. Jahrhundert vom Gesetzgeber vorausgesetzte Geltung der Strafvorschriften des Aktienrechts auch für ausländische Gesellschaften legt jedoch nahe, dass für die Strafbarkeit nach den diesen nachempfundenen Strafvorschriften des GmbHG nichts anderes gilt. 3. Die englische Ltd. ist eine (ausländische) Gesellschaft mit beschränkter Haftung i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Hinsichtlich ihrer Entstehung – also des frühestmöglichen Zeitpunkts einer Insolvenzverschleppung – ist auf das englische Gesellschaftsrecht abzustellen, wonach die Ltd. mit Ausstellung der Gründungsurkunde ihre Rechtspersönlichkeit erlangt (incorpora- 213 tion). Das englische Gesellschaftsrecht ist grundsätzlich auch für den Zeitpunkt der Beendigung der Ltd. maßgeblich. Nach englischem Recht verliert die Ltd. mit der Löschung im Register ihre Rechtspersönlichkeit (dissolution), kann sie aber durch Wiedereintragung zurück erlangen (restoration). Nach der dissolution besteht eine Ltd. in Deutschland ausnahmsweise als Liquidationsgesellschaft in ihrer bisherigen Rechtsform fort, wenn hier noch Vermögen belegen ist. Dann kommt eine Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG trotz dissolution in Betracht. 4. Der director einer Ltd. ist deren Geschäftsführer i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. Wer die Stellung eines directors innehat, richtet sich nach englischem Gesellschaftsrecht, insbesondere nach dessen Regelungen zur Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung. Die Bestrafung einer nicht wirksam zum director bestellten Person – vergleichbar dem faktischen Geschäftsführer einer deutschen GmbH – ist nur möglich, wenn die Person die Voraussetzungen eines de facto oder shadow director erfüllt. Als corporate director kann eine juristische Person Geschäftsführer der Ltd. sein; ihre vertretungsberechtigten Organe werden strafrechtlich über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Verantwortung gezogen. Regelungen über die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, die sich in den Bezeichnungen managing, executive und non-executive director ausdrücken, befreien den director nicht von seiner Insolvenzantragspflicht. Da jeder director die Insolvenzantragspflicht wegen § 15 InsO ohne die Mitwirkung der übrigen directors erfüllen kann, trifft die Pflicht immer jeden einzelnen director. 5. Die strafbewehrte Insolvenzantragspflicht des directors entsteht mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, deren Vorliegen sich auch bei einer Ltd. nach den Definitionen in § 17 Abs. 2 S. 1 bzw. § 19 Abs. 2 S.1 InsO richtet. Zu beachten ist, dass in dem zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung aufzustellenden Liquiditäts- bzw. Überschuldungsstatus Forderungen anzusetzen sind, die sich aus dem anwendbaren englischen Gesellschaftsrecht ergeben, nicht dagegen Forderungen, die auf dem unanwendbaren deutschen Gesellschaftsrecht beruhen. Ferner ist nach wohl überwiegender Ansicht das deutsche Eigenkapitalersatzrecht, welches das Entstehen der Antragspflicht allenfalls zugunsten des directors hinausschieben würde, nach Internationalem Privatrecht unanwendbar. 6. Die Insolvenzantragspflicht erlischt durch einen zulässigen Antrag des directors auf Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens über das Vermögen der Ltd. Zulässig ist nur der Antrag bei einem deutschen Gericht, nicht aber bei einem ausländischen, denn nur ein deutsches Gericht kann international zuständig für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens sein, wenn die Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG besteht. Bei Antragstellung im Ausland erlischt die Insolvenzantragspflicht erst, wenn dort – entgegen Art. 3 Abs. 1 EuInsVO – ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wird, denn diese Verfahrenseröffnung ist gemäß Art. 16 Abs. 1 EuInsVO in allen Mit- 214 gliedstaaten der EG anzuerkennen und hat zur Folge, dass der director in Deutschland keinen zulässigen Insolvenzantrag mehr stellen kann. 7. Wegen fahrlässiger Verletzung der Insolvenzantragspflicht (§ 84 Abs. 2 GmbHG) kann sich der director insbesondere strafbar machen, wenn er hinsichtlich der Überschuldung der Ltd. zwar unvorsätzlich handelt, die Überschuldung jedoch erkennen konnte und musste. Um die Überschuldung rechtzeitig zu erkennen, trifft den director die – ebenfalls insolvenzrechtlich zu qualifizierende – Pflicht, bei Anzeichen einer Krise einen Vermögensstatus aufzustellen und sich notfalls fachkundig beraten zu lassen. Dazu hat er die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ltd. laufend zu überwachen und für eine entsprechende Organisation des Unternehmens zu sorgen. 8. Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf die Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den director einer englischen Ltd. richtet sich nach dem in §§ 3 ff. StGB normierten Internationalen Strafrecht. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist nach § 3 StGB anwendbar, wenn die Tat in Deutschland begangen ist. Die Insolvenzverschleppung ist gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB stets in Deutschland begangen, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei einem deutschen Gericht beantragt werden muss. Ferner ist die Tat gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB in Deutschland begangen, wenn sich der director zur Tatzeit hier aufhält. Dagegen kann sich aus § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB keine Begehung der Tat in Deutschland ergeben, denn als abstraktes Gefährdungsdelikt hat die Insolvenzverschleppung keinen Erfolg i.S.d. Vorschrift. Weil die Tat nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG stets in Deutschland begangen und deutsches Strafrecht daher jedenfalls nach § 3 StGB anwendbar ist, hat die bei Begehung (auch) im Ausland im Einzelfall mögliche Anwendbarkeit nach § 7 StGB keine praktische Bedeutung. 9. Die Insolvenzantragspflicht des directors und ihre Strafbewehrung beschränken zwar die Niederlassungsfreiheit der Ltd. aus Artt. 43, 48 EGV, weil dem director ein Verhalten abverlangt wird, zu dem dieser nach dem Recht des Herkunftsstaats der Ltd. so nicht verpflichtet ist. Diese Beschränkung ist aber nach dem vom EuGH entwickelten Vier-Faktoren-Test gerechtfertigt, weil sie nicht diskriminierend sowie geeignet und erforderlich ist zum Schutz der Gläubiger als einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses.

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Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.

Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.

Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.