173 Vermögenswerte vorenthalten werden, wenn das ausländische Recht bestimmte Gegenstände zum insolvenzfreien Vermögen erklärt. Auf den weltweiten Liquiditätsstatus kann sich die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens auswirken, wenn die ausländische Niederlassung zur weltweiten Liquidität beigetragen hat und dieser Beitrag infolge vermögenssichernder Maßnahmen im Partikularinsolvenzverfahren ausbleibt. § 7. Erlöschen der Insolvenzantragspflicht des directors § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet dazu, „die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen“. Die EuInsVO kennt jedoch mehrere Arten von Insolvenzverfahren und lässt die Eröffnung von Insolvenzverfahren in mehreren Staaten zu. Zu klären ist daher – nach einem kurzen Überblick über die Verfahrensarten –, durch welchen Antrag und welche Verfahrenseröffnung die Insolvenzantragspflicht des directors erlischt und somit der Tatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht (länger) einschlägig ist. I. Verfahrensarten nach der EuInsVO Die EuInsVO unterscheidet zwischen Haupt-, Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren.658 Hauptinsolvenzverfahren sind Universalverfahren, erfassen also grundsätzlich das Vermögen des Schuldners in sämtlichen Mitgliedstaaten. Dagegen beschränken sich Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren auf das in einem Mitgliedstaat belegene Vermögen. Bei der Entscheidung, ob ein Insolvenzverfahren als Haupt-, Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren zu eröffnen ist, sind die Gerichte der Mitgliedstaaten an die Vorschriften der EuInsVO gebunden. 1. Hauptinsolvenzverfahren In dem Staat, in dem das COMI des Schuldners liegt, ist gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen. Dass Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Zuständigkeit für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahren bestimmt, ergibt sich aus der Legaldefinition in Art. 27 S. 1 EuInsVO. Wird in einem Mitgliedstaat ein Insolvenzverfahren als Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, so ist die Entscheidung gemäß Art. 16 Abs. 1 EuInsVO grundsätzlich für alle Mitgliedstaaten bindend und schließt die Eröffnung eines weiteren Hauptinsolvenzverfahrens aus. Nach der 658 Partikularinsolvenzverfahren werden auch als isolierte Partikularinsolvenzverfahren bezeichnet, Sekundärinsolvenzverfahren als sekundäre Partikularinsolvenzverfahren, vgl. D-K/D/Ch/ Duursma-Kepplinger, Art. 3 Rn. 7 ff. 174 Rechtsprechung des EuGH entfaltet sogar die Eröffnungsentscheidung eines international unzuständigen Gerichts Sperrwirkung, solange der Schuldners zuvor gehört worden ist,659 obwohl Art. 16 Abs. 1 EuInsVO660 dem Wortlauf nach nur die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung des zuständigen Gerichts vorschreibt. 2. Sekundärinsolvenzverfahren Nach Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens können gemäß Art. 3 Abs. 2, 3 EuInsVO in jedem anderen Mitgliedstaat, in dem sich eine Niederlassung des Schuldners befindet, Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet werden. Sie erfassen nur das in diesem Staat belegene Vermögen. Sekundärinsolvenzverfahren müssen gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 2 EuInsVO Liquidationsverfahren i.S.d. Anhangs B zur EuInsVO sein, Vergleichsverfahren zählen also nicht dazu. 3. Partikularinsolvenzverfahren Partikularinsolvenzverfahren können nach Art. 3 Abs. 4 EuInsVO nur vor Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahren eröffnet werden und nur in Mitgliedstaaten mit einer Niederlassung des Schuldners. Ihre Zulässigkeit ist auf zwei Fällen beschränkt:661 Zum einen ist die Eröffnung zulässig, wenn in dem Staat, in dem das COMI liegt und daher das Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen wäre, die Verfahrenseröffnung rechtlich unmöglich ist, vgl. Art. 3 Abs. 4 Buchst. a EuInsVO. Damit werden Fälle erfasst, in denen das Hauptinsolvenzverfahren am COMI gar nicht eröffnet werden kann, insbesondere weil der Schuldner nach dem am COMI geltenden Recht nicht insolvenzfähig ist. Es genügt somit nicht, dass das Verfahren am COMI noch nicht eröffnet werden kann, z.B. weil das Recht des COMI nur die Zahlungseinstellung als Eröffnungsgrund kennt, aber nicht die regelmäßig früher eintretende Überschuldung.662 Zum anderen kann ein Gläubiger die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens in einem Mitgliedstaat beantragen, in dem der Schuldner eine Niederlassung hat, wenn der Gläubiger in diesem Staat seinen Wohnsitz hat oder seine Forderung aus dem Betrieb der dortigen Niederlassung des Schuldners ent- 659 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, LS 2 und 4 – Euorfood. Ohne Anhörung kann die Entscheidung eines international unzuständigen Gerichts als Verstoß gegen den ordre public gemäß Art. 26 EuInsVO gewertet werden und unbeachtlich sein, so z.B. AG Nürnberg, ZIP 2007, 82. 660 „Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Artikel 3 zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats wird in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist.“ 661 Im 17. Erwägungsgrund zur EuInsVO heißt es, „dass die Fälle, in denen die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahren vor dem Hauptinsolvenzverfahren beantragt wird, auf das unumgängliche Maß beschränkt werden sollen“. 662 Anders nur – ohne Begründung – Cranshaw, S. 1745. 175 standen ist, vgl. Art. 3 Abs. 4 Buchst. b EuInsVO. Dadurch wird den Schwierigkeiten Rechnung getragen, die die Ermittlung des COMI und ein Insolvenzantrag im Ausland einem Gläubiger bereiten können. II. Erlöschen der Antragspflicht durch Antragstellung § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet zwar nicht ausdrücklich dazu, den Insolvenzantrag bei einem deutschen Gericht zu stellen. Nur deutsche Gerichte sind aber zuständig für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens, wenn eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG besteht, denn die Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1 GmbHG richtet sich wegen Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO nach der internationalen Zuständigkeit. Wenn also der director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland verpflichtet wäre, die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens zu beantragen und dabei die internationale Zuständigkeit zu wahren, dann müsste er den Insolvenzantrag bei einem deutschen Gericht stellen. In der Rechtsprechung663 und Literatur664 wird jedoch die Ansicht vertreten, die Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG könne auch durch einen Insolvenzantrag im Ausland erfüllt werden. Wegen der insolvenzrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht ist dieser Sicht entgegenzuhalten, dass sie die Abhängigkeit der Insolvenzantragspflicht vom COMI nicht beachtet oder ein Antrag bei einem unzuständigen Gericht ausreichen lässt. Neben dem verfahrensrechtlichen Argument, dass der Insolvenzantrag als prozessuale Erwirkungshandlung zulässig sein muss,665 spricht gegen die Erfüllungswirkung eines Insolvenzantrags im Ausland auch der Gläubigerschutz. Der director könnte mit dem Antrag bei einem unzuständigen ausländischen Gericht gezielt Anordnungen zum Schutz der Masse und der Information des Geschäftsverkehrs verzögern.666 Selbst wenn der Antrag irrtümlich bei einem unzuständigen Gericht gestellt würde, wäre nicht derselbe Gläubigerschutz gewährleistet, den ein Antrag bei 663 AG Köln, ZIP 2005, 1566; AG Hamburg, ZIP 2006, 1105 (1107). Beide Entscheidungen betreffen die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer deutschen GmbH. 664 Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 80; Mock, NZI 2006, 24 (26); Smid, DZWIR 2006, 45 (49); Runkel/Spliedt, § 2 Rn. 17; Runkel/Pannen, § 16 Rn. 146; MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 115; Paulus, FS Kreft, S. 469 (478); ders., Art. 29 Rn. 10 f.; Sabel, NZI 2004, 126 (127); Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829 (833); Bittmann/Bittmann, § 33 Rn. 26 Fn. 53; B/H/Schulze- Osterloh/Servatius, § 84 Rn. 29. Ablehnend Wagner, ZIP 2006 1934 (1941); Poertzgen, S. 171. 665 MK-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 115; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 198; Hirte/Bücker/Mock/ Schildt, § 17 Rn. 93; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 77; Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 43; Michalski/Dannecker, § 84 Rn. 87. 666 Gerade im Fall gezielter Antragstellung bei einem unzuständigen Gericht lehnt MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 115, die Erfüllung der Insolvenzantragspflicht ab, „weil es dann bereits an der Ernsthaftigkeit der Antragstellung fehlt“. Aber wer sich auf Kosten der Gläubiger ein ihm und/oder der Gesellschaft günstiges Insolvenzrecht erschleichen will, dem fehlt es nicht an der Ernsthaftigkeit.