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Vermögenswerte vorenthalten werden, wenn das ausländische Recht bestimmte
Gegenstände zum insolvenzfreien Vermögen erklärt.
Auf den weltweiten Liquiditätsstatus kann sich die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens auswirken, wenn die ausländische Niederlassung zur weltweiten Liquidität beigetragen hat und dieser Beitrag infolge vermögenssichernder Maßnahmen im Partikularinsolvenzverfahren ausbleibt.
§ 7. Erlöschen der Insolvenzantragspflicht des directors
§ 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet dazu, „die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu
beantragen“. Die EuInsVO kennt jedoch mehrere Arten von Insolvenzverfahren und
lässt die Eröffnung von Insolvenzverfahren in mehreren Staaten zu. Zu klären ist
daher – nach einem kurzen Überblick über die Verfahrensarten –, durch welchen
Antrag und welche Verfahrenseröffnung die Insolvenzantragspflicht des directors
erlischt und somit der Tatbestand des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nicht (länger) einschlägig ist.
I. Verfahrensarten nach der EuInsVO
Die EuInsVO unterscheidet zwischen Haupt-, Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren.658 Hauptinsolvenzverfahren sind Universalverfahren, erfassen also grundsätzlich das Vermögen des Schuldners in sämtlichen Mitgliedstaaten. Dagegen beschränken sich Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren auf das in einem Mitgliedstaat belegene Vermögen. Bei der Entscheidung, ob ein Insolvenzverfahren als
Haupt-, Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren zu eröffnen ist, sind die Gerichte der Mitgliedstaaten an die Vorschriften der EuInsVO gebunden.
1. Hauptinsolvenzverfahren
In dem Staat, in dem das COMI des Schuldners liegt, ist gemäß Art. 3 Abs. 1
EuInsVO das Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen. Dass Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die
Zuständigkeit für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahren bestimmt, ergibt sich
aus der Legaldefinition in Art. 27 S. 1 EuInsVO. Wird in einem Mitgliedstaat ein
Insolvenzverfahren als Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, so ist die Entscheidung
gemäß Art. 16 Abs. 1 EuInsVO grundsätzlich für alle Mitgliedstaaten bindend und
schließt die Eröffnung eines weiteren Hauptinsolvenzverfahrens aus. Nach der
658 Partikularinsolvenzverfahren werden auch als isolierte Partikularinsolvenzverfahren bezeichnet, Sekundärinsolvenzverfahren als sekundäre Partikularinsolvenzverfahren, vgl. D-K/D/Ch/
Duursma-Kepplinger, Art. 3 Rn. 7 ff.
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Rechtsprechung des EuGH entfaltet sogar die Eröffnungsentscheidung eines international unzuständigen Gerichts Sperrwirkung, solange der Schuldners zuvor gehört
worden ist,659 obwohl Art. 16 Abs. 1 EuInsVO660 dem Wortlauf nach nur die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung des zuständigen Gerichts vorschreibt.
2. Sekundärinsolvenzverfahren
Nach Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens können gemäß Art. 3 Abs. 2, 3
EuInsVO in jedem anderen Mitgliedstaat, in dem sich eine Niederlassung des
Schuldners befindet, Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet werden. Sie erfassen nur
das in diesem Staat belegene Vermögen. Sekundärinsolvenzverfahren müssen gemäß
Art. 3 Abs. 3 S. 2 EuInsVO Liquidationsverfahren i.S.d. Anhangs B zur EuInsVO
sein, Vergleichsverfahren zählen also nicht dazu.
3. Partikularinsolvenzverfahren
Partikularinsolvenzverfahren können nach Art. 3 Abs. 4 EuInsVO nur vor Eröffnung
eines Hauptinsolvenzverfahren eröffnet werden und nur in Mitgliedstaaten mit einer
Niederlassung des Schuldners. Ihre Zulässigkeit ist auf zwei Fällen beschränkt:661
Zum einen ist die Eröffnung zulässig, wenn in dem Staat, in dem das COMI liegt
und daher das Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen wäre, die Verfahrenseröffnung
rechtlich unmöglich ist, vgl. Art. 3 Abs. 4 Buchst. a EuInsVO. Damit werden Fälle
erfasst, in denen das Hauptinsolvenzverfahren am COMI gar nicht eröffnet werden
kann, insbesondere weil der Schuldner nach dem am COMI geltenden Recht nicht
insolvenzfähig ist. Es genügt somit nicht, dass das Verfahren am COMI noch nicht
eröffnet werden kann, z.B. weil das Recht des COMI nur die Zahlungseinstellung als
Eröffnungsgrund kennt, aber nicht die regelmäßig früher eintretende Überschuldung.662 Zum anderen kann ein Gläubiger die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens in einem Mitgliedstaat beantragen, in dem der Schuldner eine
Niederlassung hat, wenn der Gläubiger in diesem Staat seinen Wohnsitz hat oder
seine Forderung aus dem Betrieb der dortigen Niederlassung des Schuldners ent-
659 EuGH, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, LS 2 und 4 – Euorfood. Ohne Anhörung kann die
Entscheidung eines international unzuständigen Gerichts als Verstoß gegen den ordre public
gemäß Art. 26 EuInsVO gewertet werden und unbeachtlich sein, so z.B. AG Nürnberg,
ZIP 2007, 82.
660 „Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Artikel 3 zuständiges Gericht eines
Mitgliedstaats wird in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entscheidung im
Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist.“
661 Im 17. Erwägungsgrund zur EuInsVO heißt es, „dass die Fälle, in denen die Eröffnung eines
Partikularinsolvenzverfahren vor dem Hauptinsolvenzverfahren beantragt wird, auf das unumgängliche Maß beschränkt werden sollen“.
662 Anders nur – ohne Begründung – Cranshaw, S. 1745.
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standen ist, vgl. Art. 3 Abs. 4 Buchst. b EuInsVO. Dadurch wird den Schwierigkeiten Rechnung getragen, die die Ermittlung des COMI und ein Insolvenzantrag im
Ausland einem Gläubiger bereiten können.
II. Erlöschen der Antragspflicht durch Antragstellung
§ 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet zwar nicht ausdrücklich dazu, den Insolvenzantrag
bei einem deutschen Gericht zu stellen. Nur deutsche Gerichte sind aber zuständig
für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens, wenn eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG besteht, denn die Anwendbarkeit des § 64 Abs. 1
GmbHG richtet sich wegen Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO nach der internationalen Zuständigkeit. Wenn also der director einer englischen Ltd. mit COMI in
Deutschland verpflichtet wäre, die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens zu
beantragen und dabei die internationale Zuständigkeit zu wahren, dann müsste er
den Insolvenzantrag bei einem deutschen Gericht stellen. In der Rechtsprechung663
und Literatur664 wird jedoch die Ansicht vertreten, die Insolvenzantragspflicht aus
§ 64 Abs. 1 GmbHG könne auch durch einen Insolvenzantrag im Ausland erfüllt
werden. Wegen der insolvenzrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht
ist dieser Sicht entgegenzuhalten, dass sie die Abhängigkeit der Insolvenzantragspflicht vom COMI nicht beachtet oder ein Antrag bei einem unzuständigen Gericht
ausreichen lässt.
Neben dem verfahrensrechtlichen Argument, dass der Insolvenzantrag als prozessuale Erwirkungshandlung zulässig sein muss,665 spricht gegen die Erfüllungswirkung eines Insolvenzantrags im Ausland auch der Gläubigerschutz. Der director
könnte mit dem Antrag bei einem unzuständigen ausländischen Gericht gezielt Anordnungen zum Schutz der Masse und der Information des Geschäftsverkehrs verzögern.666 Selbst wenn der Antrag irrtümlich bei einem unzuständigen Gericht gestellt würde, wäre nicht derselbe Gläubigerschutz gewährleistet, den ein Antrag bei
663 AG Köln, ZIP 2005, 1566; AG Hamburg, ZIP 2006, 1105 (1107). Beide Entscheidungen
betreffen die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer deutschen GmbH.
664 Pannen/Pannen, Art. 3 Rn. 80; Mock, NZI 2006, 24 (26); Smid, DZWIR 2006, 45 (49); Runkel/Spliedt, § 2 Rn. 17; Runkel/Pannen, § 16 Rn. 146; MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 115;
Paulus, FS Kreft, S. 469 (478); ders., Art. 29 Rn. 10 f.; Sabel, NZI 2004, 126 (127);
Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829 (833); Bittmann/Bittmann, § 33 Rn. 26 Fn. 53; B/H/Schulze-
Osterloh/Servatius, § 84 Rn. 29. Ablehnend Wagner, ZIP 2006 1934 (1941); Poertzgen,
S. 171.
665 MK-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 115; Süß/Wachter/Kienle, § 3 Rn. 198; Hirte/Bücker/Mock/
Schildt, § 17 Rn. 93; Scholz/Tiedemann, § 84 Rn. 77; Schmidt-Leithoff/Schaal, § 84 Rn. 43;
Michalski/Dannecker, § 84 Rn. 87.
666 Gerade im Fall gezielter Antragstellung bei einem unzuständigen Gericht lehnt
MK-BGB/Kindler, IntInsR, Rn. 115, die Erfüllung der Insolvenzantragspflicht ab, „weil es
dann bereits an der Ernsthaftigkeit der Antragstellung fehlt“. Aber wer sich auf Kosten der
Gläubiger ein ihm und/oder der Gesellschaft günstiges Insolvenzrecht erschleichen will, dem
fehlt es nicht an der Ernsthaftigkeit.
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References
Zusammenfassung
Nach noch herrschender Meinung kann der director einer englischen private company limited by shares (Ltd.) nicht wegen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG bestraft werden. Dem tritt der Autor entgegen und zeigt, dass mit dieser Strafvorschrift sehr wohl gegen gläubigergefährdendes Verhalten des directors einer Ltd. vorzugehen ist.
Denn die Auslegung des Begriffs „Geschäftsführer“ ergibt, dass dieser die Organe ausländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung einbezieht. Für die Organe solcher Gesellschaften besteht auch eine Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG, weil diese Vorschrift dem Insolvenzrecht zuzuordnen und über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO anwendbar ist.
Darauf aufbauend werden die Besonderheiten des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG im Fall der Insolvenz einer Ltd. dargestellt, z.B. die Strafbarkeit nach der dissolution, die Begehung durch einen shadow director, die Aufstellung des Überschuldungsstatus und die Antragstellung im Ausland. Abschließend wird die Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht und ihrer Strafbewehrung mit dem Recht der EG behandelt. Die gefundenen Ergebnisse sind im Wesentlichen auf § 15a Abs. 4 InsO n.F. übertragbar.