180 einem zulässigen Antrag anordnen.681 Die Alternative zu der Eröffnung des „falschen“ Verfahrens und dem Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht wäre also die Abweisung des Insolvenzantrags als unzulässig, was ebenfalls das Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht zur Folge hätte. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Eröffnung eines Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahrens mehr als nur unzureichende oder unrichtige Angaben des directors voraussetzt. Ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte nämlich schon deshalb nicht eröffnet werden dürfen, weil dem director nach Art. 29 Buchst. a, b EuInsVO i.V.m. § 354 Abs. 1 InsO das Antragsrecht fehlte. Dasselbe gilt für ein Partikularinsolvenzverfahren aufgrund von Art. 3 Abs. 4 Buchst. b EuInsVO, wofür ebenfalls ein Gläubigerantrag hätte vorliegen müssen. Und auch ein Partikularinsolvenzverfahren nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. a EuInsVO hätte das Gericht in der Regel nicht eröffnen dürfen: Neben der irrtümlichen Annahme des COMI im Ausland hätte das Gericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahren am vermeintlichen ausländischen COMI rechtlich unmöglich war. Das wird bei einer Ltd. als Kapitalgesellschaft die Ausnahme sein, z.B. wenn sie im Ausland als Kleinunternehmerin oder als Inhaberin eines landwirtschaftlichen Betriebs nicht insolvenzfähig ist. Insgesamt überwiegt deshalb die Verantwortlichkeit des Gerichts für die Eröffnung des „falschen“ Verfahrens, so dass es unverhältnismäßig wäre, den director erneut mit der Insolvenzantragspflicht zu belasten. Zudem ist fraglich, ob der director überhaupt einen weiteren Insolvenzantrag stellen könnte oder das Antragsrecht nach Artt. 4, 28 EuInsVO i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO bereits auf den Insolvenzverwalter des Partikular- bzw. Sekundärinsolvenzverfahrens übergegangen ist. § 8. Strafbarkeit des directors bei fahrlässiger Verletzung der Insolvenzantragspflicht Neben der Verwirklichung der zuvor dargestellten objektiven Tatbestandsmerkmale durch den director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland setzt die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG gemäß § 15 Abs. 1 StGB vorsätzliches Handeln des directors voraus. Jedoch ist nach § 84 Abs. 2 GmbHG auch die fahrlässige Verletzung der Insolvenzantragspflicht strafbar. Eine fahrlässige Verletzung der Insolvenzantragspflicht kann – wie dargestellt – vorliegen, wenn der director irrtümlich annimmt, dass COMI der Ltd. liege im Ausland. Der aufgrund dieses Irrtums im Ausland gestellte Insolvenzantrag schließt die Strafbarkeit des directors nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG aus. Hätte er jedoch 681 Unklar BGHZ 153, 205 (208). Nach § 20 Abs. 1 S. 2, § 98 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, § 100 Abs. 1 InsO könnte der director in Haft genommen werden, um Auskünfte zu erzwingen. Hätte der director falsche Auskünfte erteilt und seine Angaben gemäß § 20 Abs. 1 S. 2, § 98 Abs. 1, § 100 Abs. 1 InsO an Eides statt versichert, würde ihm die Bestrafung nach §§ 156, 163 StGB drohen. 181 erkennen können und müssen, dass das COMI in Deutschland liegt und die Insolvenzantragspflicht daher durch die Antragstellung im Ausland tatsächlich nicht erlischt, so kommt seine Strafbarkeit nach § 84 Abs. 2 GmbHG in Betracht. Das ist allerdings nicht der typische Anwendungsbereich der fahrlässigen Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 2 GmbHG. Der Tatbestand erfasst in erster Linie Fälle, in denen sich hinsichtlich der Überschuldung zwar kein Vorsatz des Geschäftsführers nachweisen lässt, er aber die Überschuldung hätte erkennen können und müssen.682 Die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit setzt demnach eine (Sorgfalts-)Pflicht des Geschäftsführers voraus, sich von der finanziellen Lage der Gesellschaft ein Bild zu machen. Nach Auffassung des BGH ist der Geschäftsführer als „ordentlicher Geschäftsleiter“ (vgl. § 43 Abs. 1 GmbHG) verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise müsse er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen und notfalls fachkundig beraten lassen.683 Über diese „Anforderungen, die für den Geschäftsführer einer mit einem beschränkten Haftungsvermögen ausgestatteten Gesellschaft eigentlich selbstverständlich sind“,684 hinaus hat der Geschäftsführer für eine Organisation zu sorgen, die ihm die dafür erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht.685 Eine Pflicht dieses Inhalts ist eine Voraussetzung auch für die Strafbarkeit des directors einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 2 GmbHG. Es handelt sich um eine von der Insolvenzantragspflicht zu unterscheidende zivilrechtliche Sorgfaltspflicht. § 84 Abs. 2 GmbHG begründet diese Pflicht nicht, sondern setzt sie voraus. Sollte der director einer englischen Ltd. mit COMI in Deutschland einer solchen Pflicht nicht unterliegen, würde er sich nicht strafbar machen, wenn er hinsichtlich der Überschuldung ohne Vorsatz gehandelt hätte. Die entscheidende Frage ist also, ob der director verpflichtet ist, bei Anzeichen einer Krise selbst oder durch Dritte einen Überschuldungsstatus aufzustellen bzw. dies organisatorisch sicherzustellen. Die Antwort hängt von der Qualifikation dieser Pflicht ab. Erforderlich ist sie nur dort, wo die Überschuldung besondere Rechtsfolgen auslöst. Solche Rechtsfolgen sind grundsätzlich dem Insolvenzrecht zuzuordnen. Das gilt auch für das englische Recht.686 Gesellschaftsrechtliche Folgen der Überschuldung sind nämlich Ausnah- 682 Zur früheren Diskussion über die Strafbarkeit der fahrlässigen Konkursverschleppung bei der Aktiengesellschaft vgl. Schubert/Hommelhoff, Aktienrechtsreform, S. 620 ff. 683 BGHZ 126, 181 (199), zur zivilrechtlichen Haftung wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG. Vgl. auch BGHSt 15, 306 (311): Pflicht zur Aufstellung eines Überschuldungsstatus, wenn sich aus der Bilanz eine Überschuldung ergibt. 684 BGHZ 126, 181 (199). 685 BGH, ZIP 1995, 560. 686 Vgl. die Bedeutung der balance sheet insolvency als Grund für ein compulsory winding up (s. 123(2) IA 1986), ihre Bedeutung für die Rückabwicklung von transactions at an undervalue (ss. 238, 240(2) IA 1986) bzw. preferences (ss. 239, 240(2) IA 1986), für die Nichtig- 182 men; das Gesellschaftsrecht stellt z.B. auf Verluste ab, die das Stammkapital angreifen und der Insolvenz vorausgehen. Wegen dieser Abhängigkeit vom Insolvenzrecht ist auch die vom BGH angeführte Pflicht dem Insolvenzrecht zuzuordnen. Das gleiche Ergebnis läge vor, wenn von vornherein auf den engen Zusammenhang zwischen dieser Pflicht und der Insolvenzantragspflicht abzustellen wäre und deswegen beide übereinstimmend zu qualifizieren wären. Die Sorgfaltspflicht richtet sich also wie die Insolvenzantragspflicht nach dem COMI. Demnach ist der director einer Ltd. mit COMI in Deutschland verpflichtet, bei Anzeichen einer Krise selbst oder durch Dritte einen Überschuldungsstatus aufzustellen bzw. dies organisatorisch sicherzustellen.687 Im Vergleich zum englischen Recht liegt darin für den director kaum eine Verschärfung,688 denn auch nach englischem Recht muss der director auf typische Krisenanzeichen hin prüfen, ob eine Liquidation im Zustand der Überschuldung (insolvent liquidation) noch vermeidbar ist.689 Das ist dem director auch ohne weiteres möglich, wenn er – wie es s. 386(2)(b) CA 2006690 verlangt – die Bücher (accounting records) so führt, dass sie ihm jederzeit einen Überblick über die gegenwärtigen finanzielle Lage der Ltd. erlauben. keit von floating charges (ss. 245 IA 1986) sowie als Voraussetzung der Haftung wegen wrongful trading (s. 214 IA 1986). Darüber hinaus kann bei Überschuldung unter erleichterten Bedingungen ein Geschäftsführungsverbot ausgesprochen werden (disqualification for unfitness, s. 6 CDDA 1986). Schließlich sind bei Überschuldung im Rahmen der fiduciary duties die Interessen der Gläubiger zu berücksichtigen. 687 Hess/Hess, Anhang G Rn. 100. 688 So aber grundsätzlich Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106 (112). 689 Keay, Company Liquidation, Rn. 11.124. 690 Bislang s. 221(1)(a) CA 1985.